臺灣嘉義地方法院民事判決 97年度訴字第762號原 告 乙○○訴訟代理人 羅振宏律師被 告 戊○○○
丙○○丁○上二人共同訴訟代理人 葉榮棠律師
己○○訴訟代理人 葉榮棠律師
庚○○上列當事人間拆屋還地事件，本院於中華民國98年8月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告丁○應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地上如附圖所示A部分、面積○點○一二四公頃之地上物拆除，及其上如B部分所示、面積○點○○一七公頃之盆栽清除，並將所占用之土地返還原告及其他共有人；暨自民國九十八年二月二十六日起至返還上開土地日止，按月給付原告新臺幣貳仟參佰玖拾捌元。
被告丙○○應自如附圖所示A部分、面積○點○一二四公頃之地上物遷出，並將所占用之土地返還原告及其他共有人。
被告己○○應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地上如附圖所示C、D部分，面積各為○點○一○○公頃、○點○○六○公頃之地上物拆除，並將所占用之土地返還原告及其他共有人；暨自民國九十八年二月二十六日起至返還上開土地日止，按月給付原告新臺幣貳仟柒佰貳拾貳元。
被告戊○○○應自如附圖所示D部分、面積○點○○六○公頃之地上物遷出，並將所占用之土地返還原告及其他共有人。
上開返還土地之履行期間為陸個月。
訴訟費用由被告丁○負擔十二分之四、被告丙○○負擔十二分之
二、被告己○○負擔十二分之五、被告戊○○○負擔十二分之一。
本判決第一至四項於原告分別以新臺幣壹佰參拾萬玖仟元、新臺幣壹佰壹拾伍萬壹仟元、新臺幣壹佰肆拾捌萬伍仟元、新臺幣伍拾伍萬柒仟壹佰貳拾元，為被告丁○、丙○○、己○○、戊○○○供擔保後，各得假執行；但被告丁○、丙○○、己○○、戊○○○如分別以新臺幣參佰玖拾貳萬柒仟陸佰玖拾陸元、新臺幣參佰肆拾伍萬肆仟壹佰肆拾肆元、新臺幣肆佰肆拾伍萬陸仟玖佰陸拾元、新臺幣壹佰陸拾柒萬壹仟參佰陸拾元預供擔保，各得免為假執行。
事 實 及 理 由
壹、程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；按未判決確定前，原告得撤回其訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第256條、第262條第1項亦分有別定明文。
二、本件原告原起訴時訴之聲明為：㈠被告丙○○、戊○○○應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地上之建物拆除，並將上開土地返還原告及其他共有人。㈡被告丙○○、戊○○○各應給付原告自本訴狀送達翌日起至返還上開土地日止，按月給付原告新臺幣1,701元；嗣於民國98年2月19日以準備書狀追加己○○、丁○為被告，並更正訴之聲明為：㈠被告丁○應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地上如嘉義縣竹崎地政事務所98年1月17日土地複丈成果圖（下稱複丈成果圖）所示A部分之地上物拆除，並將所占用之土地返還原告及其他共有人。㈡被告丙○○應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地上如上開土地複丈成果圖所示（B）部分之盆栽清除，並自如上開土地複丈成果圖所示（A ）部分之地上物遷出，並將所占用之上開（A）（B）部分土地返還原告及其他共有人。㈢被告己○○應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地上如上開土地複丈成果圖所示（C）、（D）部分之地上物拆除，並將所占用之土地返還原告及其他共有人。㈣被告戊○○○應自坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地上如上開土地複丈成果圖所示（D）部分之地上物遷出，並將所占用之土地返還原告及其他共有人。㈤被告丁○自本訴狀送達翌日起至返還上開土地日止，應按月給付原告新臺幣2,109元。㈥被告丙○○自本訴狀送達翌日起至返還上開土地日止，應按月給付原告新臺幣289元。㈦被告己○○自本訴狀送達翌日起至返還上開土地日止，應按月給付原告新臺幣2,722元；又於98年6月16日言詞辯論期日撤回對被告丙○○應清除盆栽部分之請求，更正請求應由被告丁○負責清除之；另亦撤回對被告丙○○應按月給付原告新臺幣（下同）289元之請求，此亦經被告同意（見本院卷第146頁），並擴張請求被告丁○、己○○各應給付原告2,398元、2,722元，原告上開訴之追加、更正、撤回及擴張聲明，經核與前揭規定並無不合，均應予准許，合先敘明。
貳、實體部分
一、原告方面：㈠聲明：
⒈被告丁○應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地上如嘉
義縣竹崎地政事務所98年1月17日土地複丈成果圖（下稱複丈成果圖）所示A部分之地上物拆除及（B）部分之盆栽清除，並將所占用之土地返還原告及其他共有人。
⒉被告丙○○應自坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地上如
上開土地複丈成果圖所示，並自如上開土地複丈成果圖所示
（A）部分之地上物遷出，並將所占用之（A）（B）部分土地返還原告及其他共有人。
⒊被告己○○應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地上如
上開土地複丈成果圖所示（C）、（D）部分之地上物拆除，並將所占用之土地返還原告及其他共有人。
⒋被告戊○○○應自坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地上
如上開土地複丈成果圖所示（D）部分之地上物遷出，並將所占用之土地返還原告及其他共有人。
⒌被告丁○自本訴狀送達翌日起至返還上開土地日止，應按月給付原告新臺幣2,398元。
⒍被告己○○自本訴狀送達翌日起至返還上開土地日止，應按月給付原告新臺幣2,722元。
⒎訴訟費用由被告等共同負擔。
⒏原告願供擔保請准予假執行之宣告。
㈡陳述：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條定有明文。本件坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），為原告與訴外人張凱翔各有權利範圍4分之1，及訴外人許文碩應有部分2分之1所共有之土地，原告之應有部分乃價購自訴外人陳勝哲。然查，被告丁○竟無權占用系爭土地如複丈成果圖所示A部分，並建有門牌號碼為嘉義縣○○鄉○○村○○路○○○號之房屋（未辦理保存登記、下稱系爭153號房屋），並於複丈成果圖所示B部分種植盆栽，而交付予亦屬無權占有之被告丙○○使用；另如複丈成果圖所示C、D部分則遭被告己○○無權占用，並建有建物門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○路○○○號之房屋（未辦理保存登記、下稱系爭151號房屋），其中D部分並出租交付與被告戊○○○使用，有嘉義縣財政稅務局民雄分局98年2月2日函覆房屋稅籍資料，被告戊○○○所提出之房屋租賃契約書，可茲為證，核被告等人均為無權占有系爭土地。為此爰依法請求拆除地上物，並返還上開土地予原告及其他共有人。
⒉次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179條前段定有明文；而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判例要旨參照）。查被告等係無法律上原因而受有利益，原告並因此受有不能使用系爭土地之損害，原告自得依不當得利之法則，請求被告等返還其相當於租金之損害。而城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限，土地法第97條定有明文。本件系爭土地位於嘉義縣○○鄉○○路，臨近市集，地處梅山精華地段之土地，被告等亦以系爭土地作為商業使用，茲以土地申報總價年息百分之10作為基準，請求被告等返還不當得利。按系爭土地每平方公尺申報地價為8,165元，被告丁○占用總面積為141平方公尺，申報地價總額為1,151,265元，以年息百分之10換算每年則為115,126元，原告應有部分為4分之1，換算每月為2,398元，即為被告丁○每月應給付原告之不當得利金額；被告己○○占用總面積為160平方公尺，申報地價總額為1,306,400元，以年息百分之10換算每年為130,640元，原告應有部分為4分之1，換算每月為2,722元，此即被告己○○每月應給付原告之不當得利金額，爰依法請求之。
㈢對被告答辯所為之陳述：
⒈被告丁○雖主張系爭153號房屋及所占用之土地乃向訴外人
吳耿燦購得，被告己○○則主張系爭151號房屋及所占用之土地則係於借用何素月名義向訴外人林娥所買受。惟被告未提出任何證據以實其說，此部分自不足採信。況本於債權契約相對性原則，被告亦僅得其出賣人主張有權占有，並無從對於原告主張有權占有，蓋原告與被告間並無任何契約關係存在。又原告並非祭祀公業林攀桂及其管理人林任川或派下員林娥之繼受人，更不知被告係前買受人，原告並無被告所云需概括承受任何權利義務可言。
⒉況，依被告所提出之賣渡證書及買賣契約書，被告丁○係繼
受吳耿燦之權利而來，而吳耿燦則係向林任川購買「林任川之持分」44坪，並言「前列建築用地係賣渡人林任川之公業於派下員尚未解散處分為各派下員之名義…」，明顯可見林任川與買受人吳耿燦僅為派下權買賣之協議，並非土地之買賣契約，更何況林任川也非土地之所有權人。林娥則係立保證書表示：「其所出售之房地係歷代祖先相繼住用，因土地總登記登時不慎疏忽竟登記為祭祀公業，但實際上應由鄙人取得」云云，買賣雙方均明知林娥並非土地所有權人，其所買賣者應僅係林娥之房屋，並非土地之買賣契約。又按：「祭祀公業之派下權，係身分權之一種，如無特別約定，向由派下員之男系子孫因繼承而當然取得。派下權乃派下員對於祭祀公業所有權利及義務之總稱，派下員祭祀祖先之義務應不得出售或讓與。祭祀公業之財產則為派下全體所公同共有，並無所謂之應有部分，各公同共有人之權利及於公同共有物之全部，各公同共有人不得就公同共有物主張有其特定部分而擅加處分，縱加以處分，對公同共有人亦不生效力。」有最高法院87年度台上字第41號判決可資參照。而林娥書立保證書更可見出其亦非訟爭土地之原所有權人，故被告等占用訟爭土地並無適法權源。
⒊本件並無民法第425條之1第1項之適用，蓋本條適用之前提
係「土地及其土地上之房屋同屬一人所有」，本件將系爭土地讓與被告丁○及己○○者分別係吳耿燦及林娥，而吳耿燦或林娥出賣時均非當時土地之所有權人。而出售被告房屋之人亦分別係吳耿燦及林娥，因此本案並無「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人」等情，從而並無被告等所主張有民法第425條之1第1項規定之適用。
⒋原告並無對被告構成侵權行為，按民法第184條第1項後段之
規定為：「故意以背於善良風俗之方法加損害於他人」，構成侵權行為。本件原告購買共有土地作為投資，並無任何以背於善良風俗之方法加損害於他人之情形。又有關被告丁○及己○○所主張其與吳耿燦及林娥之房屋買賣事實，並未公示，原告事先亦並不知悉，是原告並無對於被告構成侵權行為之可言。
㈣證據：提出不動產買賣契約書影本1份、系爭土地之土地登
記謄本1份、嘉義縣政府營利事業登記資料查詢單影本1份、被告等之戶籍謄本、支票影本1紙、訴外人陳勝哲合作金庫銀行活期存款存摺影本1紙為證。
二、被告丙○○、丁○、己○○方面：㈠聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利之判決，願供擔保請准免予假執行。
㈡陳述：
⒈系爭土地於39年5月3日由訴外人即祭祀公業林攀桂之管理人
林任川出售與訴外人吳耿燦，系爭153號房屋由訴外人許文祿出售與吳耿燦，吳耿燦再於76年3月12日將系爭土地及房屋出售與被告丁○，並交付使用迄今，有證人甲○○可證，被告並非無權佔有。林任川出售土地與吳耿燦時，於買賣契約中標明地點、標界，顯為具體、特定位置買賣。又契約之特批條件附有將來祭祀公業解散分割後移轉所有權登記予買受人之條件，而原告為祭祀公業林攀桂及其管理人林任川之繼受人，且買受時即知被告係前買受人，自應概括承受此項權利義務。
⒉系爭151號房地則係被告己○○借用其姨母何素月之名義於
57年10月11日向訴外人祭祀公業林攀柱之派下員林娥買受，其後並以何素月名義訴請林娥遷讓房屋獲鈞院58年度訴字第510號勝訴判決確定，並已強制執行點交取得。嗣何素月於57年即將納稅義務人名義登記為被告己○○，並交付被告占有使用迄今，被告並非無權占有。原告為祭祀公業林攀桂及其派下員林娥之繼受人，應概括承受此項權利義務已如上述。
⒊系爭土地之前所有權人祭祀公業林攀桂之管理人在其上建造
系爭153號房屋後出售予許文祿，許文祿轉售吳耿燦，吳耿燦轉售被告丁○；將系爭151號房屋出售林娥，轉售被告己○○，將土地部分轉售原告，依民法第425條之1第1項規定，推定在房屋使用期間內，與原告有租賃關係。再觀之賣渡證書第二條：「…至于地租依照承受坪數分攤負擔繳納。」；房屋買賣合約第二條：「殘代價肆仟伍佰元正限于乙方對敷地出租人林任川發文通知是否承買回答到著日起一星期內分交半額…」；第六條：「敷地承租權依照民國38年5月7日乙方與林任川所合約條件轉讓甲方租用…」，均可見對系爭土地約定不定期租賃權，依民法第425條規定，本件被告並非無權占有。
⒋退而言之，縱認系爭房屋非祭祀公業林攀桂所建，而祭祀公
業林攀桂將系爭土地同意提供訴外人吳耿燦、吳綉鳳夫妻及林娥建築系爭房屋，於提供土地建屋之初即知建屋之目的在長期居住使用，吳耿燦、吳綉鳳將系爭土地及建物出賣與被告丁○、林娥將系爭土地及建物出賣與被告己○○迄今，未見祭祀公業林攀桂之派下員有何反對之表示，應認其等已默示同意被告使用其土地。何況違章建築之房屋雖因未能辦理保存登記而未能取得所有權，惟買受人仍取得管理使用及事實上之處分權，有類似所有權人之地位，被告等係基於買賣關係，因吳耿燦、吳綉鳳、林娥之交付而分別占有房屋及基地，亦非無權占有。
⒌被告丁○就系爭153號房屋於76年間買受，使用迄今已逾20
年；被告己○○就系爭151號房屋於57年間買受，使用迄今已逾40年，而土地之買賣移轉係重大事件，一般受讓人均就土地權利有否瑕疵，有否被占用等情形詳予查明，始符一般經驗法則。原告受讓系爭土地前即應查知被告係前買受人始符常理，避免在不知被告使用系爭土地之情形下，猶受讓系爭土地致被告受損害。原告為後受買人，應依民法第184條第1項後段，負損害賠償責任，被告並得直接請求返還其物之所有權，回復損害發生前之原狀，並得行使民法第244條之撤銷權。
㈢證據：提出賣渡證書影本1份、房屋買賣合約書影本2份、
買賣契約書、所有權移轉契約書、證明書影本各1份、祭祀公業林攀柱派下全員系統表1份、房地買賣契約書影本1件、基地產權保證書影本1份、鈞院58年度訴字第510號判決影本1份、臺灣高等法院臺南分院58年度上字第1999號判決影本1份、鈞院59年度存字第308號提存書暨國庫存款收據影本各1件、系爭土地歷年所有權人異動索引暨土地登記謄本各1份為證。
三、被告戊○○○方面：伊確為系爭151號房屋之現在使用人，並係向被告己○○所承租，該屋實際權利狀況伊並不清楚，若被告己○○敗訴伊願遷出該屋等語。並提出房屋租賃契約書影本1份、財政部臺灣省南區國稅局91年度所得扣繳憑單影本1份為證。
參、本院之判斷：
一、本件原告主張系爭土地為其與訴外人張凱翔、許文碩所分別共有，其應有部分為4分之1，且係購自訴外人陳勝哲；而系爭土地現由被告等人占有，其使用位置、面積及建物構造詳如附圖（即嘉義縣竹崎地政事務所98年1月17日土地複丈成果圖）所示等情，業據原告提出系爭土地登記謄本、買賣契約等影本附卷可參；並經本院於98年1月8日會同上開地政事務所人員至現場勘測明確，有現場照片、勘驗筆錄及上開地政事務所檢送之複丈成果圖附卷足憑，被告等雖仍以前詞置辯，惟對於占有原告系爭土地之事實並不爭執，堪信原告此部分主張為真實。則本件應予審究者厥為被告是否無權占有系爭土地？如是，則原告請求之損害金是否過高？茲分述如下：
㈠按所有人對無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對
於妨害其所有權者，得請求除去之，為民法第767條所明文規定。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文亦有明文。本件原告主張系爭土地為其與上述共有人所有，經被告無權占用，被告對於原告為所有權人及確係占用系爭土地乙節並不爭執，已如前述，自應由被告就占用土地有正當權源之事實，負舉證之責任。經查：
⒈被告主張系爭土地之前所有權人祭祀公業林攀桂之管理人在
其上建造系爭153號房屋後出售予訴外人許文祿，許文祿轉售訴外人吳耿燦，吳耿燦轉售被告丁○；另將系爭151號房屋出售訴外人林娥，再由之轉售被告己○○，將土地部分轉售原告，依民法第425條之1第1項規定，推定在房屋使用期間內，與原告有租賃關係云云，並提出賣渡證書、房屋買賣合約書、買賣契約書、所有權移轉契約書、證明書、祭祀公業林攀柱派下全員系統表、房地買賣契約書影本1件、基地產權保證書影本1份等為據。然細繹上開關於系爭153號房屋之土地之賣渡證書、房屋買賣合約書、買賣契約書、所有權移轉契約書、證明書及本院依被告聲請所調得之系爭房屋稅籍資料等內容之記載（見本院卷第69頁至86頁），亦僅足認系爭153號房屋係訴外人許文祿於39年4月29日出售予吳耿燦，吳耿燦即於69年2月21日贈與吳綉鳳，嗣於76年3月12日由吳綉鳳出售予被告丁○，而系爭153號房屋所占用土地，則係於39年5月3日由訴外人外林任川出售予訴外人吳耿燦，且契約之特批條件附有將來祭祀公業解散分割後移轉所有權登記予買受人之條件，而吳耿燦復於76年3月12日轉讓予被告丁○；至系爭151號房地，依上開被告己○○所提之房地買賣契約書、基地產權保證書及上述系爭房屋稅籍資料等記載之內容可知（見本院卷第88至95頁），系爭151號房地為訴外人林娥於57年10月11日出賣予訴外人何素月，而系爭151號房屋則係於61年8月5日由何素月買賣移轉予被告己○○，然系爭土地自36年至96年間之所有權人均為祭祀公業林攀桂，此亦有系爭土地之異動索引在可證（見本院卷第127至128頁），且被告所聲請傳喚之證人甲○○亦到庭證述不知系爭
15 1、153號房屋之原始建造人為何人等語，顯見該等房屋及所占用土地之所有權人於上述期間內並非屬同一人所有，即被告主張其有民法第425條之1第1項規定之適用，洵屬無據，自不足採。
⒉又被告丁○主張依其所提出之房屋買賣合約第二條：「殘代
價肆仟伍佰元正限于乙方對敷地出租人林任川發文通知是否承買回答到著日起一星期內分交半額…」；第六條：「敷地承租權依照民國38年5月7日乙方與林任川所合約條件轉讓甲方租用…」等記載，均可見渠對系爭土地約定不定期租賃權，即有民法第425條規定之適用云云。然查，系爭土地自36年至96年間之所有權人均為祭祀公業林攀桂乙節，已如前述，而上開合約內容所載之出租人則為林任川，並非祭祀公業林攀桂，且被告丁○亦自認土地部分係因買受而來，復與系爭土地出賣人即前手陳勝哲就該地無任何相關使用之約定等語（見本院卷第176至177頁），足認被告丁○就系爭土地與其前所有權人間並無任何租賃契約存在，與民法第425條之規定亦有未符，則渠所為之此部分主張，自難採認。
⒊綜上所述，系爭土地既為原告及其他共有人所有，被告復無
法舉證其有何占有之正當權源，即屬無權占有，是原告主張被告等應返還系爭土地，為有理由。
㈡被告等占用系爭土地既無占有之合法權源，而按無法律上之
原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。故得請求之範圍，應以對方所受之利益為限。而無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益，為社會通常觀念 (最高法院61年度台上字第1695號判例參照)。又城市地方房屋租金，以不超過土地及建物改良申報總價年息百分之10為限，土地法第97條第1項定有明文。又所謂年息百分之10，乃指房屋租金之最高限額，並非必須照申報價額年息百分之10計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮之程度，使用人利用基地之經濟價值、所受之利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定。是以系爭151、153號房屋分別為被告丁○、己○○所有，且系爭土地現尚為被告等所無權占用，則原告請求被告丁○、己○○應自其98年2月19日之準備書狀送達翌日即98年2月26日起至返還土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利，即屬有據。至損害金之計算，本院審酌系爭土地位於○○鄉○○路市區，交通便利，人車往來頻繁，系爭151、153號房屋亦分為被告戊○○○、丙○○開設花店、攝影店供作商業使用等情，業經本院履勘現場屬實，有前開勘驗筆錄、複丈成果圖及現場照片在卷可稽，是本院認原告主張以申報地價現值百分之10計算，尚屬適當。則以系爭土地每平方公尺申報地價為8,165元，被告丁○占用總面積為141平方公尺，原告應有部分為4分之1，被告丁○每月應給付之不當得利金額即為2,398元（計算式：8,165×141×1/4÷12=2,398，元以下4捨5入，以下同），被告己○○占用總面積為160平方公尺，被告己○○每月應給付之不當得利金額即為2,722元（計算式：8,165×160×1/4÷12=2,722），則原告對被告丁○、己○○請求前開每月之損害金亦屬有理。
二、從而，原告本於民法第767條所有物返還請求權及民法第179條不當得利等法律關係，請求被告返還如其聲明所示土地及給付損害金，均應准許。又判決所命之給付，其性質非長期間不能履行，或斟酌被告之境況，兼顧原告之利益，法院得於判決內定相當之履行期間，民事訴訟法第396條第1項定有明文。查如附圖所示之地上物現仍為被告等用以開設店面營業乙節，已如前述，本院參酌拆除該等地上物非立時可就，被告等亦須另覓處所營業，爰酌定履行期間為6個月。
肆、本件原告及被告丙○○、丁○、己○○均陳明願供擔保，聲請宣告及免為假執行，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之。
伍、本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
陸、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項但書、第390條第2項、第392條第2項、第396條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 18 日
民一庭法 官 游悅晨以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 8 月 18 日
書記官 張富喆