臺灣嘉義地方法院民事判決 98年度家訴字第41號原 告 庚○○訴訟代理人 林勝木律師被 告 辛○訴訟代理人 寅○○
丑○○被 告 子○○○訴訟代理人 甲○○被 告 乙○○上列一人輔 佐 人 丁○○ 住同上列
丙○○ 住同上列被 告 己○○ 住台北縣蘆洲市○○里○○鄰○○街○○○
巷○○弄○號5樓巳○○（即賴邱金墨之承受訴訟人）
住台北市○○區○○里○鄰○○街○○巷
○○號6樓辰○○（即賴邱金墨之承受訴訟人）
住同上列卯○○（即賴邱金墨之承受訴訟人）
住同上列午○○（即賴邱金墨之承受訴訟人）
住同上列上列當事人間交付遺贈物等事件，本院於民國99年1 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應就被繼承人邱政耤如附表所示之遺產辦理繼承登記（除附表所示房屋外）後，並將附表所示土地所有權三分之二移轉登記予原告、附表所示房屋所有權三分之二移轉予原告。
訴訟費用除原告減縮部分外，餘均由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。前揭情形所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168 條、第17
5 條各定有明文。本件原告起訴後，被告賴邱金墨於民國98年6 月12日過世，原告聲請由其繼承人即被告巳○○、辰○○、卯○○、午○○等四人承受訴訟，已據提出賴邱金墨戶籍謄本為證（見本院卷第89至90頁），堪信屬實，並經本院送達被告巳○○等人收受無訛，是其聲請承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按訴狀送達，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明，民事訴訟法第255 條第1 項第2、3 款定有明文。本件原告起訴請求被告等就被繼承人邱政耤遺留之如附表所示房屋、土地等遺產全部辦理繼承登記後，並移轉所有權登記予原告。嗣於本院審理時變更聲明為被告應就被繼承人邱政耤如附表所示之遺產辦理繼承登記（除附表所示房屋外）後，並將附表所示各該土地、房屋產所有權三分之二移轉登記或移轉予原告，及撤回關於如附表所示之遺產，由其餘被告等人保持共有，並為到場被告所不爭執，揆諸前揭規定，於法並無不合，自應准許。又被告乙○○、己○○、巳○○等四人經合法通知，無正當理由，均未於最後言詞辯論期日到場，均核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰准依原告之聲請，由原告一造辯論而為判決，均附此敘明。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠緣邱政耤（民國00年0 月0 日生，身分證統一編號：Z00000
0000號）因年老力衰，又罹重病及無妻小子女，唯恐百年後，滋生遺產糾紛，乃於民國97年3 月19日指定訴外人壬○○、戊○○、及林勝木律師等三人為遺囑見證人，由訴外人林勝木律師代筆書立遺囑，林勝木律師依被繼承人之意思書寫筆記後，以電腦打字其遺囑全文，再宣讀、講解，讓被繼承人邱政耤了解其遺囑全部內容後，由邱政耤在該遺囑親自簽名及按捺指印，將其所有如附表所示之坐落嘉義縣○○鄉○○○段地號第264 、262 、260 、258 、261 、748 、748之2 、748 之3 、750 、757 、760 、760 之2 、771 等13筆土地面積共25,199平方公尺及門牌號碼嘉義縣梅山鄉瑞里村科子林15號房屋一棟全部（下稱系爭房地）遺贈給原告，嗣被繼承人邱政耤於97年4 月30日死亡，依民法第1199條之規定，遺囑，自遺囑人死亡時發生效力，被繼承人邱政耤為原告之叔叔（原告之父邱政郎，已歿），而系爭房地為被繼承人邱政耤生前在該代筆遺囑親自簽名及按捺指印遺贈給原告，且被繼承人邱政耤去世後，因未婚無子嗣、父母已逝，其法定繼承人並無配偶及直系血親，僅有第三順序之兄弟姊妹即被告辛○、子○○○、乙○○、賴邱金墨（已於98年6月12日死亡）、己○○等繼承人，自應由被告等人於辦理繼承系爭房地登記後，移轉登記予原告，惟被告等否認遺囑之真正，拒絕將系爭房地辦理繼承登記，移轉所有權登記予原告。
㈡按民法第1194條所規定代筆遺囑之方式，係因有遺囑人如不
識文字或不願自書遺囑，而又不易假公證人之手或不願經公證人之手致生費用等情形時，為使其亦得作成遺囑，而訂定之，故其乃為便利遺囑人之制度；故關於代筆遺囑規定中所稱「使見證人中之一人『筆記』，因法律並未規定其筆記之方式，且代筆遺囑方式之制定，其目的既係為便利遺囑人，以補充自書遺囑、公證遺囑方式之不足，其重在透過代筆見證人將遺囑人之遺囑意旨以文字予以表明，故所謂「筆記」應是指代筆人經由「記載」文字之工具，將遺囑意旨以文字予以表明；是其係由代筆見證人親自以筆書寫固屬之，其由代筆見證人起稿而後送打字者，亦無不合，此有最高法院86年度台上字第432 號判例參照。故代筆遺囑如形式上既確有三位見證人在其上簽名，並由其中一人依據遺囑人口述之遺囑意旨，透過記載文字之工具以文字予以記載，並踐行民法第1194條規定之宣讀、講解及由遺囑人在其上按指印之程序為之，即與民法第1194條規定之形式要件符合，如僅以該代筆遺囑並非由代筆人以筆記載，而是以打字方式為之，即以該遺囑因不符代筆遺囑法定方式而無效，依前揭所述，於法自有未合，台灣高雄高等行政法院93年度訴字第228 號判決參照。因此，本件被繼承人邱政耤於97年3 月19日所立代筆遺囑已完成法定方式，應已合法成立，而有效力。
㈢又被繼承人邱政耤於97年4 月30日去世後，原告依被繼承人
邱政耤前揭遺囑，於98年1 月8 日委由訴外人王明男代書代理向嘉義縣竹崎地政事務所申請辦理系爭土地、建物之遺贈繼承登記（收件字號：嘉竹地字第000860號等2 件），該事務所於98年1 月9 日以嘉竹地駁字第000005號駁回原告之申請，係以「本案代筆遺囑以電腦打字作成，不符民法第1194條規定，是本案依法不應登記，爰依土地登記規則第57條第
1 項第2 款規定予以駁回等情（內政部90年7 月16日台90內中地字第9009823 號函）」。原告於經駁回後，即依法向嘉義縣政府提起訴願，經嘉義縣政府訴願審議委員會於98年3月19日以府研法訴字第0980031744號訴願決定書，將原行政處分機關嘉義縣竹崎地政事務處分撤銷，由原處分機關於收到訴願決定書之日起一個月內另為適法之處分。由上所述，被繼承人邱政耤所立代筆遺囑已完成法定方式，其將系爭房地遺贈予原告應已生效，原告依遺贈之法律關係，訴請被告等辦理系爭房地繼承登記後，移轉所有權登記予原告，自屬有據等語。為此，聲明：被告應就被繼承人邱政耤如附表所示之遺產辦理繼承登記（除附表所示房屋外）後，並將附表所示不動產所有權三分之二移轉登記予原告；訴訟費用由被告等共同負擔。
㈣對被告抗辯所為之陳述：
⑴按民法第1194條代筆遺囑之規定，並未要求代筆遺囑須經公
證人公認證，與民法第1191條公證遺囑須在公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，及第1192條密封遺囑須向公證人提出，陳述其為自己之遺囑等規定，迥然有異，故代筆遺囑未經公證人公認證，並不影響其效力，被告此部分之抗辯，顯無依據。
⑵又被繼承人邱政耤生前所為代筆遺囑，業經嘉義縣政府98年
3 月19日府研法訴字第0980031744號訴願決定書認定：「民法第1194條既未規定其筆記之方式，只需將遺囑意旨以文字表明即可，並踐行所規定之宣讀、講解及遺囑人按指印之程序即可。尤其現今電腦打字普遍迅速之時代，是由代筆見證人親自書寫固屬之，如由代筆見證人起稿後，將遺囑內容及日期送打字者，亦難謂有違該規定。」故認原告訴願有理由，撤銷嘉義縣竹崎地政事務所駁回處分確定，亦經嘉義縣竹崎地政事務所98年3 月26日嘉竹地登字第0980001441號函通知原告檢附相關文件重行申請核辦在案，是依訴願法第95條前段規定：「訴願之決定確定後，就其事件，有拘束各關係機關之效力。」當事人對於同一事項，亦不得再行爭執（最高行政法院45年判字第60號判決參照），另高雄高等行政法院93年訴字第228 號判決亦認為：將民法第1194條所定「筆記」限縮解釋僅限於由代筆人親自執筆書寫之釋示，雖係以代筆遺囑著重在書寫人筆跡之認定，作為應由代筆人親自書寫之理由；然代筆遺囑之成立並非僅由代筆人筆記即可，尚須有三人以上之「見證人」，而此見證人目的即在證明代筆遺囑之真正；由此可知，代筆遺囑所稱「筆記」是重在以文字記載立遺囑人之遺囑內容，至於遺囑之真正則是經由見證人證明之；且民法關於遺囑之規定，其中第1191條關於公證遺囑之規定，亦規定「由公證人筆記」，而實務上公證遺囑則均是以打字書寫全文之方式運作之；民法第1191條及第1194條既同屬民法關於遺囑方式之規定，僅是一為公證遺囑、一為代筆遺囑；則其法條中關於「筆記」之用語自應作相同之解釋，故由此益見，民法第1194條關於「筆記」，並非僅限於以筆作為書寫工具之執筆書寫。是本件代筆遺囑確定有效，無庸置疑。
⑶至被告辛○辯稱：原告於97年7 月9 日自願對訴訟標的捨棄
，依民事訴訟法第56條第2 款規定「他造對於共同訴訟人中一人之行為，其效力及於全體」等語。然於97年7 月9 日當時，本件紛爭尚未繫屬於任何法院，原告如何在訴訟程序中向共同訴訟人中一人之為訴訟標的捨棄？被告對於前述法條規定，顯有誤解。又究係捨棄何種訴訟標的？係行政訴訟、刑事訴訟抑或民事訴訟之訴訟標的？訴訟標的之內容、範圍為何？均不可而知，況且，於97年7 月9 日協議書中亦無任何自願捨棄訴訟標的之記載，故被告所述，顯然無據，不足採信。又被告具狀抗辯略稱：原告弟弟戊○○代理被告乙○○簽署97年6 月19日之協議文件，又同時代理原告簽署該協議，原告未參與97年6 月19日之商討協議，戊○○無代理授權書，簽名又非本人簽名，故97年6 月19日之協議無法定效益等語。惟於97年6 月19日之協議書是否有效，乃本件爭執之事項，此部分是否有效，應由法院審酌。另民法第106 條規定：「代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為。但其法律行為，係專履行債務者，不在此限。」代理人戊○○既經本人原告及乙○○許諾，同意簽署97年6 月19日之協議書，乙○○之子丁○○於98年9 月11日言詞辯論時，亦到庭證稱：「（原告訴訟代理人問：你媽媽的印章交給戊○○有無委任他？有無說要處理土地的事情？）答：有委託戊○○全權處理，他當時有說要處理土地糾紛的事情，他說要處理我叔叔邱政耤的土地，當時有交給戊○○全權處理。」、「（法官問：媽媽的事情是否都是你幫他作決定？）答：是的，因為媽媽聽不到話也不識字也不能講話也無法比手語。）」（原告稱：97年5 月20日有去拜訪他「指丁○○」，有跟他說因為土地要辦繼承，有跟他要戶籍謄本及印鑑證明，有給他（新台幣）五百元去聲請戶籍謄本及印鑑證明。法官問：是否如原告所述？）丁○○答：是的。」等語。均可證明被告乙○○及其子丁○○有委託戊○○代理於97年6 月19日之協議及用印，戊○○既經原告及被告乙○○本人許諾，自屬有效代理。再者，於97年7 月9 日所為之協議，僅由原告及遺產公同共有人被告己○○、辛○、子○○○、賴邱金墨等人所作成，缺少被告乙○○到場或委託他人簽名用印，故該協議違反民法第828 條第3 項「公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意」規定，不僅無效，亦無法推翻於97年6 月19日之協議內容。是以，被告辛○主張「原告於97年7 月9 日親自列席親屬會議，與被告辛○等眾遺產繼承人作成協議，自願對訴訟標的捨棄；代筆遺囑受益人原告，並在協議書中聲明該代筆遺囑無效，亦親自簽章正式認可」等語，即失其憑據，顯無理由。
⑷原告與被告己○○、辛○、子○○○、乙○○、賴邱金墨等
人曾於97年6 月19日就被繼承人邱政耤之遺產分配先為協議，然於同年7 月9 日另行協議，同意就97年6 月19日所為之協議無效，既然97年6 月19日之協議為無效，則被告就該協議內容即不得為任何法律上主張，遑論可據此率指原告已與被告等協議，而拋棄其受遺贈權。又被繼承人邱政耤所立代筆遺囑已完成法定方式，應已合法成立，而有效力，於同年
6 月19日、7 月9 日先後2 次就被繼承人邱政耤之遺產分配為協議，均屬無效之協議。被告辛○主張97年7 月9 日協議書特別聲明「於97年3 月19日委請林勝木律師所立之代筆遺囑及邱政耤先生於住所所立之親筆遺囑均為無效，其土地分割繼承事宜以本協議書為主，家屬及其繼承人不得再有異議云云。」等語，自有未合，被告辛○之抗辯，為無理由。
二、被告辰○○、卯○○、午○○等三人均未於言詞辯論期日到場，亦未具狀聲明及陳述；其餘被告則聲明陳述如下：
㈠被告辛○則以：⑴本件代筆遺囑，係以機器打字而成，依民
法第73條、第1194條及法務部行政解釋彙編（第一冊）、法務部75年11月25日法75律字第14342 號函、81年9 月25日（81）法律字第196 號、95年8 月11日法律決字第0950030755號函文解釋意旨，該遺囑全文係以打字為之，並非由代筆人親自執筆，而法律特別規定遺囑為要式行為，遺囑之種類，必要遵循之方式，倘不具備法定要件，則不發生法律上之效力，所謂「筆記」係指親自執筆，不能使他人為之，如遺囑全文以打字方式為之，而非由代筆人親自執筆，即違反法定方式，民法繼承編亦未就電腦打字遺囑效力予以明定，原處分機關謂「本案代筆遺囑以電腦打字作成，不符民法第1194條規定，是本案依法不應登記，爰依土地登記規則第57條第
1 項第2 款予以駁回。」其內容與法務部之解釋意旨相符，原處分機關其認事用法之依據，並無不當，且對照民法第1191條公證遺囑內容及法定要件，均屬「筆記」，應做相同之解釋及推論，而公證遺囑作成程序較為慎重，並可信賴公證人對法律之認知及瞭解，應為民眾廣泛運用，惟因公證人並非普遍存於各鄰里且亦需支付相當費用，故一般民眾使用代筆遺囑較公證遺囑普遍，據此，主管機關使用代筆遺囑「筆記」函釋，堪稱允當。又被繼承人生前臥病在床，立代筆遺囑期日為癌末病人，其精神及意識均處不佳狀態，於其亡故後二次親屬會議中，原告在其代筆遺囑陳列時，亦無從舉證說明代筆遺囑「筆記」、「宣讀」、「講解」等程序之法定要件，因被繼承人在病榻中其精神及意識不得進行上述程序，亦無可經筆記、宣讀及講解之冗長過程，法定要件不成立，係屬未依法定方式所為之法律行為而無效。是以，原告之主張及嘉義縣政府訴願決定實屬違法失當，致被告蒙受法益損害。⑵又兩造曾於97年6 月19日、97年7 月9 日先後二次就被繼承人邱政耤之遺產分配為協議，縱認該遺囑有效，亦已因兩造之另有協議而拋棄其受遺贈，原告之請求失所附麗。因遺贈雖於被繼承人死亡時發生贈與之效力，但其本質仍為贈與，須受遺贈人願受遺贈，遺贈契約始能成立及生效。原告既於被繼承人遺贈生效後，與被告等繼承人為遺產分配之協議，於97年7 月9 日協議，其為當事人雙方互定之法定契約，係屬法定有效成立，原告於協議並特別聲明「於97年
3 月19日委請林勝木律師所立之代筆遺囑及邱政耤先生於住所所立之親筆遺囑均為無效，其土地分割繼承事宜以本協議書為主，家屬及其繼承人不得再有異議。」等語，顯見原告已拋棄受贈之權利，自不得請求被告等履行遺贈，且訴外人戊○○同時代理原告與被告乙○○簽署97年6 月19日之協議書，為一般基本法理所不容，又無代理授權書，復非本人之簽名，該協議無法定效力。再者，因本件代筆遺囑未具法定要件，原告所持遺囑類「口授遺囑」之法定要件，須親屬會議認可，而在親屬會議中協議為無效，原告自願對訴訟標的捨棄，依民事訴訟法第56條第2 款之規定，故當事人雙方應遵守親屬會議之協議，以符公平正義原則。⑶若該遺贈係屬有效，然依民法第1225條之規定，遺贈損及繼承人之特留分，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，而民法第1223條第4款規定，兄弟姐妹為繼承人時，其特留分為應繼分之三分之一，本件原告請求移轉之財產，為被繼承人財產之全部，若依原告之請求，被告等將一無所獲，顯然損害被告等之特留分，至少應扣除被告之特留分等語，並聲明：原告之訴駁回；應將被繼承人遺產交由親屬會議決議處置；訴訟費用由原告負擔。
㈡被告巳○○則以：於97年7 月9 日之親屬會議，原告自願對
訴訟標的捨棄，並親自列席親屬會議，與遺產繼承人達成協議，其已在協議書中聲明代筆遺囑無效，且親自簽章，其效力及於其他繼承人，該代筆遺囑法定無效確立；又97年6 月19日所作之協議，原告未列席協議，其意思未能親自在該協議中表彰，始有第二次即97年7 月9 日之協議，故97年6 月19日之協議非原告所簽署，係屬無效之協議，而97年6 月19日之協議並未有實質協商，被告賴邱金墨不知為何成為拋棄繼承，乃阻止代書辦理登記；另被告乙○○二次協議均未出席，因乙○○為聾啞身心障礙人士，其意識及辨別能力均為無訴訟能力，其法益被有心人士所剝奪，原告所述實屬違法失當，致被告蒙受法益損害等語，並聲明：原告之訴駁回；應將被繼承人遺產交由親屬會議決議處置；訴訟費用由原告負擔。
㈢被告子○○○則以：其因識字不多且年紀老邁，故聲請委任
被告媳婦甲○○為訴訟代理人，而前揭協議都由原告主持分割，並親自簽名及表示代筆遺囑無效，故應以第二次協議為準，且第二次協議被告乙○○未到現場，其對兩次協議完全不知情等語，並聲明：原告之訴駁回；應將被繼承人遺產交由親屬會議決議處置；訴訟費用由原告負擔。
㈣被告己○○則以：本件其深感慚愧及愧疚，被繼承人生前生
病期間長達半年，未花費各位同輩半毛錢，撫養及照顧責任全落姪子、女（即戊○○、壬○○及原告）身上，其等出錢出力，無微不至之照顧，身後事亦由原告及訴外人戊○○全程辦理，至今亦由原告供奉祭祀，被告等未善盡親屬間相互撫養責任，實在真丟臉，被告己○○認為姐弟們即被告等應尊重被繼承人之遺願，因為死者為大，勿再爭祖產四分五裂，以圓被繼承人遺願，另被繼承人交待尚有數門祖墳待修，土地如此分割，則祖墳由何人維修，如何延續家脈倫理美德，自古家訓，欲分土地者就應供奉往生者祭祀，應在此感謝原告及戊○○兄弟代為撫養及照顧被繼承人。又於97年6 月19日在戊○○住處，由被告辛○召開及主持協議，將土地分成三分（辛○稱土地全部由男生繼承、女生拋棄繼承）商定後，即前往王代書事務所簽立協議書，並委任辦理繼承登記事項，惟在向地政機關辦理繼承登記時，被告辛○、賴邱金墨反悔拒絕配合，主要係其等也要繼承，即以被告己○○所受分配不公平（但結果係騙己○○越分越少，全是為了其二人自己）、被告乙○○應受分配（結果乙○○也未受分配）等為由，然於97年7 月9 日協議又排除乙○○權益，會後始聲稱原告承受乙○○應得權利部分，惟會議中，原告不知情亦未承諾，真是可恥、顛倒是非、虛情假意、前後矛盾，此種協議有效嗎？被告乙○○有拋棄繼承嗎？若此種協議得向地政機關辦理繼承登記，豈非天下大亂？該協議非常不公平，因利害關係人乙○○、戊○○及原告未經通知到場前，即已決議將土地均分為五等分，在未有溝通、討論及表決前，又否決97年6 月19日之協議及代筆遺囑（未尊重死者），致乙○○、戊○○及原告權利受損，其中僅被告子○○○信守承諾，立書拋棄聲明書，願將土地無償讓渡被告；另在97年
7 月9 日協議中，已先敘明若再有反悔變卦，原告即以代筆遺囑逕為辦理繼承登記，其他繼承人不得再有異議，本件原告迄今未向法院聲明拋棄代筆遺囑，原告受遺贈權益尚存，原97年6 月19日之協議書未經全體關係人及繼承人同意變更協商下，仍然為有效；再者，被繼承人農會存摺早已無存款，均花費在被繼承人身上，被繼承人欲給被告子○○○新台幣（下同）10萬元，由原告代為支付完畢，另被繼承人口述遺囑賴邱金墨歸還與被繼承人10萬元，由訴外人寅○○收受中飽私囊，被繼承人住處遺留之農產品、茶葉及黑糖，均被變賣中飽私囊（侵占），該金錢依理應支付被繼承人住院期間或百年事宜，目前所有花費均全由原告先行支付，被告等分享權利、不盡義務，已實屬不當，否則亦應就原告所支付，共同出資承受較為公道、公平，而代筆遺囑既經嘉義縣政府訴願委員會確認有效，盼鈞院依法判決，以圓被繼承人遺願等語。
三、本件原告主張被繼承人邱政耤罹重病及未婚無子女，於97年
3 月19日指定訴外人壬○○、戊○○及林勝木律師等三人為遺囑見證人，由訴外人林勝木律師代筆書立遺囑，經林勝木律師以電腦打字其遺囑全文，將被繼承人所有包括如附表所示之土地等13筆及未辦保存登記房屋一棟全部即系爭房地遺贈予原告，嗣被繼承人邱政耤於97年4 月30日死亡後，因其未婚無子嗣、父母已逝，其法定繼承人僅有第三順序之兄弟姊妹即被告辛○、子○○○、乙○○、賴邱金墨（已於98年
6 月12日死亡）、己○○等繼承人，而繼承人尚未就前述土地辦理繼承登記等情，已據提出土地所有權狀及代筆遺囑影本、土地登記謄本、死亡證明書影本、戶籍謄本等件（見本院卷第6 至38頁、89至103 頁）為證，被告就被繼承人立有代筆遺囑及其等為繼承人，與被繼承人遺留包括附表所示之房地等亦未爭執，自堪信為真實。
四、又原告另主張被繼承人邱政耤係由訴外人林勝木律師代筆書立遺囑，林勝木律師依被繼承人之意思書寫筆記後，以電腦打字其遺囑全文，再宣讀、講解，讓被繼承人邱政耤了解其遺囑全部內容後，由被繼承人在該遺囑親自簽名及按捺指印，將其所有如附表所示之系爭房地遺贈予原告，而被繼承人為原告之叔父，原告為受遺贈人，自應由被告等人於辦理繼承系爭土地登記後，移轉所有權予原告等語。惟被告等否認遺囑之真正，拒絕將系爭房地辦理繼承登記及移轉所有權登記予原告等情，並略以該代筆遺囑，係以機器打字而成，非由代筆人親自執筆，不具備法定要件，不符民法第1194條規定，而被繼承人生前臥病在床，立代筆遺囑期日為癌末病人，其精神及意識均處不佳狀態，於其亡故後二次親屬會議中，原告在其代筆遺囑陳列時，亦無從舉證說明代筆遺囑「筆記」、「宣讀」、「講解」等程序之法定要件，因被繼承人在病榻中其精神及意識不得進行上述程序，亦無可經筆記、宣讀及講解之冗長過程，法定要件不成立，係屬未依法定方式所為之法律行為而無效等語置辯。是以，本件首應審究者，係該代筆遺囑是否成立生效？經按：
㈠民法第1194條規定，代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見
證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。而所謂代筆遺囑，應「使見證人中之一人筆記」，並未規定其筆記之方式，僅需將遺囑意旨以文字表明，即無不可，是由代筆見證人親自書寫固屬之，如本件，由代筆見證人起稿而後送打字者，亦無不合，此有最高法院86年度台上字第432 號判決意旨可資參照。
㈡查本件代筆遺囑係由訴外人壬○○、戊○○及林勝木律師等
三人為遺囑見證人，並由訴外人林勝木律師代筆書立遺囑，林勝木律師依遺囑人邱政耤口述遺囑意旨，由林勝木律師起稿打字後，另在遺囑人及見證人前宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，並經遺囑人主動要求按指印等情，已據提出代筆遺囑、死亡證明書及除戶戶籍謄本等件附卷可憑（見本院卷第20至25頁），復經證人壬○○到庭證述：該代筆遺囑是伊見證及簽名，伊叔叔（即立遺囑人）以前就要寫遺囑，之前有病危，事後清醒後，叔叔找伊帶律師到醫院幫其寫遺囑，叔叔在醫院有向律師講遺囑要如何書寫，律師回去寫好遺囑之後拿到醫院去，把整篇內容唸給立遺囑人聽，當時有見證人戊○○還有看護及伊、原告之律師在場，講解完後叔叔同意，然後簽名蓋手印，而且伊印象很深刻，叔叔說其父親把土地傳給其承受，所以其要把土地傳給原告，於97年
3 月19日書寫遺囑時，其精神狀況很好，頭腦很清楚，簽名及蓋手印都是叔叔簽名，當時律師還說不用蓋手印，但叔叔說要蓋手印，伊相當確認是被繼承人親自簽名及蓋手印等語（見本院卷第303 頁），而參以證人既係立遺囑人書立代筆遺囑時親自在場見證所為之證述，就其見聞之事實所為證言，互核與原告前述主張之事實相符，應堪採信。
㈢次查，鑑於近代社會之複雜及變遷之迅速，立法者對於法條
之內容並未精密地予以特定，而以不特定概念之立法，使其能隨著社會情況之變遷及文化之進展而變動，而為符合社會現象之解釋；故前揭關於代筆遺囑規定中所稱「使見證人中之一人『筆記』，因法律並未規定其筆記之方式，且代筆遺囑方式之制定，其目的既係為便利遺囑人，以補充自書遺囑、公證遺囑方式之不足，其重在透過代筆見證人將遺囑人之遺囑意旨以文字予以表明，故所謂「筆記」應係指代筆人經由「記載」文字之工具，將遺囑意旨以文字予以表明，而記載文字之工具既是隨科技之進步而呈現多元化，故代筆遺囑應係由代筆見證人利用記載文字之工具，將遺囑意旨以文字予以表明即可；是其係由代筆見證人親自以筆書寫固屬之，其由代筆見證人起稿而後送打字者，亦無不合；至於代筆遺囑內容之真正與否，則是透過見證人、代筆人及遺囑人之簽名證明之。故代筆遺囑如形式上既確有三位見證人在其上簽名，並由其中一人依據遺囑人口述之遺囑意旨，透過記載文字之工具以文字予以記載，並踐行民法第1194條規定之宣讀、講解及由遺囑人在其上按指印之程序為之，即符合民法第1194條規定之法定要件甚明。本件被告關於法務部之解釋意旨等部份之抗辯，顯與反民法第1194規定之立法本旨不符，已難憑採；又該代筆遺囑形式上既確有三位見證人在其上簽名，並由其中一人依據遺囑人口述之遺囑意旨，透過記載文字之工具以文字予以記載，並踐行民法第1194條規定之宣讀、講解及由遺囑人在其上簽名（及按指印）之程序為之，即與民法第1194條規定之形式要件符合，被告僅以該代筆遺囑並非由代筆人以筆書寫記載，而是以打字方式為之，及未經宣讀、講解或質疑立遺囑人之意識狀態，而否認該遺囑之效力云云，既與前揭事實不符，其復未提出其他事證以明之，自難採信。
㈣綜上，本件代筆遺囑之見證人、代筆人，共有三人等均親自
見聞被繼承人邱政耤所立代筆遺囑之過程，並依民法第1194條之規定筆記、宣讀、講解遺囑之意旨，從而本件遺囑符合上述代筆遺囑之規定，應屬有效之遺囑，至為明確。
五、次按，繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。又公同共有物之處分，及其他之權利行使，除法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第1151條及第828 條第3 項定有明文。亦即公同共有物之處分及其他權利之行使，除其公同關係所由規定之法律或契約有規定外，應得公同共有人全體之同意，非任何一人所得私擅處分（最高法院86年度台上字第3092號判決、19年上字第2418號判例意旨參照）。本件被告等另抗辯兩造曾於97年6 月19日、97年7 月9 日先後二次就被繼承人邱政耤之遺產分配為協議，縱認該遺囑有效，亦已因兩造之另有協議而拋棄其受遺贈，原告之請求失所附麗，原告既於被繼承人遺贈生效後，與被告等繼承人為遺產分配之協議，且於97年7月9 日協議時，原告特別聲明於97年3 月19日委請林勝木律師所立之代筆遺囑及邱政耤先生於住所所立之親筆遺囑均為無效，其土地分割繼承事宜以本協議書為主，家屬及其繼承人不得再有異議等語，顯見原告已拋棄受贈之權利，自不得請求被告等履行遺贈，且訴外人戊○○同時代理原告與被告乙○○簽署97年6 月19日之協議書，為一般基本法理所不容，又無代理授權書，復非本人之簽名，該協議無法定效力等語，並據提出協議書2 份、邱政耤親筆文件等影本（見本院卷第66至80頁）。原告則陳稱：於97年7 月9 日協議書中，並無任何自願捨棄訴訟標的之記載，故被告所述，顯然無據，而於97年6 月19日之協議書是否有效，乃本件爭執之事項，應由法院認定，且被告乙○○及其子丁○○有委託證人戊○○代理於97年6 月19日協議及用印，戊○○既經原告及乙○○本人許諾，自屬有效代理。再者，另於97年7 月9 日所為之協議，僅由原告及遺產公同共有人被告己○○、辛○、子○○○、賴邱金墨等人所作成，缺少被告乙○○到場或委託他人簽名用印，故該協議違反未經公同共有人全體之同意，不僅無效，亦無法推翻於97年6 月19日之協議內容。況原告與被告己○○、辛○、子○○○、乙○○、賴邱金墨等人曾於97年6 月19日就被繼承人邱政耤之遺產分配先為協議，然於同年7 月9 日另行協議，同意就97年6 月19日所為之協議無效，既然97年6 月19日之協議為無效，則被告就該協議內容即不得為任何法律上主張，遑論可據此率指原告已與被告等協議，而拋棄其受遺贈權，況該協議係因被告等要求重新分配，原告僅同意重新分配而已，並無拋棄遺贈之意思，又於同年6 月19日、7 月9 日先後2 次就被繼承人邱政耤之遺產分配為協議，均屬無效之協議等語。是以，本件次應審究者，係本件於97年6 月19日（以下簡稱第一次協議）、97年7 月9 日（以下簡稱第二次協議）先後二次就被繼承人邱政耤之遺產分配所為之協議，其效力如何？經查：
㈠就被繼承人邱政耤之遺產分配事宜，原告與被告己○○、辛
○、子○○○、賴邱金墨、乙○○及訴外人戊○○等曾於97年6 月19日達成協議（即第一次協議），並簽立協議書等情，固有協議書附卷可憑（見本院卷第66、67頁），然除就被告乙○○有無參與協議乙節外，其餘部分已為到場之兩造所不爭執，而本院參以該協議書雖載列被告乙○○之署名及印文，惟因乙○○未受過教育為不識字者，且屬聾啞人士，此為兩造所不爭執。則就被告乙○○有無為意思表示之能力或是否能知悉協議內容或授權他人代理乙事，雖證人戊○○到庭證述：協議內容有事先向丁○○（即乙○○之子）講過，丁○○表示土地怎麼辦理就去辦，乙○○的事情都是鄰居幫乙○○翻譯等語（見本院卷第141 頁），及證人丁○○證稱：伊有去申請戶籍謄本及印鑑證明，叫戊○○去辦理（簽協議書），戊○○告訴伊去辦印鑑證明及戶籍謄本，但其只有說要處理土地的事情，去代書簽協議的時候，伊及媽媽沒有去，伊將印鑑及印章交給戊○○，戊○○說土地與人糾紛要拿伊媽媽的印章及印鑑證明去辦理，有委託戊○○全權處理，戊○○當時有說要處理土地糾紛的事情，說要處理叔叔邱政耤的土地，當時有交給戊○○全權處理，但簽協議書之前戊○○沒有跟伊講遺產要怎麼分配的事情，法院開庭通知有附協議書的時候伊才知道有協議分配等語（見本院卷第167至168 頁），而證人即代書王明男結證述：戊○○帶其他人到其事務所，當時人很多，其未一一核對身分證，無法確認乙○○母子是否有到場，協議書每人一份，但要是未到場可能就無協議書，後來其等說不辦了，因為雙方有那麼多人，其中有人說不辦就不辦了等語（見本院卷第166 頁）。可見兩造及其他親屬雖有參與該次之協議或到場，然乙○○及其子女並未到場或知悉當時之協議內容無誤。嗣證人丁○○復到庭證述：因媽媽聽不到話，也不識字，也不能講話，又無法比手語，媽媽雖有手比的時候，有時候伊也看不懂，鄰居也看不懂，都是亂講的，丙○○（乙○○之女）也看不懂，媽媽不會寫字，可以聽到一些，但媽媽聽不懂人家講話的意思，有關97年6 月19日寫的遺產協議分配事項，媽媽本人不知道，媽媽不會講話，也不會交代伊去辦理這些遺產相關文件，是原告及戊○○向伊講，伊去辦的文件，媽媽不會寫字也不會簽名，別人講話意思媽媽也聽不懂等語（見本院卷第
304 頁），亦為到場之兩造所不爭執。本院參以證人丁○○其後所為之前揭證述，可見被告乙○○雖無意識障礙或精神缺陷，然卻無法為意思表示、受意思表示或辨識其意思表示效果之能力，其既無能力事先授權丁○○或他人代理為協議，或事後能為同意前述協議之意思表示，雖該第一次協議書有被告乙○○之印文，惟被告乙○○既未參與協議，則就被繼承人遺產分配之協議，既未得繼承人之被告乙○○等全體之同意，揆諸前揭規定，自難認該第一次協議已成立生效甚明。
㈡次查，就被繼承人邱政耤之遺產分配事宜，原告與被告己○
○、辛○、子○○○、賴邱金墨等五人復於97年7 月9 日再進行協議（即第二次協議），並簽立協議書等情，亦有協議書附卷可憑（見本院卷第71至74頁），然該第二次協議僅由前揭五人簽立，並無繼承人乙○○之參與或授權他人為協議，此觀以該協議書之立書人僅前述五人，及該協議書見證人即證人癸○○證稱：「、、、繼承人乙○○沒有在場，其他人都在場，大家都說乙○○由原告代理，沒有提出代理書狀，只有口頭講的，乙○○也都沒有家人在場，也沒有任何人提出書狀說當時乙○○有委託誰來出席會議，簽名的人當時都有在場，後來為什麼未照協議書去處理我就不知道了。」等語（見本院卷第264 頁），顯然排除被告乙○○之與會，則按之首揭說明，亦難認該第二次協議已成立生效無誤。
㈢綜上，本件第一、二次之遺產分配協議，為共有人之被告乙
○○既均未參與或得其同意或有合法授權他人代理，顯難認該等協議生效。又兩造就被繼承人之遺產，雖於第二次協議時，原告與被告己○○、辛○、子○○○、賴邱金墨等五人特別聲明，於97年3 月19日委請林勝木律師所立之代筆遺囑及邱政耤於住所所立之親筆「遺囑」（按僅載邱政耤親筆、無年月日及簽名，本院卷第77頁）均為無效，其土地繼承事宜，以本協議書為主，家屬及其繼承人不得再有異議等語，此有協議書可按（見本院卷第73頁），然該協議既未得被告乙○○之同意，已難認成立生效，以該協議及包括之聲明內容，自難認得拘束雙方甚明。況原告係以代筆遺囑之遺贈為依據，因繼承人未辦繼承登記或配合遺產之辦理權利移轉，兩造始先後為兩次遺產分配之協議，即在第二次協議時，就遺產何人有繼承權利，證人癸○○復證述：「辛○、己○○都有這樣說，但是原告是說要是法律的規定這樣，大家都有權利分，我說既然大家都有份，就是把它平均分配，當時也是原告去分的，協議書內容是原告分的，其他在場的人都有同意。」等語（見本院卷第264 頁），顯然原告係以該協議有效成立及分配，原代筆遺囑始為失效，並無自始拋棄遺贈之意思，則在第一、二次協議均屬無效之情況，自係回復至代筆遺囑本身之法律效力。是以，原告主張係因被告等要求重新分配，原告僅同意重新分配而已，並無拋棄遺贈之意思乙節，堪以採信，附此敘明。
六、末查，原告主張系爭房地為被繼承人邱政耤生前以代筆遺囑遺贈給原告，被告等為其第三順位法定繼承人，自應由被告等於辦理繼承系爭土地登記後，移轉登記予原告，惟被告等拒絕將系爭土地辦理繼承登記，移轉系爭房地所有權登記予原告等語。被告則以若該遺贈係屬有效，然依民法第1225條之規定，遺贈損及繼承人之特留分，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，而民法第1223條第4 款規定，兄弟姐妹為繼承人時，其特留分為應繼分之三分之一，本件原告請求移轉之財產，為被繼承人財產之全部，若依原告之請求，被告等將一無所獲，顯然損害被告等之特留分，至少應扣除被告之特留分；或聲明被告等應繼承之權利，應該由被告等取得該權利等語置辯。是以，本件再應審究者，本件代筆遺囑之遺贈是否侵害繼承人之特留分？原告所取得遺贈標的物之範圍？茲析述如下：
㈠按遺贈自遺贈人死亡時發生效力，與一般遺囑無異，惟因遺
贈僅具有債權之效力，受遺贈人固非於繼承開始時，當然取得遺贈標的物之所有權或其他物權，惟受遺贈人得於繼承開始後，向遺贈義務人請求履行遺贈標的物之登記或交付，以取得遺贈標的物之所有權或其他物權。本件被繼承人邱政耤於97年3 月19日成立代筆遺囑，將其所有包括如附表所示之土地及未辦保存登記房屋全部即系爭房地遺贈予原告，嗣被繼承人邱政耤於97年4 月30日死亡後，因其未婚無子嗣、父母已逝，其法定繼承人僅有第三順序之兄弟姊妹即被告辛○、子○○○、乙○○、賴邱金墨（已於98年6 月12日死亡）、己○○等繼承人，嗣就前述遺產事宜，兩造先後進行兩次協議，並簽立協議書，惟因未經繼承人即被告乙○○之同意而未發生效力，且繼承人尚未就前述土地辦理繼承登記等情，已詳見上述。是以，本件代筆遺囑所為之遺贈，業於被繼承人邱政耤於97年4 月30日死亡時發生效力，原告為受遺贈人，堪予認定。
㈡次按，繼承人為兄弟姐妹之特留分，為其應繼分三分之一；
同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承，民法第1223條第4 款、第1141條前段各定有明文。再者，遺產繼承與特留分之扣減，二者性質及效力均不相同。前者為繼承人於繼承開始時，原則上承受被繼承人之財產上一切權利義務；繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。後者則係對遺產有特留分權利之人，因被繼承人之遺贈致其應得之數不足，於保全特留分之限度內，對遺贈財產為扣減。而扣減權之行使，須於繼承開始後始得對受遺贈人（非必為法定繼承人）為之；且為單方行為，一經表示扣減之意思，即生效力（最高法院96年度台上字第1282號判決意旨參照）。查本件被告辛○、子○○○、乙○○、賴邱金墨、己○○為被繼承人邱政耤之繼承人，而繼承人賴邱金墨已於98年6 月12 日 死亡，由其繼承人即配偶被告巳○○、子女辰○○、卯○○、午○○等人再轉繼承，亦有戶籍謄本可憑，依法被告等之特留分比例計為應繼遺產之三分之一，亦堪認定。又被繼承人邱政耤以遺贈方式為遺產處分，而依代筆遺囑內容所載，被告等未受任何遺產之分配，顯已侵害被告等繼承人之特留分亦屬明確，則被告等以損害被告等之特留分，並具狀或到庭行使扣減權，自發生扣減之效力。是以，原告得受遺贈之範圍，應以不侵害被告等之特留分範圍為限。
㈢末按，繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產
全部為公同共有，民法第1151條定有明文。是以，繼承人有數人時，除遺囑另有指定外，共同為遺贈義務人，在遺產分割前為公同共有債務人，全體繼承人對於受遺贈人應負有履行遺贈標的物之登記或交付之義務，並不以遺產分割為必要。再者，繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務；繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任，原民法第1148條前段、1153條第1 項分別定有明文；又按，特留分之扣減方法，應以返還現物為原則，無論遺贈物為可分、不可分，已交付或未交付，除非得特留分權利人之同意，均不得依價額而免負返還原物之義務（繼承法講義，林秀雄著，西元2008年最新版，第342 頁參照）。本件原告本於受遺贈人之地位，就如附表所示之系爭房地在分割遺產前，既屬被告即繼承人全體所公同所有，惟被告等人既為公同共有債務人，負有移轉登記系爭土地之所有權予原告即受遺贈人之義務，況系爭土地現尚未辦妥繼承登記，而為被告等人所公同共有，則原告請求被告就系爭土地辦理繼承登記後，將系爭土地所有權之三分之二移轉登記予原告，及系爭房屋所有權移轉三分之二予原告，按之前揭說明，洵屬有據。
㈣綜上所述，原告本於遺贈之法律關係，請求被告應就其被繼
承人邱政耤之如附表所示之系爭土地辦理繼承登記後，將系爭土地所有權三分之二移轉登記與原告、系爭房屋所有權三分之二移轉予原告，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提未經援用之證據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴，為有理由，依民事訴訟法第385條第1 項前段、第78條、第85條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 22 日
家事法庭法 官 李文輝以上正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 1 月 19 日
書記官 黃秀嬌~F0~T40附表：被繼承人邱政耤遺贈不動產分配（98年度家訴字第41號）┌─┬────────┬─────┬────┬─────────┐│編│房屋門牌、土地地│ 面積 │權利範圍│原告取得之權利範圍││號│號及坐落：嘉義縣│ 地目 │ │ ││ ○○○鄉○○○段 │ │ │ │├─┼────────┼─────┼────┼─────────┤│ │ 264地號 │116 平方公│ 全部 │三分之二 ││1 │ │尺、建 │ │ │├─┼────────┼─────┼────┼─────────┤│ │ 262地號 │272 平方公│ 全部 │同上 ││2 │ │尺、田 │ │ │├─┼────────┼─────┼────┼─────────┤│3 │ 260地號 │116 平方公│ 全部 │同上 ││ │ │尺、田 │ │ │├─┼────────┼─────┼────┼─────────┤│4 │ 258地號 │349 平方公│ 全部 │同上 ││ │ │尺、田 │ │ │├─┼────────┼─────┼────┼─────────┤│5 │ 261地號 │727 平方公│ 全部 │同上 ││ │ │尺、旱 │ │ │├─┼────────┼─────┼────┼─────────┤│6 │ 748地號 │1278平方公│ 全部 │同上 ││ │ │尺、林 │ │ │├─┼────────┼─────┼────┼─────────┤│7 │ 748-2地號 │617 平方公│ 全部 │同上 ││ │ │尺、林 │ │ │├─┼────────┼─────┼────┼─────────┤│8 │ 748-3地號 │336 平方公│ 全部 │同上 ││ │ │尺、林 │ │ │├─┼────────┼─────┼────┼─────────┤│9 │ 750地號 │3138平方公│ 全部 │同上 ││ │ │尺、林 │ │ │├─┼────────┼─────┼────┼─────────┤│10│ 757地號 │1804平方公│ 全部 │同上 ││ │ │尺、林 │ │ │├─┼────────┼─────┼────┼─────────┤│11│ 760地號 │8827平方公│ 全部 │同上 ││ │ │尺、林 │ │ │├─┼────────┼─────┼────┼─────────┤│12│ 760-2地號 │7436平方公│ 全部 │同上 ││ │ │尺、林 │ │ │├─┼────────┼─────┼────┼─────────┤│13│ 771地號 │183 平方公│ 全部 │同上 ││ │ │尺、林 │ │ │├─┼────────┼─────┼────┼─────────┤│14│房屋門牌號碼：嘉│未辦保存登│ 全部 │同上 ││ │義縣梅山鄉瑞里村│記 │ │ ││ │科子林15號 │ │ │ │└─┴────────┴─────┴────┴─────────┘