臺灣嘉義地方法院民事判決 97年度訴字第651號原 告 安泰商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○被 告 丙○○上列當事人間分配表異議之訴事件，於中華民國97年12月25日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文本院九十六年度執字第二七六四六號強制執行事件，於民國九十七年九月十六日所製作之強制執行金額計算書分配表，其中表列次序五債權人即國庫執行費債權原本新臺幣參萬零捌佰肆拾捌元及次序七債權人即被告優先債權原本新臺幣伍佰萬元（即分配金額為新臺幣參佰捌拾貳萬伍仟壹佰肆拾陸元部分），不准列入分配。
訴訟費用新臺幣壹萬壹仟參佰玖拾伍元由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議」；「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配。債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以第14條規定之事由，提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明」，強制執行法第39條第1項、第41條分別定有明文。復按強制執行程序中，債權人或債務人對於分配表聲明異議，執行法院若未依聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀對其他債權人或債務人為送達，其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述者，聲明異議人對反對陳述之其他債權人或債務人提起分配表異議之訴，應類推適用強制執行法第四十一條第四項規定。亦即聲明異議人對其他債權人或債務人提起異議之訴之十日期間，應自受執行法院通知有反對陳述之日起算，而非自分配期日起算（最高法院93年度台抗字第732號裁定意旨參照）。經查，本院96年度執字第27646號強制執行事件分配表（下稱系爭分配表）係於民國97年9月16日作成，本院民事執行處定於同年10月13日實行分配，原告於分配日前即同年10月7日具狀向本院民事執行處聲明異議，被告即於分配期日到場對原告之異議表示反對之陳述等情，業經本院依職權調閱系爭執行事件卷宗審閱無訛，並依上開裁定意旨，原告提起異議之訴之起算日，應以本院將被告之反對陳述送達原告之日即97年10月20日起算，依原告所提出之郵政國內匯款執據及本院收文日期，原告係於97年10月27日向本院提起分配表異議之訴，核無不合，應予准許。
貳、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。
本件原告起訴時訴之聲明第1項為請求：鈞院96年執字第27646號強制執行事件，對被告所分配之新臺幣（下同）3,855,994元的執行費及債權額應予剔除，並請將該剔除金額中之1,041,579 元，改為分配予原告。嗣於97年12月2日當庭更正聲明第1項關於請求將剔除金額分給原告之部分刪除。核其陳述，僅屬更正事實上或法律上陳述，非屬訴之變更或追加，所為更正聲明應為合法，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：
一、訴外人即原告債務人丁○○前向原告辦理借款，嗣因其借款未依約清償，原告乃以臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）96年度裁全字第9551號假扣押裁定為執行名義，執行債權則為858,418元，向鈞院民事執行處聲請假扣押強制執行訴外人丁○○所有、門牌號碼嘉義市○○○路415、417號房地，並經鈞院96年度執全字第1078號受理，該案嗣併入鈞院96年度執全助字第218號假扣押執行案件中，合先敘明。準此，原告就系爭房地取得參與分配債權人之地位，且分配順位應屬強制執行法上之第一群團。系爭房地嗣經債權人國泰世華商業銀行股份有限公司 (下稱國泰世華銀行)聲請強制執行，經鈞院以96年度執字第27646號（下稱原執行法院或原執行程序）受理，該房地並已拍定，拍定金額5,498,000元。
原執行法院隨即製作系爭分配表，依該分配表所載，各債權人之執行費、稅捐機關之稅款【房屋稅除外】均全數受償；此外，系爭房地首順位抵押權人丙○○之債權6,116,164元則分得3,825,146元【不足額2,291,018元】；至於原告則分得假扣押執行費6,868元，本金及利息債權則均未列入原分配表。原告嗣於系爭房地拍定後之97年10月即於原分配表聲明異議同時，以就假扣押債權所取得之執行名義，即臺北地院96年度促字第30371號確定支付命令，以858,418元之本金債權【聲請債權為同一本票債權】聲請強制執行系爭房地。因原告對原分配表之聲明異議遭被告陳述反對意見，原告乃依法於法定期間內提起本件訴訟。
二、又被告對系爭房地之首順位抵押權，其所擔保之債權應不存在，故鈞院96年度執字第27646號案件製作之原分配表有實體法上不當之處，說明如下：
（一）被告就系爭房地雖設有5,000,000元之抵押權【下稱系爭抵押權】，惟空有抵押權之存在，並不足以使抵押權人於抵押房地拍定後，當然取得就房地之變價所得參與分配之法律上地位，尚需其於實體法上對該抵押權之債務人擁有金錢債權，方足使其取得此項受分配法律上地位﹔至於抵押權之存在僅使其就不動產之變價所得取得優先受償之法律上地位而已。況且，若系爭抵押權背後確存在所擔保之金錢債權，此項金錢債權之存在，性質上既屬存在於被告與訴外人丁○○之間之積極事實，應由被告負舉證之責任。準此，如被告實質上未對訴外人丁○○享有金錢債權，自不能僅憑其對系爭房地設定有系爭抵押權一事，即認定該金錢債權存在，將其債權列入分配表受分配，即其所得受分配之債權額應予剔除。
（二）原告係於系爭房地拍定前，繳交執行費6,868元，以858,418元之本票債權聲請假扣押執行系爭房地，並於該房地拍定後以858,418元之同一債權（利息另計）聲請本案執行。故原告之債權在本金858,418元之範圍內，係屬強制執行法中之第一群團之債權。此外，原告對丁○○所有之利息債權【以858,418元之本金，12％之利率計算，自95.11.10 計至97.08.19止，合計183,161元】，因係於系爭房地拍定後方參與分配之債權，故屬強制執行法上之第二群團，惟因第一群團債權分配後仍有充足剩餘款項，原告之利息債權得列入更正後之分配表受分配，並得完全受償。
三、原告於本件訴訟若獲勝訴判決，亦即鈞院認為應重新製作原分配表，則較之原分配表，原告可多分得：本金債權858,418元，利息債權183,161元。並聲明：（一）臺灣嘉義地方法院96年度執字第27646號【日股】強制執行事件，對被告丙○○所分配之3,855,994元的執行費及債權額應予剔除。（二）訴訟費用由被告負擔。
四、證據：不動產謄本一份、本院96年度民執日字第27646號案件分配表、96年度執字第27646號執行命令（均影本）。
貳、被告則以下列言詞置辯：
一、按「依本法所為之登記，有絕對效力」，土地法第43條定有明文。復參照最高法院50年台上字第96號判例：「依土地法所為之登記有絕對真實之公信力，縱使債務人之處分有無效之原因，在債權人未提起塗銷之訴，並得有勝訴之確定判決以前，其登記仍不失效力」、84年台上字第1967號判例：「抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應登記，始生物權效力，…」，本件被告對訴外人即執行債務人丁○○有500萬元抵押債權存在，業經地政機關登記在案，並有土地登記謄本呈案可證，原告亦承認該土地登記謄本為真正。依上開規定，此項登記內容，應堪採信。原告憑空指摘本案抵押權欠缺實體法上債權基礎，進而提起本件訴訟，實屬無理。
二、訴外人丁○○為被告之弟，被告於聲請分配時，已提出本票2紙，作為確實有借款給丁○○之佐證，並以現金分好幾次交付給訴外人丁○○。並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。
參、本院依職權調閱本院96年度執字第27646號執行卷宗（含本院96年度執字第29948號、96年度執全助字第218號、97年度執字第29077號、年臺灣士地地方法院96年度執全字第1115號等卷）
肆、本院之判斷：
一、按分配表異議之訴，不僅在救濟分配順序之違誤，亦兼及債權實際有無、金額之多寡，已如前述。是債權人如以參與分配之他債權人並無實際債權存在為由，提起分配表異議之訴，實與確認他人債權不存在之訴無殊，參照最高法院42年臺上字第170號判例要旨，自應由主張債權存在之人，就債權存在之事實，負舉證責任。本件原告主張為系爭強制執行事件之債權人，被告所執聲明參與分配之本票金額5,000,000元之債權係屬虛偽，被告與訴外人丁○○間並無該債權債務關係存在乙節，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，揆之首揭說明，自應由被告就此債權存在之事實，負舉證責任。
二、經查，原告主張其為訴外人丁○○之債權人，持臺北地院96年度裁全字第9551號假扣押裁定及96年度促字第30371號確定支付命令聲請對訴外人丁○○所有之系爭房地強制執行，經本院以96年度執全字第1078號及97年度執字第29077號案受理，嗣即分別併入本院96年度執全助字第218號假扣押執行案及96年度執字第27646號債務執行案（下稱系爭強制執行事件），而被告以執有訴外人丁○○所簽發之系爭面額共計5,000,000元之本票2紙、抵押權設定契約書、他項權利證明書，於96年12月24日向本院聲請就上開5,000,000元，及自93年12月1日起至清償日止，按週年利率百分之6計算之利息等債權，於系爭強制執行事件中參與分配，並經本院民事執行處製作系爭分配表，其中表列次序7優先債權人即被告債權原本為5,000,000元，分配金額為3,825,146元等事實，為被告所不爭執，並經本院調取系爭強制執行事件卷宗核閱無訛，復堪認屬實。
三、本件被告雖辯其確有以所標得之會錢，以現金交付之方式陸續借款予訴外人丁○○上開本票金額之5,000,000元，惟並無法提出該等資金之來源及交付被告金錢等證明，復無法明確指出借款予被告之時間、交付金錢之明細等借貸經過，而被告就訴外人丁○○所有之系爭房地雖設定有5,000,000元之抵押債權，然設定時點係於95年12月28日，而上述本票之簽發時點則為93年12月1日、94年12月12日等情，有被告所提出之本票2紙、抵押權設定契約書、他項權利證明書附於系爭強制執行事件卷宗可稽；且以被告所辯其於上開本票簽發前即已借款予訴外人丁○○，金額應有超過5,000,000元等語，則以上開借款金額甚鉅，被告不僅未留有任何借款資料，復未於借款當時即要求訴外人丁○○提供擔保以利將來之求償，反遲至95年12月28日始就系爭房地設定抵押權等情觀之，顯均有違一般高額借貸之常情，此外，被告並未提出其他證據，以資證明其對訴外人丁○○有5,000,000元之本票債權存在，自不得僅憑上開本票及抵押權設定契約書、他項權利證明書等即遽認其等間確有前述債權存在之事實，足徵被告所辯，均係杜撰之詞，委無足採，是被告對訴外人丁○○並無5,000,000元之債權存在，堪以認定。
四、被告對訴外人丁○○並無5,000,000元之本票債權存在，既如前述，是原告請求系爭分配表所載，其中表列次序7債權人即被告優先債權原本為5,000,000元，分配金額為3,825,146元，不得列入分配，自屬有據。又被告所主張之抵押權所擔保之債權既不得列入分配，其執行費亦非屬強制執行法第29條所稱因強制執行而支出之費用及其他為債權人共同利益而支出之費用，不得求償於債務人，並依系爭分配表附註③第一順位抵押權人即被告實行抵押權未繳納執行費，由拍賣價金代扣30,848元繳庫，是系爭分配表表列次序5債權人即國庫執行費債權原本為30,848元，亦不得列入分配。
五、綜上，原告依強制執行法第41條第1項規定，請求系爭強制執行事件所製作系爭分配表上所載，其中表列次序5債權人即國庫執行費債權原本30,848元及次序7債權人即被告優先債權原本5,000,000元，分配金額為3,825,146元，不准列入分配，為有理由，應予准許。
伍、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文。本件第一審裁判費11,395元，應由敗訴之被告負擔，是本件訴訟費用額確定如主文第2項所示。
陸、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據方法，經審酌後均不影響本判決之結果，爰不一一論駁，附此敘明。
柒、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 8 日
民一庭法 官 游悅晨以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 1 月 8 日
書記官 張富喆