臺灣嘉義地方法院民事判決 98年度國簡上字第2號上 訴 人 丁○○被上 訴 人 嘉義縣水上地政事務所法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○
黃裕中律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國98年3月19日本院嘉義簡易庭98年度嘉國簡字第1號第一審判決提起上訴，本院合議庭於98年7月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
甲、程序部分：依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議。協議成立時，應作成協議書，該項協議書得為執行名義。賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第11條第1項分別定有明文。查上訴人於原審起訴主張被上訴人應負國家賠償責任，而上訴人業於民國97年11月21日向被上訴人請求賠償，為被上訴人拒絕賠償，有上訴人提出之拒絕賠償函附於原審卷足按，且為兩造不爭執，是上訴人於原審起訴時已履行前述法條之前置程序規定，合先敘明。
乙、實體部分：
壹、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）221,370元並自本件
起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：原判決謂被告之地政人員甲○○指界稱嘉義縣○○鄉○○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）「有部分在陸地，有部分在溪底，未與實地位置相差太遠」等語，惟實際上系爭土地乃全部沒入河床，即與甲○○所指位置相差甚鉅，並非相隔不遠，難謂其執行職務無疏失之處。且甲○○自承鈞院96年度執字第1313號執行事件（下稱系爭執行事件）於96年3月19日至系爭土地現場指界時，書記官未於現場製作查封筆錄，甲○○係在空白筆錄上簽名，顯見其在查封指界之過程有嚴重之疏失。再者，證人丙○○、戊○○皆到庭證述甲○○指界時確有指到龍眼樹、檳榔樹之部分，益證甲○○並非指界系爭土地於溪底。
三、證據：除援用原審立證方法外，提出官田鄉農會2008年菱角節菱角種植產量、收成新聞報導1份。
貳、被上訴人答辯則以：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡上訴費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：㈠依強制執行法第77條規定，查封時書記官應作成查封筆錄，
載明不動產之所在地、實際狀況、使用情形等事項。惟本件系爭土地96年3月19日之查封筆錄乃由書記官將空白筆錄交由被上訴人所屬測量員甲○○簽名後，嗣再填入筆錄內容，則該筆錄顯未按上開規定製作，筆錄內容亦未經甲○○閱覽確認，是該筆錄形式與實質上均不符法定程序，應屬無效，不具證據能力，上訴人援引該筆錄主張甲○○指界錯誤云云，係引用無證據能力之書證為舉證方法，容有未合。
㈡次查，雖證人戊○○到庭證稱：甲○○所指界的地方，是在
土地對面山坡地，非在溪底等語。但查另一證人丙○○證稱：當時地政人員有轉身告訴我「有部分在陸上，有部分在河底」，此與證人在原審所為證述「到現場時地政人員說還沒有實際測量，但大概位置是有部分在陸地上，有部分在河裡」等語相符，是證人戊○○之供述內容，已有可疑。且原審法官曾電詢本件強制執行之估價師，其表示當初估價地點係執行債權人引導前往指界表示部分在溪底部分在陸地（含道路及雜木），有民事事件審理單附原審卷可稽。又嘉義縣市鑑定估價聯誼會（下稱鑑價聯誼會）98年6月18日（98）嘉估聯字第009號函記載：債權人代理人提供標的位置及照片，由鑑定人核對現況（報告書內未註明有地上物)等語，與拍賣估價報告使用之鑑價方法顯無不同，與甲○○在本件所為陳述亦與此一致，足徵測量員甲○○到場指界並無錯誤。㈢按內政部92年9月26日台內地字第0920013536號函釋已指明
地政機關就自認毋須確實測定各界址點位置，而僅需勘查了解土地坐落大略位置時，由測量人員依相關圖籍資料，以未攜帶測量儀器之方式提供服務，尚與鑑界需由一組測量人力以儀器實地測量鑑定界址位置之情形有別。系爭土地於96年3月19日由甲○○到場指界時，未以儀器測量，僅依相關地籍資料指出系爭土地大概位置，尚無違背其職務之內容，且其所指位置「有部分在陸地，有部分在溪底」，亦未與實地位置相差太遠，況其亦當場表明所指位置係未經實際測量之大概位置，足見被告執行職務無何故意或過失可言，上訴人自不得依據國家賠償法規定訴請被上訴人賠償。
㈣末查上訴人買受系爭土地之意思表示與被上訴人所屬人員之
指界間並無因果關係。蓋上開鑑價聯誼會稱96年間鑑定系爭土地及其地上物（檳榔、龍眼）時，係詢問債權人及查閱91年11月間拍賣記錄有檳榔及龍眼各30棵加以評估等語，顯見鑑價聯誼會係因鈞院執行處函請鑑定地上物、詢問債權人、查閱系爭土地先前拍賣記錄，自行認定以檳榔及龍眼各30棵評估，而拍賣公告附表所載地上物品檳榔、龍眼係轉載自鑑價報告，考諸上訴人稱「我沒有確定，我只是想有樹木就有土地」（原審卷98年3月5日筆錄第4頁），足見上訴人係因拍賣公告記載有地上物而決定投標，然該地上物之記載係源自於鑑估報告，而被上訴人所屬人員並未曾會同或接獲鑑價師詢問土地坐落位置，則甲○○所指位置與拍賣公告附表所載地上物品、數量完全無涉，則上訴人應買之意思表示縱因而錯誤，亦與被上訴人所屬人員指界範圍，無相當因果關係存在，而不符合國家賠償之構成要件。
㈤按本件現場查封時，被上訴人機關僅為指界，並非鑑界，則
土地確實坐落位置無從確定，殊不知執行法院、債權人或估價師如何計算地上作物數量？買賣雙方對標的物坐落位置既有疑義，本應申請地政機關進行鑑界，用以釐清標的物位置及其上現況。按本件既然執行法院、拍定人均未於拍定前申請鑑界，而「指界」無法確認土地確實坐落位置，則因指界所生不確定之危險，當然應由渠等自行承擔，要無將該責任轉嫁要求地政機關或其所屬人員負擔。
㈥退一步言，縱鈞院認為本件被上訴人前皆主張均不足採，上
訴人請求賠償之數額亦無理由。蓋上訴人請求金額221,370元，該上訴金額與原審請求之227,756元不符，上訴人主張之賠償項目，被上訴人均予否認。而上訴人先行支出之買賣價金、鑑價費用、各項規費均屬依法應墊付之程序費用，另加油費、利息支出，並無法證明與本件損害有何關聯，是該部分非屬所受損害。末查上訴人並未具體提出任何已定計劃、設備或其他特別情事，以實其可得預期利益之主張，是其請求農作收益為所失利益，亦無可採。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並提出行政院內政部地政司92年9月26日台內地字第0920013536號函釋網頁資料1份。
參、本院依職權調閱本院89執全字第765號、96年度執字第1313號、96年度執字第5212號等執行卷宗。
肆、不爭執事項：
一、本院系爭執行事件於96年3月19日之執行（指界）筆錄確實為本院書記官於履勘現場後所製作，被上訴人所屬地政人員甲○○係簽名於空白筆錄上。
二、系爭土地業經上訴人拍定買受，且經本院核發權利移轉證書移轉予上訴人。上開不爭執事項，業據本院調取系爭執行案件卷宗查明無訛，堪信為真實。
伍、爭執事項：被上訴人所屬地政人員甲○○，於96年3月19日關於系爭土地之指界有無錯誤即上訴人依據國家賠償法第2條第2項請求被上訴人賠償，有無理由？茲分述如下：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2條第2項前段定有明文。依此規定，國家賠償責任之成立，係以公務員之違法有責行為為其前提。綜諸同條第3項國家於賠償後，對於造成損害有故意或重大過失之公務員有求償權，是顯然採取國家代位責任之理論。本此而論，國家賠償法第2條第2項前段國家賠償之要件為：⑴行為人須為公務員。⑵須為執行職務行使公權力之行為。⑶行為係屬不法。⑷行為人有故意或過失。⑸人民之自由或權利受到侵害。⑹不法之行為與損害之發生須有相當因果關係。本件上訴人起訴主張被告機關之公務人員執行公權力故意或過失不法侵害其權利乙節，既為被上訴人所否認，則上訴人自應就其主張之此部分事實負舉證之責。
二、經查，上訴人主張其所拍定之系爭土地，經鑑界結果係全部沒入河床，並無拍賣公告所載之檳榔樹與龍眼樹，而本院系爭執行事件於96年3月19日至現場指界時，係由債權人臺灣中小企銀之代理人丙○○導引到場，被上訴人則派地政人員甲○○到場指界，且執行筆錄則係記載「地政人員提出67-1號土地地籍圖一份附卷，據其指示位置67-1號土地鄰柏油道路邊，種有檳榔、龍眼。…」乙節，業據其提出經濟部水利署第五河川局河川公地圖影本1份，並經本院依職權調閱系爭執行事件查明無訛，復為兩造所不爭執，堪認屬實。惟依內政部92年9月26日台內地字第0920013536號函釋略以：「…。地政機關為便利法院及土地所有權人之實際需要，就該等自認毋須確實測定各界址點位置，而僅需勘查瞭解土地坐落大略位置時，由測量人員依相關圖籍資料，以未攜帶測量儀器之方式提供服務，尚與鑑界需由一組測量人力以儀器實地測量鑑定界址位置之情形有別，且因其工作量及成本不同，故其所繳基地號勘查費為不論面積大小，每單位以新臺幣四百元計收，而鑑界費為每單位新臺幣四千元計收，以每筆每公頃為計收單位，不足一公頃者，以一公頃計，超過一公頃者，每增加半公頃增收半數，增加不足半公頃者，以半公頃計；至面積超過十公頃者，得視實際需要，另案核計。…」等內容可知，被上訴人不論係受法院囑託或人民申請所為之指界，其所屬地政人員僅須攜帶相關圖籍資料，以未攜帶測量儀器之方式指出土地坐落大略位置即可，則被上訴人之地政人員甲○○於系爭執行事件96年3月19日到場指界時，未以儀器測量，僅依相關地籍資料指出系爭土地大概位置，且依上開筆錄內容所載，其所指位置係「鄰柏油道路邊，種有檳榔、龍眼」，核與證人丙○○到院證述：「這個部分是當場地政人員告訴我們的，他說有哪邊到哪邊等語，有幾顆檳榔樹及龍眼樹等，地政人員是指界了大概位置而已。地政人員有提到『臨柏油路旁』。」等語相符（見本院卷第45頁），堪認被上訴人所屬地政人員甲○○在未經實際測量之狀況下，就系爭土地之大略位置已為指出，難認有何違背其職務之行為；而其中所載關於「種有檳榔、龍眼」等地上物，依上述內政部函釋之說明，並非指界所必須確認之事項，縱認被上訴人所屬地政人員甲○○前述指界之結果與系爭土地經實際鑑界後之結果不符而有若干誤差，該等錯誤亦係因指界本身並無法確認土地之實際位置始然，並無任何不法之情，且上訴人就此亦未舉證以實其說，自難認被上訴人所屬公務員執行本件職務，係有何故意或過失之不法行為。
三、再查，本件上訴人於原審即自認其係依據本院拍賣公告所載內容，認系爭土地上既有樹木，就有土地等情（見原審卷附之起訴狀及98年3月5日言詞辯論筆錄第4頁）。是系爭土地拍賣公告之動產附表雖載有「檳榔、龍眼」及其最低拍賣價格，惟該等地上物之查估及鑑價，係由系爭執行事件之債權人代理人提供標的位置之照片，由鑑定人核對現況，鑑定人經現場核對後再與債權人代理人確認無誤後出俱土地鑑價報告書；又鑑定人於96年8月10日接獲本院民事執行處函請鑑定系爭土地之地上物（檳榔、龍眼）時，係詢問債權人及查閱91年11月間拍賣記錄以檳榔及龍眼各30棵加以評估，而系爭土地拍賣公告附表所載之「檳榔、龍眼」及其最低拍賣價格，即係依據系爭土地之鑑價報告而來等事實，有嘉義縣市定鑑定估價聯誼會98年6月18日（98）嘉估聯字第009號函附卷足按（見本院卷第62至63頁），亦經本院書記官即證人戊○○到庭證述：「（問：拍賣公告上所載的地上物部分，依據何來？）答：是根據鑑價師去現場估價所製作的鑑價書，這個部分如前述，鑑價公司是依據債權人所給的照片去現場的。」等語明確（見本院卷第47頁），復為兩造所不爭，應認為真正。是以系爭拍賣公告所載之地上物內容及價格既係依據上開鑑價報告而來，而系爭土地及地上物之鑑價過程則係由債權人代理人提供標的位置之照片，由鑑定人核對現況，鑑定人經現場核對後再與債權人代理人確認無誤；而地上物部分則係詢問債權人及鑑定人查閱91年11月間拍賣記錄以檳榔及龍眼各30棵加以評估認定，並非依被上訴人指界之內容所為，則上訴人依系爭土地拍賣公告所載內容自行推認系爭土地之現狀，顯與被上訴人所屬地政人員之指界行為無關，即二者間並無相當因果關係存在，是揆諸首揭說明，上訴人所為之本件請求，於法即有未合，無從准許，應予以駁回。
陸、綜上所述，上訴人本於國家賠償法第2條第2項之法律關係，請求被上訴人給付221,370元之損害賠償及自本件起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。則原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 22 日
民一庭審判長法 官 林世芬
法 官 張鶴齡法 官 游悅晨本判決不得上訴。
以上正本係照原本作成。
中 華 民 國 98 年 7 月 22 日
書記官 張富喆