臺灣嘉義地方法院民事判決 98年度勞訴字第16號原 告 丙○○訴訟代理人 嚴庚辰律師複 代理 人 林琦勝律師被 告 甲○○上列當事人間給付薪資等事件，於民國98年11月25日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 與 理 由
一、原告起訴主張：㈠原告自民國97年11月11日起受僱至被告診所擔任藥劑生，約
定薪資為新臺幣（下同）75,000元，由被告為原告投保勞工保險及全民健康保險，並向中央健康保險局依藥師法登錄在案。原告工作時間為上午8時到12時、下午3時至6時、晚上7時至9時止，每日工作時數共計9小時，自星期一至星期五工作5日，星期六加班，工作時間同平日，星期日亦加班，工作時間則為上午8時至12時。
㈡自原告任職於被告診所期間兢兢業業，配合被告看診時間依
被告之處方調劑藥品，每週工作時間長達58小時。嗣原告於98年3月21日因家中有要事處理，故事前向被告請1日事假，詎料被告於同年4月11日應給原告之薪資（薪資計算期間為3月11日至4月10日），竟苛扣49,500元，被告並表示原告無假可休，沒有上班就是曠職，曠職2日扣薪40,000元，加上當月有二日遲到，故當月其僅須給付原告24,778元云云，被告完全無視於原告已事先請假，濫加名目苛扣薪資，原告當場表達異議，要求被告應依雙方勞動契約約定給付全部薪資，被告仍不予理會，故原告並未收取當月薪資，僅得向嘉義縣政府提出勞資爭議之申訴，被告因此懷很在心，次月（同年5月11日）被告給付原告薪資時（薪資計算期間為4月11日至5月10日），又予苛扣7,000元，並片面稱原告薪資已減為70,000元，且當月有4次包錯藥之情事，每次包錯藥扣500元云云，核被告不依勞動契約給付工作報酬，未與原告商議，即逕自變更勞動契約之約定之薪資，並謊稱原告包錯藥，藉以逼迫原告自行離職，以逃避勞動基準法應給付資遣費之義務，被告行徑業已違反勞動基準法之規定，原告爰依同法第
14 條第1項第1款及第6款之規定，於98年5月14日以存證信函終止雙方勞動契約，該存證信函於5月15日經被告收受，勞動契約於同日終止（原告於5月15日仍正常上班）。
㈢行政院勞工委員會於86年9月1日（86）台勞動1字第037287
號公告：「醫療保健服務業（醫師除外）之工作者，自87年7月1日起適用勞動基準法。」，且被告發給原告之服務證明書記載「‧‧‧丙○○先生‧‧‧受聘為本診所藥劑生‧‧‧本診所與之終止勞動契約」亦自承雙方契約關係屬「勞動契約」，被告為勞動基準法之「雇主」，自應遵守勞動基準法之規定，要屬無疑。惟被告違反勞動契約及勞動基準法之規定，核對原告有下列債務及損害賠償未履行：
1.被告未依勞動契約給付原告98年3月11日至5月15日之薪資，計91,278元，計算如下：
⑴98年3月11日至98年4月10日之薪資未給付，則75,000元
－722元（勞健保自付額）－50元（就業保險費）－2,500元（1日之事假）＝71,778元。
⑵98年4月11日至98年5月10日之薪資短少7,000元（包括被告亂扣包錯藥錢2,000元及減薪5,000元部分）。
⑶98年5月11日至98年5月15日之薪資未給付，則75,000元×5/30＝12,500元。
⑷以上小計未給付之薪資為91,278元。
2.加班費：依勞動基準法施行細則第20條之1規定，原告自97年11月11日至被告診所擔任藥劑生至98年5月15日止。每小時薪資計75,000元除以每月基本工作時數168小時計，為時薪
446 元。加班費計算如下：⑴平日加班共134小時：97年11月11日星期二至97年11月
14 日星期四每日加班1小時，共加班4小時；97年11月
17 日至98年5月15日星期一至星期五共26週每日加班1小時，共加班130小時。總計：平日加班共134小時。平日加班費計每小時薪資446元×時數134×（1＋1/3）＝79,685元。
⑵假日加班共338小時：97年11月11日至98年5月15日共26
週之星期六及星期日，每週共加班13小時，總計共加班338小時。總計：假日加班費計每小時薪資446元×時數338×2＝301,496元。
⑶以上小計未給付之加班費為381,181元。
3.資遣費：「有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：‧‧‧
五、雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者‧‧‧」勞動基準法第14條第1項第5款及第6款訂有明文；勞工退休金條例第12 條第1項並規定「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第
13 條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。」，故被告未依勞動契約約定給付原告自98年3月11日以後之薪資，原告於98年5月15日終止勞動契約，被告應依勞動基準法第17條規定發給勞工資遣費計21,875元。
4.不發給離職證明書之損害賠償：「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其法定代理人不得拒絕」勞動基準法第19條訂有明文；又藥師法第11條規定「藥師經登記領照執業者，其執業處所應以一處為限。」，蓋原告執業登錄在被告診所內，即不能在其他診所或醫院登錄就業，原告終止勞動契約後，於
98 年5月18日嘉義縣政府社會處召開協調會時即向被告代理人請求發給離職證明，俾能向主管機關辦理變更登錄，被告卻以原告離職應於2個月前通知為由，故意不發給離職證明，以阻礙原告在其他診所登錄就職，經嘉義縣政府於98年6月9日再次召開勞資爭議協調會後，被告始交付服務證明書，但此服務證明書除部分內容不實外，亦無法作為離職證明，致使被告不能到其他處所就職，依民法第18
4 條第1項之規定，被告故意不發給原告離職證明書，致原告無法在其他診所登錄就職，侵害原告之工作權，原告因而受有無法工作之損害107,500元，故被告應發給原告離職證明書、賠償原告所受無法工作之損害107,500元，而原告起訴後，被告侵害原告之工作權仍持續中，故被告於起訴後至發給離職證明書日止，被告仍應給付原告每日2, 500元。
㈣對被告抗辯之陳述：
1.兩造於訂立勞動契約當時，說好薪資為75,000元，原告也對書面契約上之金額提出異議，當時被告說：這只是定一個形式，不用太在意，屆時會算75,000元給你。原告信以為真，而一開始被告的確也都給付75,000元薪資，此並有被告所提出之每月薪資所得簽收明細為準，無奈被告卻於
98 年3月逕自變更原告薪資。
2.依勞動基準法第1條第2項規定，為保障勞工權益，勞資雙方所訂立之勞動契約，其勞動條件不得低於勞動基準法之規定，違者，雇主不得主張依照雙方所約定之勞動契約，合先敘明。系爭勞動契約違反勞基法規定，分述之：
⑴系爭勞動契約所訂立之請假規則違反行政院勞工委員會
之「勞工請假規則」：按「勞工因婚、喪、疾病或其他正當事由得請假」勞動基準法第43條前段定有明文。並依勞工請假規則第10條前段規定：「勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數。」本案系爭勞動契約所訂立之請假規則限於書面請假，已違反勞動基準法及勞工請假規則之規定，被告自不得據此主張。而原告已於事前向被告請假並得其同意，並無曠職之情形。
⑵系爭勞動契約所訂立之工作時間違反勞動基準法規定：
按「勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84小時。」勞動基準法第30條第1項定有明文。本件雙方約定時間每日長達9小時，每2週工作總時數長達116小時，嚴重違反上開規定，被告不得再主張依照雙方勞動契約所訂立之勞動條件，故超過此時數限制自屬加班時間，被告當得依勞動基準法規定請領加班費。
3.被告抗辯其3月22日未准假，原告係曠職，應扣薪云云，原告當時有向被告請假並經其准許，證人乙○○亦在場可證，且98年3月22日診所休診，既已休診，又何來原告曠職之可能。
4.關於被告抗辯原告於4月份包錯藥4次，需扣款2,000元云云，因原告不可能僅因被扣款1、2千元就不領7萬多元的薪水，原告才會簽收，不能因此即認原告有包錯藥之情事，且依被告過去慣例，都會亂扣薪水。
5.被告雖抗辯以存證信函通知終止契約，且拿至社會局給原告云云，但被告既未將該存證信函寄出，原告復於社會局拒收這份信函，僅請社會局影印給原告，原告當時拿到的是影本。
6. 被告以違約金主張抵銷部分，原告業依勞動基準法終止
系爭勞動契約，且未違反系爭契約第5條關於營業秘密之約款，所以沒有賠償的問題。
7. 勞保及健保自付額之差額部分：因為被告將原告薪水高
薪低報才被處罰，並不是回扣，且勞保自付額原告僅需負擔百分之20，勞退差額應由雇主即被告負擔。
㈤並聲明：⒈被告應給付原告609,334元及自起訴狀繕本送達
翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息，暨起訴狀繕本送達翌日起至發給原告離職證明書日止，按日給付原告2,500元。⒉被告應發給原告離職證明書。⒊訴訟費用由被告負擔。⒋原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠本件原告每月之薪資為70,000元，視原告工作情況酌予獎金或扣減。
㈡加班費部分：
兩造訂約時即對藥劑生業務性質特殊，上班時間特殊有共識，雙方同意言明無法照勞基法規定之時間休假，原告亦同意不需多餘之時間休假，可配合被告之業務上下班，且每日中午12時至下午3時，下午6時至7時均為休息時間，即無加班費之問題，原告訂約時既已同意配合就診時段上下班，且契約第7條約定，本契約不適用加班費及假日工資之規定，故不適用加班費及假日工資之規定。則原告之報酬每月70,000元實已包含原告同意簽訂之契約書第一條所訂之時間在內，否則如許原告一再主張加班費，即於訂立勞動契約時為虛偽之意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞，已違反勞基法第12條第1項第1款之規定，且違背誠信公平原則。
㈢曠職扣薪部分：
1.就原告於98年3月21日被扣薪部分：原告於98年3月14日有請假經核准，但原告又銷假上班，至3月21日、22日兩天卻又未依契約書約定以書面請假上班，更未獲被告准假無故曠職，被告始依契約書第6條約定扣除原告違約之款項。
2.5月份曠職扣薪部分：原告於5月18日上午請公假，自下午以後連續曠職，於5月21日終止勞動契約，則原告尚應給付被告21,924元【計算式：薪資7萬元×17.5天÷31天－（勞保自付659元×21天÷31天＋健保自付994元）－曠職3天之違約金6萬元＝-21924元】。
㈣包錯藥扣薪部分：
原告於4月份包錯藥4次，須扣薪2,000元，如果沒有包錯藥，為何四月份薪資明細原告要簽名？且此部分有病人可以出來作證。
㈤資遣費部分：
1.原告主張被告逕自變更約定薪資，逼原告離職，以逃避資遣費云云，約定薪資70,000元有兩造契約書可證，並依被告工作情形予以獎懲，被告並未逕自變更薪資，且除3月份及5月份薪資被告不願意領取外，均簽名具領。又被告包錯藥等情均有病人為證，被告並未藉此逼迫原告離職、逃避資遣費，亦未欠原告薪水91,278元。
2.至於原告主張終止契約，請求給付資遣費云云，原告自98年5月19日起無故連續曠職3日以上，依勞動基準法第12條第1項第6款，得不經預告終止契約，被告並無逕自變更薪資或不依勞動契約給付工作報酬等情，已如前述，原告請求資遣費，於法無據。
3.且被告雖未將前揭終止契約之存證信函寄出，但在6月9日有拿到嘉義縣社會處給原告，原告有拿到該份存證信函。
㈥就原告請求不發給離職證明書之損害賠償部分：
1.被告已於98年6月9日發給服務證明書，有嘉義縣政府社會處職員可證，且經原告於起訴狀第6頁自認。又服務證明書並無內容不實或無法作為離職證明，致使原告不能到其他處所就職情形。
2.藥師法第11條雖規定藥師職業處所應以一處為限，惟原告即使未取得離職證明，仍可向衛生主管機關報備後，在其他診所或醫院登錄就業，故原告主張顯無理由。
㈦被告另主張抵銷抗辯：
1.退言之，縱認原告請求成立，惟兩造間契約書第2條明訂，乙方（即原告）欲離職時，須於2個月前以書面（請求離職書）提出，否則需賠償甲方（即被告）200,000元整。原告逕自98年5月19日起無故繼續曠職已達3日以上，被告依勞動基準法第12條第1項第6款前段之規定，不經預告終止契約，原告應賠償被告200,000元，被告主張抵銷或同時履行抗辯。
2.另原告違反系爭契約第5條（營業秘密、妨害秘密及偷竊），如違反上開規定，除賠償200,000元外，需另負法律責任。
3.總計原告應賠償被告400,000元違約金，被告以之主張抵銷。
4.又當初原告要雇主少報薪資以節稅，如今卻向勞保局舉發被告高薪低報，害被告被追扣款，則原告勞健保自付額尚需補給被告，勞保自付額為1,592元【計算式：（659元－378元）×（5個月＋20/30）＝1,592元】；健保自付額為3,683元【計算式：（994元－344元）×（5個月＋20/3 0）＝3, 683元】。
㈧關於證人乙○○證詞部分：證人乙○○現另案起訴被告，也是請本案原告作證，證詞自有偏頗之情。
㈨並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
三、下列事項為兩造所不爭執，堪信為真實：㈠兩造於97年11月7日訂立契約，約定由原告擔任被告診所之
藥劑生；工作時間為週一至週六上午8時到中午12時、下午3時至6時、晚上7時至9時及週日上午8時至中午12時；契約記載原告報酬為每月7萬元。
㈡關於原告3月份薪資（98年3月11日計算至同年4月10日）、5
月份薪資（同年5月11日計算至至同年月15日之薪資，原告尚未領取。
㈢對於被告提出之委任契約書之真正不爭執。
㈣本件適用勞動基準法之相關規定。
四、兩造爭執事項如下：㈠本件原告每月薪資數額為何？㈡被告積欠薪資部分：
1.關於原告未獲給付之3月份薪資，是否因無故曠職2日，而需扣薪4萬元？是否因遲到，而需扣薪3,000元？是否因包錯藥，而需扣薪1,500元？
2.關於原告4月份之薪資（98年4月11日計算至同年5月10 日）是否因減薪5千元、包錯藥4次扣薪2千元，而短少7千元？
3.原告5月份薪資，自98年5月11日起至同年月15日止，得請求之數額為何？是否另因曠職而需扣薪6萬元？是否須另扣勞健保自付額？㈢兩造約定報酬是否包含加班費？該約定是否違反勞動基準法
之規定？原告請求加班費有無理由？㈣被告是否無故減少原告薪資、違反雙方勞動契約致損害原告
權益，原告得否終止勞動契約並請求資遣費？㈤被告是否未發予原告離職證明書，又被告縱未發予原告離職
證明書，原告是否因此無法在其他診所登錄就職？㈥系爭契約中，被告對原告之違約金債權是否存在？並得於本
案主張抵銷抗辯？㈦被告有無為原告補繳勞保、健保自付額之差額，若有，就補
繳之額度得否主張抵銷？
五、按工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。勞動基準法第2條第3款訂有明文。又本法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與：二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。復為勞動基準法施行細則第10條第2所明定。經查，原告主張兩造書面契約雖記載薪資為7萬元，但另口頭約定實際薪資為75,000元云云，然為被告所否認，辯稱：原告每月薪資為70,000元等語。雖原告舉證人乙○○於98年8月24日言詞辯論期日證稱：「原告每月薪水75,000元，扣除勞健保後剩下7萬多元。」（見本院卷第45頁）。惟證人乙○○另證稱：「（法官問：你怎麼會知道他是領75,0 00元？你是看過薪水袋還是如何？）有聽原告說，他75,0 00元，扣除勞健保就是7萬多元」；「（法官問：是你看到的，還是他跟你說的？）原告跟我說的。」；「（法官問：你怎麼知道他的底薪是75,000元？）原告應徵工作時，就說好75,000元底薪。」；「（法官問：你有無看過原告的契約？）有稍微看到。」；「（法官問：你知道他的底薪多少？）應該是寫75,000元。」；「（法官提示契約書，問：上面記載7萬元有何意見？」）（證人無答）」（見本院卷第46、47頁）。顯見證人乙○○證言僅係聽聞自原告轉述，並非親自見聞，無從資為認定原告每月薪資75,000元之證據。本院參酌兩造所訂立之契約已明確記載原告每月薪資70,000元，且原告自97年11月任職被告診所後，其於97年12月即領薪資68,778元，98年4月即領薪資67,278元，有原告自承其簽收之薪資明細附卷可稽（見本院卷第30至33頁），依薪資明細表記載，原告簽收之薪資有高於70,000元，亦有低於70,000元，參差不齊，並非每月一律均高於70,000元。況原告自承其就98年3月之薪資拒收，98年4月之薪資有簽收，然依原告提出被告書寫之98年3月、4月之薪資明細（見本院卷第88頁），均係以70,000元薪資計算，苟原告之薪資每月為75,000元，豈會僅就98年3月之薪資拒收，就98年4月之薪資即無異議簽收等情，認原告每月薪資為70,000元，至原告任職後有部分月份領取超過70,000元部分，此種獎金為雇主對於勞工過去工作之嘉許、未來之獎勵，其給付具有勉勵、恩惠性質，於符合懲戒規定時，並予免發，即雇主保留評價之權，可憑獎懲原則酌為增減，應認其給付與勞務之提出，非處於同時履行之關係。此種獎金非屬經常性給付，不屬工資之定義範疇，原告主張其每月薪水75,000元云云，要非可採。
六、被告積欠薪資部分：㈠98年3月份（98年3月11日至4月10日）薪資部分：
原告主張75,000元－722元（勞健保自付額）－50元（就業保險費）－2,5 00元（1日之事假）＝71,778元，惟：
⑴原告每月得領取薪資為70,000元，而獎金5,000元部分由
被告保留評價之權，可憑獎懲原則酌為增減，非屬經常性給付，自非工資之一部分，已如前述。查被告3月份並未給予原告獎金5,000元，此有原告98年10月14日陳報狀附件1被告手寫3月份薪資單為證（見本院卷第88頁），則本月份原告得領取薪資為70,000元，並非75,000元。
⑵被告抗辯原告於98年3月14日及同年月17日遲到75分鐘，
每5分鐘扣款200元，共應扣3,000元，有原告所提之被告手寫3月份薪資單（見本院卷第88頁），原告則自認於上開時間有遲到之事實（見本院卷112頁），堪信被告抗辯為真實。依兩造訂立之契約書第6條約定：「乙方（即原告）若包錯藥，每包錯1次扣新臺幣500元整；乙方遲到或早退，每超過5分鐘，扣新臺幣200元整；未經書面請假，無故曠職，每曠職1天，扣新臺幣20,000元整。」（見本院卷第29頁），依此計算，原告遲到75分鐘，每5分鐘扣款200元，共應扣3,000元。
⑶被告抗辯原告於98年3月21日及22日曠職2天共應扣薪4萬
元，有原告所提之被告手寫3月份薪資單（見本院卷第88頁），然為原告所否認，主張其於98年3月21日請1日事假，僅應扣2,5 00元。查證人乙○○於98年11月4日言詞辯論期日證稱：「（法官問：98年3月份，原告有無跟被告請假？）有。」、「（法官問：何時請假？）就是口頭，約在一點半之前就有跟被告說。」、「（法官問：原告請假有兩次，一次於3月14日、15日，另有3月21 日、22日，這兩次都是在何時請假的？）前幾天就有跟醫生說。」、「（法官問：3月21、22日原告是在何時請假的？）前
1、2天」、「（法官問：醫生有無准假？）醫生叫他禮拜六來上1小時，禮拜天不用。」、「（法官問：原告有無依照醫生的上開指示來上班，星期六來上班1小時？）因為原告的行程排好了，所以沒有辦法來上。」、「（法官問：原告向被告請假3月21日、22日，你怎麼知道被告有叫原告來上1小時，星期天不用上班？）我有上班，我有在場。」、「（法官問：醫生說星期六來上1小時，禮拜天不用上班，當時原告拿假單出來了沒？）拿給被告了。
」、「（法官問：是拿給被告之後，被告才這樣說的？）對。叫他禮拜六來上1小時就好。」、「（法官問：原告在98年3月20日晚上向被告要請3月21日、22日假時，被告有無准假？當天晚上被告有無說就算曠職1天扣2萬元？）醫生說禮拜六來上1小時，禮拜天不用。禮拜六醫生跟我說，明天藥師沒有來上班，我也不用來上班。」、「（法官問：就算曠職，1天扣2萬元，是何時說的？）是事後藥師來上班說的。」（見本院卷第103頁至110頁），而原告亦自承：其於98年3月21日星期六無法來上班1小時，因為要搬家等語（見本院卷第112頁）。準此，原告於98 年3月21日星期六未經准假，卻不到被告診所上班，核屬曠職1日，至98年3月22日星期日，被告已准原告休假，且該日被告診所休診，原告並非曠職，不能扣薪。依上開兩造訂立之契約書第6條約定，原告未經請假，無故曠職1日，應扣20,000元，兩造上開主張、抗辯與此不符部分，均非可採。
⑷被告抗辯原告於98年3月份因包錯藥，需扣薪1,500元云云
，然為原告所否認，被告又未舉證證明，此部分要非可採。
⑸原告自承98年3月份需扣除722元（勞健保自付額）及50元
（就業保險費），惟50元就業保險費係包含於勞保費自行負擔內，原告誤列，應予剔除。
⑹以上，被告98年3月份應給付之薪資為46,278元（計算式：70,000元－722元－3,000元－20,000元＝46,278元）。
㈡98年4月份（98年4月11日至同年5月10日）是否因減薪5,000元、包錯藥4次扣薪2,000元，而短少7,000元部分：
⑴原告主張薪資短少5,000元部分：系爭5,000元核屬獎金性
質，由被告保留評價之權，可憑獎懲原則酌為增減，非屬經常性給付，自非工資之一部分，已如前述。查被告4月份並未給予原告獎金5,000元，此有原告98年10月14日陳報狀附件1被告手寫4月份薪資單為證（見本院卷88頁），而原告亦無異議即予簽收，有原告之簽收明細為證（見本院卷第33頁），則原告於本月份並未短少5,000元之薪資，原告主張，要非可採。
⑵包錯藥錢2,000元部分：依兩造契約第6條約定：「乙方（
即原告）若包錯藥，每包錯1次扣新臺幣500元整。」（見本院卷第29頁）。又查，原告98年10月14日庭呈被告手寫之4月份薪資單（見本院卷88頁），上載：「0000-00-00
00：40蕭秀雯（及其身分證字號）mequitazine 1/2#bid（1天2次）包成睡前吃；0000-00-00 00：22陳姿宇（及其身分證字號）pseudoephedrine1#tid（1天3次）包成1#qid（1天4次）；0000-00-00 00：37林金城（及其身分證字號）Tenormin 100mg拿成50mg；0000-00-00 00：41葉欽勝（及其身分證字號）喉片2片拿成1片。」其上明確載明4次包錯藥之時間、病人別、藥名及錯誤情形，被告亦載明扣薪2,000元，而原告無異議即予簽收，有原告之簽收明細為證（見本院卷第33頁），顯見原告承認包錯藥4次被扣薪資2,000元之事實，本院參酌上情，認原告於98年4月間包錯藥4次等情為真實。則被告自得依約扣薪資2,000元。從而，原告主張被告亂扣包錯藥錢2,000元，為無理由，本院無由准許。
㈢98年5份（98年5月11日至同年5月15日）之薪資部分：
⑴原告主張未領取5月份薪資（原告僅請請求98年5月11日至
同年月15日共5日之薪資），為被告所不爭執，準此，原告5月份原得領取之薪資為11,290元（計算式：70,000元÷31天×工作5天＝11,290元，小數點以下四捨五入，以下同）。
⑵被告抗辯原告於5月份曠職3天（98年5月19日算至同年月
21日），應扣薪6萬元等語。按勞工無正當理由繼續曠工三日者，雇主得不經預告終止契約，勞動基準法第12 條第1項第6款定有明文。本件原告對於其未經請假，自98年5月19日起即未至被告診所上班，亦不爭執，而原告對於被告終止勞動契約，不生終止之效力（詳後述），顯見原告無正當理由繼續曠工3日，被告乃依勞動基準法第12條第1項第6款規定，不經預告即終止勞動契約，雖被告未將終止勞動契約之存證信函寄送原告，然原告自承於98年6月9日收受嘉義縣政府社會處轉交之服務證明書影本（見本院卷第69頁），因該服務證明書已記載原告於98年5月
21 日連續曠職3日，被告診所與之終止勞動契約，有服務證明書1份為證（見本院卷第11頁），則被告終止勞動契約之意思表示最遲於98年6月9日到達原告，自該時起即發生終止勞動契約之效力。準此，本件原告繼續曠職3日，依兩造訂立之契約書第6條約定，應扣60,000元。
⑶被告抗辯其幫原告繳付98年5月份勞保費自付額446元（計
算式：659×2131＝446）及健保費自付額994元，亦應扣除，惟查被告並未幫原告繳付98年5月份健保費自付額994元，有中央健康保險局南區分局98年12月2日健保南承一字第0985033658號函1份附卷可稽，此部分無從扣除。
而被告確有幫原告繳付98年5月份（20日）勞保費自付額439元，有勞工保險局98年12月8日保承職字第09810461120號函1份附卷可稽，則該勞保費自付額439元自應扣除。
⑷以上，於98年5月份，原告尚積欠被告49,149元（計算式：11,290元－60,000元－439元＝49,149元）。
㈣就上開㈠⑹所述，被告98年3月份應給付原告薪資46,278元
，及㈢⑷所述，原告尚積欠被告49,149元，兩相扣抵，原告尚積欠被告2,871元（計算式49,149元－46,278元＝2,871元）。從而，原告請求被告給付積欠薪資91,278元部分，為無理由，應予駁回。
七、原告另主張超時工作，被告應按固定薪計給加班費381,181元云云。惟按「工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資；前項基本工資，由中央主管機關設基本工資審議委員會擬定後，報請行政院核定之」，勞動基準法第21條定有明文。又「如勞雇雙方約定之薪資，不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資、備勤工資及延時工資等之總合，則該工資之約定，自不違反勞基法之規定，雙方均應受其均束，勞方尚不得更行請求例、休假及備勤等工資」（最高法院82年台上字第293號及85年台上字第1973號判決參照）。基此，原告受僱時，關於薪資之多寡，兩造既約定以月薪為固定給與，不另津貼。則原告可否再請求例、休假工資等，自應視其所領薪資是否低於基本工資以為斷。此為求公平合理待遇結構，並不違背勞基法保障勞工權益之意旨。經查，本件原告自受僱被告時起，兩造即約定工作時間為週一至週六上午8時到中午12時、下午3時至6時、晚上7時至9時及週日上午8時至中午12時；契約記載原告報酬為每月70,000元等情，為兩造所不爭執，堪認兩造於訂立勞動契約時，已就原告每月工作時間、可領取薪資內容等為合意。又原告於98年5月離職時之法定最低基本工資每月17, 280元（依行政院勞工委員會96年6月22日勞動2字第09601 30576號令公告修正資料為準，每日為576元、每小時72元），依原告自陳其每週平時加班5小時、假日每週加班13小時，其每月法定基本工資加計延時工資為26,683元【計算式：最低基本工資17,280元＋（平日每週延時5小時×4週×法定最低時薪72元×1.33之加給倍率）＋（假日延時13小時×4週×法定最低時薪72元×2倍加給倍率）＝26,6 83元】，兩造契約記載原告每月薪資7萬元顯高於前述法定基本工資，且原告自97年11月11日受僱被告擔任藥劑生時起至離職時止，長達近半年期間均未曾就被告未按固定薪給予假日出勤工資乙節表示異議，足認原告已同意被告就工時外出勤部分無需按固定薪給付延時工資。則以被告所給付工資既未低於法定基本工資加計延長工時，原告再反於兩造間合意，主張被告應按固定薪計給假日出勤之延長工時工資云云，即無可取。
八、原告主張被告訂約時虛偽表示月薪為75,000元、巧立名目剋扣薪資49,500元、將原告減薪5,000元、未依勞動契約約定給付原告自98年3月11日以後之薪資；且於98年5月11日發給4月份薪資又短給5,000元、包錯藥扣2,000元等情，原告於98年5月14日依勞動基準法第14條第1項第1款及同項第6款規定終止勞動契約、並請求資遣費21,875元。被告則主張未有不法情事置辯。惟依原告提出之98年5月14日水上郵局第00089號存證信函載明：「台端與本人所簽訂契約內容之工資部分，本人於第一時間提出質疑為何是新台幣7萬元，吳先生解釋前任藥師時的格式，當時雙方約定工資為新台幣7萬5千元，吳先生身為台大醫學士，貴為醫師昧於良心，壓榨勞工令人不齒。本人97年12月、98年1月、2月、3月所領薪資明細為新台幣7萬5千元及4月10薪資變更為7萬元，每次領薪水乙○○小姐亦在場可以證明，已經變動雙方的勞動契約，依勞基法第14條第1項第6款規定終止雙方的勞動契約及遣散，並要求給付遣散費及工資，否則除依法報請主管機關外，並依法訴究，決不寬待。‧‧‧‧」，有該存證信函1份附卷可稽（見本院卷第9頁），準此，原告於98年5月14日對被告終止勞動契約，係主張依勞基法第14條第1項第6款（原告起訴狀加列第1款）規定終止雙方的勞動契約，終止之事由僅為被告將原告薪資由75,000元變更為70,000元。查原告之薪資為70,000元，並非75,000元，系爭5,000元核屬獎金性質，由被告保留評價之權，可憑獎懲原則酌為增減，非屬經常性給付，自非工資之一部分，已如前述，被告並未將原告薪資由75,000元變更為70,000元，亦未變動雙方的勞動契約，原告於98年5月14日對被告終止勞動契約，不生終止勞動契約之效力。況按「有下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：一、雇主於訂立勞動契約時為虛偽之意思表示，使勞工誤信而有受損害之虞者。六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。」固為勞動基準法第14條第1項第1款及第6款所明定。但依同條第2項規定，勞工依前項第1款、第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起30日內為之。此30日乃行使權利（終止權）之除斥期間，勞工自知悉其情形之日起30日內未行使終止權者，自不得再行使，縱行使之，亦不生終止契約之效力。依存證信函所載原告至遲於98年4月10日（即被告給付3月份薪資與原告之日）即知被告給付之薪資以70,000元計算（原告97年12月份之薪資低於70,000元，惟原告未提出明細），亦有原告98年
10 月14日庭呈被告手寫之3月份薪資單（上載3月份薪資為7萬元，見本院卷第88頁），縱被告將原告薪資由75,000元變更為70,000元，然原告遲至98年5月14日始依前揭規定終止契約，揆諸前揭規定，其行使終止權已逾30日除斥期間，自難認兩造間之勞動契約已因原告終止權之行使而消滅。嗣原告因無正當理由繼續曠職三日，至遲於98年6月9日經被告終止勞動契約，已如前述。準此，兩造之勞動契約未因原告終止勞動契約而消滅，則原告依勞動基準法第14條第4項、第
17 條規定，請求被告給付資遣費21,875元，自屬無據，應予駁回。
九、原告主張被告不發給離職證明書，致無法在其他診所登錄就職，請求98年5月19日起至同年7月3日止之損害賠償115,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至發給原告離職證明書日止，按日給付原告2,500元云云。惟按侵權行為損害賠償之債，須損害之發生與加害人之故意或過失加害行為間有相當因果關係，始能成立。所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實，依經驗法則，可認通常均可能發生同樣損害之結果而言；如有此同一條件存在，通常不必皆發生此損害之結果，則該條件與結果並不相當，即無相當因果關係；不能僅以行為人就其行為有故意過失，即認該行為與損害間有相當因果關係（最高法院90年度台上字第772號裁判意旨參照）。查，就藥劑生於未發給離職證明書之情形下，是否仍可向主管機關報備後，至其他診所或醫院登錄就業？本院於98年9月23日函詢嘉義縣衛生局，經嘉義縣衛生局以98年10月1日嘉衛藥食字第0980026488號函於說明二覆以：「藥劑生辦理歇業申請時，檢附資料包含離職證明及執業執照；倘本人無法提供離職證明時，則應檢附相關佐證資料（如：存證信函、藥劑生公會證明等）俾憑辦理。」，有該函為證，足見本件被告縱未發給離職證明書與原告，原告亦非不能檢附相關佐證資料（如：存證信函、藥劑生公會證明等）辦理歇業登記，進而至其他診所或醫院登錄就業。則依前揭說明，被告未開立離職證明書，與原告未至其他診所或醫院登錄就業，即無相當因果關係可言，難遽令被告負擔侵權行為之損害賠償責任。是原告上開請求，為無理由，不應准許。
十、原告主張被告雖於98年6月9日交付服務證明書，但此服務證明書除部分內容不實外，亦無法作為離職證明，致被告不能到其他處所就職，被告應發給離職證明書云云；被告則主張已核發正確離職證明書置辯。查被告因原告無正當理由繼續曠工3日，對原告主張終止勞動契約，已如前述，該勞動契約最遲於98年6月9日發生終止效力。又被告於98年6月9日交付服務證明書與原告，上載：「茲證明黃岳瑞先生（出生年月日及身分證號）於民國97年11月11日受聘為本診所藥劑生於民國00年0月00日因連續曠職3日本診所與之終止勞動契約。診所名稱甲○○診所‧‧‧負責人甲○○醫師‧‧‧」，有服務證明書為證（見本院卷第11頁）。兩造之勞動契約因原告連續曠職3日，業經被告不經預告終止，該內容並無不實，且原告無須取得離職證明即得於他診所登錄就職，均已如前述。是原告上開請求亦無理由，應予駁回。
十一、綜上所述，原告請求被告應給付609,334元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息；暨起訴狀繕本送達翌日起至發給原告離職證明書日止，按日給付原告2,500元；暨被告應發給原告離職證明書，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十三、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 9 日
民事第三庭法 官 黃茂宏以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 12 月 9 日
書記官 李彩娥