臺灣嘉義地方法院民事判決 97年度重訴字第91號原 告 財團法人台灣省嘉義縣民雄鄉大士爺廟法定代理人 丁○○訴訟代理人 吳紹雄律師被 告 甲○○○
丙○○上列當事人間拆屋還地事件，本院於民國98年2月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告甲○○○就原告所有坐落嘉義縣○○鄉○○段七一四之二六地號土地，如附表所示之地上權登記，應予塗銷。
被告丙○○應將原告所有坐落嘉義縣○○鄉○○段七一四之二六地號土地上如附圖Ａ所示之磚造鐵骨鐵皮造，面積三百四十三平方公尺之建物拆除，被告甲○○○及丙○○並應將如第一項所示土地交還原告。
被告甲○○○應給付原告新臺幣壹拾伍萬伍仟伍佰肆拾伍元，及自民國九十七年十月三日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息；被告甲○○○及丙○○應自民國九十七年十月三日起至交還第一項所示土地之日止，按年給付原告新臺幣伍萬貳仟貳佰參拾柒元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第二、三項於原告各以新臺幣壹佰貳拾萬元、新臺幣陸萬元為被告供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由：
甲、程序部分：
壹、按「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。」、「訴經撤回者，視同未起訴。」，民事訴訟法第262條第1項及第263條第1項前段分別定有明文。次按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限」；「被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」、「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。」，同法第255條第1項第3款、第2項、第256條亦分有明定。
貳、本件原告起訴時原列吳宗鎮、吳宗標、甲○○○為被告，繼於本院審理中之民國97年11月6日、98年2月2日分別以書狀表明撤回對被告吳宗鎮、吳宗標之訴並追加丙○○、乙○○為被告，復於本院98年2月12日言詞辯論期日當庭撤回對被告乙○○之訴，上開被告吳宗鎮、吳宗標、乙○○均未為本案之言詞辯論，原告自無庸得其等之同意，即得對之撤回起訴；而被告丙○○則對渠之追加為被告無異議，並為本案之言詞辯論，揆諸首揭說明，即視為同意追加。另原告於起訴時訴之聲明一、2及3分別為「被告甲○○○應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○號、面積352平方公尺土地上之地上物拆除，並將土地交還原告。」、「被告甲○○○應給付原告新臺幣（下同）810,458元並自本起訴書狀繕本送達被告甲○○○之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息及自民國97年度起至交還土地之日止，按年給付原告52,237元。」，嗣於97年12月30日、98年2月2日分別以書狀，及本院98年2月12日言詞辯論期日當庭更正及減縮其上開訴之聲明為：「被告甲○○○、丙○○應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地上如嘉義縣大林地政事務所97年12月4日複丈成果圖所示之磚造鐵骨鐵皮造面積343平方公尺住家房屋拆除，並將第一項土地全部交還原告。」、「被告甲○○○應給付原告261,185元並自本起訴書狀繕本送達被告甲○○○之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。被告甲○○○、丙○○應自97年度起至交還土地之日止，按年給付原告52,237元。」。核原告所為之撤回、追加、減縮及更正聲明之範圍，揆諸上開說明，於法並無不合，應予准許，合先敘明。
乙、實體部分：
壹、原告方面：
一、聲明：㈠被告甲○○○應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○號、地
目建、面積352平方公尺土地全部所設在大林地政事務所，民國69年6月5日69年林地二字第000658號，權利範圍全部，存續期間：不定期限之地上權應予以塗銷。
㈡被告甲○○○、丙○○應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○
○號土地上如嘉義縣大林地政事務所97年12月4日複丈成果圖所示之磚造鐵骨鐵皮造面積343平方公尺住家房屋拆除，並將第一項土地全部交還原告。
㈢被告甲○○○應給付原告261,185元並自本起訴書狀繕本送
達被告甲○○○之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。被告甲○○○、丙○○應自97年度起至交還土地之日止，按年給付原告52,237元。
二、陳述：㈠坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○號，地目建、面積352平
方公尺土地（以下稱系爭土地）為原告所有，土地全部不定期出租予被告甲○○○，並以大林地政事務所69年6月5日69年林地二字第000658號，設定權利範圍全部，存續期間不定期限之地上權，並登記在案。被告甲○○○於53年6月18日與原告之前身大士爺祭祀公業訂定基地租賃契約，承租原告所○○○鄉○○○段552之1地號土地，該土地嗣經分割為崙子頂段552之3地號土地，再分割○○○鄉○○段○○○○號土地，嗣再分割為同段714之26地號土地即系爭土地，上開租約因租期屆滿後，未再續定租約而成不定期租約，被告甲○○○並於69年6月5日申請設定登記不定期限之地上權，故被告甲○○○實為系爭土地之承租人。被告甲○○○承租系爭土地之租金，兩造同意以當年度申報地價，並以76年度百分之1.5、77年度百分之2、78年度百分之2.3、79年度百分之3、80年度百分之4、81年度至84年度均為百分之4.9、85年度百分之5.2、86年度起迄今為百分之5.3計算之租金，迄今已積欠租金達810,458元。被告甲○○○積欠租金已達兩期以上，屢經催討，均無效果，經原告以存證信函催告，被告置之不理，並以本起訴書狀繕本送達被告之日為終止租約日，並撤銷地上權。
㈡系爭土地上有被告甲○○○及丙○○所建及使用、如嘉義縣
大林地政事務所97年12月4日複丈成果圖A所示之磚造鐵骨鐵皮住家、面積343平方公尺房屋乙棟（以下稱系爭建物），被告丙○○自認系爭建物為伊所建，惟被告甲○○○為系爭土地之地上權人及承租人，地上權既經塗銷，承租權亦經終止，被告丙○○於系爭土地建築房屋亦無認何正當權源。被告均屬無權占有，自應共同拆除上開建物，並將土地交還原告。原告本於土地法第103條第4款終止租約，本於民法第836條第1項請求塗銷地上權登記，本於租約及第179條不當得利之法律關係，請求被告給付所欠之租金數額及每年相當租金損害，並依民法第767條所有物返還請求拆屋還地。又上開租金計算方式是以申報地價為依據，最近5年申報地價價額百分之5.3均為52,237元，而被告自92年到95年之間所繳的租金，應該抵償之前已欠繳的部分，故原告基於租約請求權向被告甲○○○請求92年至96年共5年之未繳租金261,185元。
㈢對被告所為抗辯之陳述：
1.被告丙○○雖提出原告出具之建地租金繳納收據聯及催告存證信函，主張系爭土地之承租人係伊與訴外人乙○○，非被告甲○○○，惟上開收據聯僅記載「納租人」某人收執，並非記載「承租人」某人收執；該收據納租人有被告丙○○繳納，有訴外人乙○○繳納，有被告甲○○○繳納，考其原因，應係原告當時承辦人認被告與訴外人等係母子關係，同住一處，由誰繳納即寫明該繳納之姓名，非謂繳租人即為承租人，此理甚明。另存證信函將被告丙○○及訴外人馬明列為共同承租人，亦係當時承辦人之誤解，自不得據此即認渠等為系爭土地之承租人。
2.被告抗辯系爭土地租金之調整，係原告片面之行為，被告不同意依申報地價百分之5.3繳納年租金，然被告於53年6月18日與原告訂有基地租賃契約，嗣因未再簽定書面，依法變為不定期契約之情，已如前述，而依上開租約第4條第2項亦明定「租金額得依照田賦（目前則為地價稅）提高情形隨時比例調整由出租人說明調整原因通知承租人繳納之」，此有基地租賃契約乙紙足證。依最高法院47年台上字第1152號判例要旨，原告即得直接依該約定方法單方面增減租金，並通知被告繳納之，本件被告抗辯原告不得片面為增加租金之給付，應屬誤解。再依被告87年12月23日所繳納之租金額為52,237元，上開被告所繳納之租金額即係依當年度土地申報地價985,600元之百分之5.3計算之事實，有被告租金繳納存根聯乙紙足證，證明被告確同意依上開申請地價比例給付租金無誤。
三、證據：提出系爭土地登記謄本、地價謄本、原告土地放租登記卡、存證信函影本各2紙、基地租賃契約影本1份、系爭土地分割前之土地登記謄本影本4紙、被告丙○○繳納租金收據影本1紙為證。
貳、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：系爭土地係被告丙○○與訴外人乙○○自63年起共同承租，而系爭建物並無建號亦無稅籍資料，且為被告丙○○所購買，惟因係舊房子，事後則由被告丙○○修繕，所有權人為被告丙○○1人。被告每年都有繳納租金，惟認租金之計算應以被告提出之判決所載，即以申報地價2.3%計算為宜。後來，原告片面提高計算租金之標準，即不合理；又被告雖於87年繳納52,237元，然並非是繳清當年度的。是被告之前所繳租金業已足夠，最後一次繳納租金則為95年11月，並無積欠原告租金之事實。
三、證據: 提出財團法人嘉義縣民雄鄉大士爺廟通知書影本1份、被告及訴外人乙○○繳納租金收據影本18張及原告催告之存證信函影本1份為證。
參、本院之判斷：
一、本件原告主張系爭土地為伊所有，分割前○○○鄉○○○段552之1地號土地，被告甲○○○即於53年6月18日與原告之前身大士爺祭祀公業就該地訂定基地租賃契約，嗣該地經分割為崙子頂段552之3地號土地，再分割○○○鄉○○段○○○○號土地，繼而再分割為同段714之26地號土地即系爭土地。雙方約定租金於每年7月1次繳納，租金額得依照田賦提高情形，隨時比例調整，由出租人說明調整原因通知承租人繳納之，並辦理地上權登記。嗣因租賃期間屆滿後，因被告甲○○○繼續使用系爭土地，雙方之租賃關係轉為不定期限租賃關係，被告甲○○○並於69年6月5日登記不定期限之地上權，而被告甲○○○並未按期繳足每期租金，積欠歷年至96年度之租金額已逾2年以上，經原告定期催告仍拒不繳納，原告則以本件起訴狀繕本送達，通知被告甲○○○終止系爭不定期限租賃契約，並依民法第836條規定，以起訴狀繕本之送達為撤銷地上權之意思表示；又系爭土地現由被告等人占有，其使用位置、面積及建物構造詳如附圖所示等情，業據原告提出系爭土地登記謄本、地價謄本、原告土地放租登記卡、存證信函影本各2紙、基地租賃契約影本1份、系爭土地分割前之土地登記謄本影本4紙附卷可參；並經本院於97年11月6日會同嘉義縣大林地政事務所人員至現場勘測明確，有現場照片、勘驗筆錄及上開地政事務所檢送之複丈成果圖附卷足憑，被告等對於占有原告系爭土地之事實亦不爭執，堪信原告之上開主張為真實。
二、至被告等雖以系爭土地係被告丙○○與訴外人乙○○自63年起共同承租，且認租金之計算應以申報地價2.3%計算為宜，原告不得片面提高計算租金之標準，是其等所繳之租金業已足夠，並無積欠原告租金等語置辯，並提出財團法人嘉義縣民雄鄉大士爺廟通知書影本1份、被告等及訴外人乙○○繳納租金收據影本18張及原告催告之存證信函影本1份為證。
然查：
㈠被告甲○○○於53年6月18日即就分割前之系爭土地與原告
之前身大士爺祭祀公業訂定基地租賃契約，並申請設定為地上權人之事實，已如前述，而被告等所提之繳納租金收據影本，其上之繳納人雖有被告丙○○與訴外人乙○○，然亦有被告甲○○○，顯見該等收據僅為原告出具予繳納租金人之證明，尚非得據以為認定系爭土地之承租人即被告丙○○與訴外人乙○○，而上述被告等所提之原告催告存證信函，雖稱被告丙○○與訴外人乙○○為共同承租人，然此係原告之承辦人所誤認，嗣經查明承租人應為被告甲○○○之情，業經原告陳述明確，而上述卷附之基地租賃契約及財團法人嘉義縣民雄鄉大士爺廟通知書影本亦均記載承租人為被告甲○○○，即與原告所述相符，據此，堪認系爭土地之承租人應為被告甲○○○，即被告上開所辯，尚不足採。
㈡按租用建築房屋之基地，承租人積欠租金額，除以擔保現金
抵償外，達二年以上時，出租人得予收回，此觀土地法第103條第4款至明。查：
1.本件被告甲○○○於53年6月18日與原告之前身大士爺祭祀公業就系爭土地訂定基地租賃契約，嗣因租賃期間屆滿後，因被告甲○○○繼續使用系爭土地，雙方之租賃關係轉為不定期限租賃關係，既如上述；且租賃契約依民法第451條規定更新後，僅發生期限變更之效果，其餘如租金及其他條件之內容並未隨同變更（最高法院64年台上字第1579號判例參照），被告甲○○○則於69年6月5日申請設定登記不定期限之地上權，並繼續繳納租金，堪認原有租賃契約之內容，包括租金及其他條件等，對於被告甲○○○仍繼續發生效力。則依上開租約第4條第2項之約定：「租金額得依照【田賦】提高情形隨時比例調整由出租人說明調整原因通知承租人繳納之」，惟按田賦、地價稅、及土地增值稅均係土地稅之一種，此參土地稅法第1條規定至明；至按「已規定地價之土地，除依第二十二條規定課徵田賦者外，應課徵地價稅。」，並為同法第14條所明定；是田賦與地價稅均係土地稅法之一種，並視土地之情形任擇其一以課徵地價稅或田賦，且就已規定地價之土地，原則上並應課徵地價稅；此等法規意旨之適用，於解釋兩造間租賃契約內容之權利義務關係時，自不容棄而不論。是就本件租賃契約上述約定：「租金得依照【田賦】提高情形隨時比例調整」者，所稱「田賦」乙詞，於出租土地因已規定地價而應課徵地價稅之情形時，應解釋為：「地價稅」者，方符契約當事人訂約時之真意。則依上開判例意旨，原告即得直接依該約定方法以地價稅提高情形，單方面增減租金，並通知被告甲○○○繳納之，是被告抗辯原告不得片面為增加租金之給付，應屬誤解。
2.則依系爭土地之地價謄本所示，該地之申報地價自83年7月至86年6月均為3,000元，86年7月迄96年1月則均為2,800元，且自86年度迄96年度之租金，均依當年度申報地價額百分之5.3徵收等情，有原告提出而為被告所不爭之原告放租登記卡可佐，是被告甲○○○自87年起每年應給付之租金額均為52,237元，然其自88年度起所繳納之租金則為25,000元至30,000元不等，96年度之租金則迄今未繳之事實，亦為被告甲○○○所自認，是自88年度計算至96年度為止，被告甲○○○所積欠之租金顯已達2年以上租金額乙節，堪以認定。原告並因而於97年7月4日定期催告被告甲○○○繳納，上開催告函已送達被告甲○○○乙情，亦有原告提出而為其所不爭之存證信函及回執聯可參，被告甲○○○未遵期繳納積欠之租金額，復未舉證證明有何得免除給付責任之事由，揆諸上開說明，原告以被告甲○○○迄至起訴前，所積欠至96年度之租金額已達2年以上為由，以起訴狀繕本之送達，而終止兩造間之不定期限租賃法律關係，於法即無不合。
㈢再按地上權人積欠地租達二年之總額者，除另有習慣外，土
地所有人，得以意思表示向地上權人撤銷其地上權，為民法第836條第1項、第2項所明定。被告甲○○○於69年6月5日就系爭土地取得不定期限之地上權，已如上述，對照其取得上開地上權之時間，即在其與原告成立不定期限租賃契約期間之內，且係就其所承租之系爭土地設定地上權，權利範圍並為所承租土地之全部等情以觀，堪認其取得地上權，係為進一步保障其於不定期限內之使用、收益土地之權益至明。是被告甲○○○取得之上開地上權，係因向原告承租系爭土地而來，則兩造間成立之租賃債權契約，與設定地上權之物權契約效力息息相關，而互為表裡；按諸常情，堪信系爭不定期租賃契約之租金約定，即應等同於兩造設定地上權時所為之地租約定。而被告甲○○○就其承租之系爭土地，因積欠地租達二年之總額，既如前述，且被告甲○○○並未舉證證明另有習慣存在，經原告定期催告後仍拒不繳納，原告因而以起訴狀繕本之送達為撤銷地上權意思表示之通知，於法即無不合。被告甲○○○之地上權既經原告依法撤銷，則原告本於所有權人地位，訴請被告甲○○○塗銷地上權登記，亦無不合。
㈣復按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償
人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務，民法第321條定有明文。本件原告雖主張被告甲○○○於92至95年所繳之租金，應抵償之前欠繳之部分，故僅請求92至96年共5年之租金額261,185元，惟查：原告與被告甲○○○間就系爭土地成立不定期限之租賃關係，並約定租金於每年7月1次繳納，此等各期租金之債權債務關係，於給付期限屆至時即各別發生，請求權之行使及時效亦應各別計算。各期租金債權及債務，既係各自獨立存在，則就給付租金之債務人言，即係負擔數宗債務。苟承租人給付之租金不足清償各期租金債務時，參照上開民法第321條規定，仍應依清償人之意思決定優先抵充順序至明。本件被告甲○○○始終抗辯原告不得提高租金者，為兩造不爭之事實，上開如原告土地放租登記卡所示被告甲○○○已繳之各期租金，均係由被告甲○○○自行計算當年度應繳租金額後，而交付原告收受，並由原告載入其掌管之上述登記卡，作為當年度繳納金額之依據乙節，並為原告不爭之事實，堪信被告甲○○○於繳納如該登記卡「繳納」欄所示金額時，已指定應先抵充當年度之債務亦明，是原告主張被告甲○○○於92至95年所繳之租金，應儘先抵償之前欠繳之部分云云，於法不合，並無足採。則被告甲○○○於92至96年所應繳之租金總計為261,185元，而其於92至95年已分別繳納25,000元、24,640元、30,000元、26,000元，即92至96年尚欠原告未繳納之租金應扣除各該年度已繳納之金額，故此部分金額應為155,545元（計算式：261,185-25,000-24,640-30,000-26,000=155,545），則原告於此範圍內之請求，應屬有理，逾此部分之請求，尚非有據，應予駁回。
㈤又原告雖主張被告等應將系爭建物拆除，惟系爭建物之所有
權人為被告丙○○乙節，已為被告丙○○所自認，復為原告所不爭執，則被告甲○○○既非系爭建物之所有權人，就系爭建物自無處分權，是原告主張被告丙○○應將系爭建物拆除，為有理由，逾此之請求，洵屬無據，應予駁回。
三、綜上所述，原告主張被告甲○○○並未依其合法提高而通知繳納之租金額為繳納，積欠至96年度之租金額已達二年以上，經其定期催告後仍拒不如數繳納，其已以起訴狀繕本之送達，為終止租約及撤銷地上權之意思表示，於法並無不合，被告甲○○○上開抗辯均無足採。原告與被告甲○○○間就系爭土地之租賃法律關係既經原告於本件起訴狀繕本送達時之97年10月2日即依法終止，且被告甲○○○之地上權亦經原告於同日撤銷，則被告等自97年10月3日起占用系爭土地已無占有之合法權源，而按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。故得請求之範圍，應以對方所受之利益為限。而無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益，為社會通常觀念 (最高法院61年度台上字第1695號判例參照)。又城市地方房屋租金，以不超過土地及建物改良申報總價年息百分之10為限，土地法第97條第
1 項定有明文。又所謂年息百分之10，乃指房屋租金之最高限額，並非必須照申報價額年息百分之10計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮之程度，使用人利用基地之經濟價值、所受之利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定。是以系爭建物為被告丙○○所有，且系爭土地現尚為被告等所無權占用，則原告請求被告等應自97年10月3日起至交還土地之日止，按年給付相當於租金之不當得利，即屬有據。至損害金之計算，本院審酌系爭土地位於民雄鄉市區○○○○○路，交通便利，人車往來頻繁等情，業經本院履勘現場屬實，有前開勘驗筆錄、複丈成果圖及現場照片在卷可稽，是本院認應以申報地價現值百分之5.3計算為適當，系爭土地之面積為352平方公尺，於96年度之申報地價為每平方公尺2,800元，有原告提出之地價謄本附卷足憑，則損害金即為每年52,237元（計算式：352×2,800×5.3%=52,237，元以下4捨5入），則原告對被告請求前開每年之損害金亦屬有理，逾此部分之請求，即非有據，應予駁回。
四、從而，原告本於民法第836條第1項撤銷地上權登記、同法第767條所有物返還請求權、租約及民法第179條不當得利等法律關係，請求被告甲○○○應將系爭土地之地上權予以塗銷；被告丙○○應將系爭建物拆除及被告甲○○○、丙○○並應將系爭土地全部交還原告；及被告甲○○○應給付原告155,545元並自本起訴書狀繕本送達被告甲○○○之翌日起即97年10月3日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，被告甲○○○、丙○○應自97年10月3日起至交還土地之日止，按年給付原告52,237元，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
肆、本件原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，就原告勝訴部分，除關於命被告甲○○○塗銷地上權登記部分，係命債務人為一定之意思表示性質，參諸強制執行法第130條規定，於命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，並無開始強制執行程序之必要（最高法院49年台上字第1225號判例參照）；本件原告請求被告甲○○○為塗銷地上權登記之意思表示，既無強制執行必要，即與民事訴訟法第390條第1項或第2項規定：於判決確定前不為執行，恐受難於抵償或難於計算之損害，得聲請法院宣告假執行或宣告供擔保後假執行之要件不符，自不得宣告假執行，原告就此部分請求准予宣告假執行，即不能准許，其餘部分核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
伍、本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
陸、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 26 日
民事第一庭 法 官 游悅晨以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 2 月 26 日
書記官 張富喆附表：
┌────┬────┬────┬────┬──────┬────┬─────┐│收件年期│字 號│登記日期│權利範圍│權利存續期間│權 利 人│設定義務人│├────┼────┼────┼────┼──────┼────┼─────┤│民國69年│林地二字│民國69年│全 部 │不定期限 │甲○○○│業主大士爺││ │第000658│6月5日 │ │ │ │ ││ │號 │ │ │ │ │ │└────┴────┴────┴────┴──────┴────┴─────┘