臺灣嘉義地方法院民事裁定 98年度家訴字第73號原 告 甲○○訴訟代理人 蔡金保律師被 告 乙○○
戊○○前列共同訴訟代理人 黃清江律師上列當事人間請求剩餘財產分配事件，本院於民國99年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告戊○○應給付被告乙○○新台幣陸拾貳萬捌仟零伍拾伍元及自民國九十八年十一月廿八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並由原告代為受領。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，其餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣陸萬元為被告戊○○供擔保後，得假執行。但被告戊○○如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣陸拾貳萬捌仟零伍拾伍元預供擔保或提存，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被告等經合法送達，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。又按請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，雖於訴狀送達後，仍得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第25
5 條第1 項第2 款、第3 款及第7 款定有明文。本件原告起訴原聲明：被告應將坐落嘉義縣朴子市○○段○○○○○號、同段1523地號、同段1557地號土地暨同段92建號即門牌號碼嘉義縣朴子市永和里11鄰105 之33號建物（下稱系爭房地）登記為被告乙○○、戊○○各二分之一持分共有；被告戊○○應將民國98年8 月4 日設定登記抵押貸款新台幣（下同）18
0 萬元之二分之一即90萬元返還予被告乙○○，並由原告代為收受。嗣於本院審理時，具狀及聲明：被告戊○○應給付被告乙○○283 萬9842元及自民國96年6 月9 日起，至清償日止按年息百分之五計算之利息，並由原告代為收受。核雖屬變更聲明之內容，惟其請求權基礎均為依民法第242 條之債權人代位權及夫妻剩餘財產分配請求權，乃本於同一基礎事實，復不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭說明，自應予准許，被告抗辯有礙其等防禦及訴訟終結，且請求基礎事實不同，顯屬誤解，合先敘明。
二、原告主張：㈠被告二人為夫妻關係，未約定夫妻財產制，原告前已對被告乙○○等取得283 萬9842元及自96年6 月9 日起，至清償日止按年息百分之五計算利息之執行名義（臺灣高等法院臺南分院96年度重訴字第11號民事判決、最高法院97年度台上字第1086號民事裁定確定），並據以聲請強制執行，經鈞院以97年度執字第19108 號執行在案，惟原告僅受償3 萬元，經鈞院民事執行處以97年11月7 日嘉院和97執德字第19108 號核發債權憑證結案，被告夫妻毫無還款誠意，致原告無法就被告乙○○之妻即被告戊○○名下財產為執行，經原告訴請宣告被告夫妻改為分別財產制，經鈞院於98年
7 月9 日以98年度家訴字第22號判決被告夫妻財產制應予改用分別財產制，已於98年8 月10日確定，然被告卻於判決確定前之98年8 月4 日以被告戊○○名下所有之系爭房地向玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）貸款150 萬元，而被告乙○○尚積欠原告前揭款項，其夫妻財產業經法院宣告改用分別財產制確定，原告自得依據民法第242 條前段之規定，代為行使被告乙○○對被告戊○○之夫妻剩餘財產分配請求之權利。㈡又被告於98年8 月4 日以戊○○名下所有之系爭房地向玉山銀行貸款150 萬元，除部份作為清償京城商業銀行之款項外，其餘均屬為減少被告乙○○對於剩餘財產之分配，依民法第1030條之1 第1 項前段、第1030條之3第1 項前段之規定，應將所貸得的款項追加計算，視為現存之婚後財產。㈢對被告抗辯所為之陳述：緣原告於98年4 月
3 日向法院訴請裁判宣告被告等應改用夫妻分別財產制，被告戊○○隨即製作內容、格式大同小異之借款收據予親朋好友，並密集提出支付命令之聲請而放任確定，其債權之存否頗堪存疑：⑴就訴外人丁○○部分：金錢給付之原因不一而足，借貸、贈與、賠償、扶養等均有可能，不能逕以匯款的事實證明借貸關係之存在，訴外人丁○○既有匯款之證明，多年以來，又無利息之約定及給付，則該借款收據顯屬多餘，證人丁○○自己承認為被告三嫂，因見被告無地方可供居住，始匯款50萬元，依雙方之財經地位判斷，應屬資助性質，從而，超過請求權時效之15年後，因見原告催債甚急，始有借款收據之出現及支付命令之聲請，逃避執行之意圖彰彰明甚！⑵訴外人丙○○部份：訴外人丙○○為被告之子女，除非自幼遭受遺棄，否則自應孝養父母，豈有算及錙銖之理！訴外人丙○○提出支付命令聲請狀，其於98年4 月30日之借款收據載明借款110 萬元，應於98年5 月初全部返還，支付命令聲請之金額為163 萬5000元，扣除自陳98年5 月初3萬5000元，尚有160 萬元，則其聲請狀上所載98年4 月間50萬元明顯屬勉強列入，其於4 月底所書立之借款收據，何以竟漏掉此筆50萬元！其意圖衝高債權額，以抵銷剩餘財產分配之意圖甚明，足徵此筆母女間之債權並不存在。⑶訴外人己○○部分：其與債務人非親非故，債務人家境如此困窘，竟然其還至被告家用餐，且被告戊○○均未說明貸款用途，訴外人己○○即陸續借予29萬元，亦無利息約定及給付，且於被告戊○○尚未清償之際，仍持續貸予被告，若確有交付款項之事實，顯然即無請求清償之意，則其真意即為贈與。若借貸債務確實存在，其亦無必要對於聲請支付命令狀及借款收據之書寫過程支吾其詞之理，顯現該筆債務之目的，亦屬造假以求抵銷本件剩餘財產之分配。⑷就訴外人庚○○○部分：其所提出之借款收據，不論從抬頭、字跡、紙張格式，均與訴外人丁○○、己○○所提出者相同，僅訴外人丁○○之日期為84年1 月23日、己○○日期為98年1 月30日、庚○○○的日期係88年11月17日有異，其係臨訟杜撰之舉豈不明甚。綜上，爰依民法第242 條、第1030條之1 、第1030條之3 規定為請求，並聲明：被告戊○○應給付被告乙○○
283 萬9842元及自96年6 月9 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由原告代為收受；原告願供擔供，請准宣告假執行；訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：被告戊○○於98年8 月4 日向玉山銀行抵押貸款
150 萬元，係屬以現存婚後財產清償另債權銀行及其他債權人，在婚姻關係存續中所負之債務，並非為減少被告乙○○對於夫妻剩餘財產之分配，原告為前述代位之主張，自無理由；又被告戊○○在婚姻關係存續中，各對債權人丁○○、丙○○、己○○、庚○○○負有50萬元、163 萬5000元、29萬元及10萬元債務，合計252 萬5000元，故被告戊○○所負債務多於財產，扣除前述402 萬5000元（150 萬＋252 萬5000＝402 萬5000）後，被告戊○○之婚後財產為零，其夫即被告乙○○對被告戊○○自無剩餘財產分配請求之餘地，亦無代位行使可言；再者，被告戊○○於84年1 月23日確向娘家三嫂丁○○借貸50萬元，由訴外人丁○○自台北匯款至被告戊○○在中國農民銀行之00000000000 帳號，供被告戊○○購買房屋，另被告戊○○自91年7 月起至98年3 月向其女丙○○共借110 萬元，於98年4 月及同年5 月間共借53萬5000元，均由丙○○各自台灣銀行、郵局提領借予其母戊○○使用，原告以債權人名義依民法第242 條代位行使債務人即被告乙○○對第三人即被告戊○○之債權，即屬依法無據，至為明灼等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免假執行。
四、按法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但下列財產不在此限：㈠因繼承或其他無償取得之財產。㈡慰撫金。依前項規定，平均分配顯失公平者，法院得調整或免除其分配額，民法第1030條之1 第1 、
2 項有明文規定。又債權人對於夫妻一方之財產以為扣押，而未受清償時，法院因債權人之聲請，得宣告改用分別財產制，民法第1011條亦有明文，此為法定財產制關係消滅情形之一。次按，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242 條前段定有明文。經查，本件被告二人於67年3 月16日結婚，現婚姻關係存續中，並未約定夫妻財產制，而原告已對被告乙○○及訴外人莊泰安取得被告乙○○與莊泰安應連帶給付283 萬9842元及自96年6 月9 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之執行名義，並據以聲請強制執行，經本院民事執行處以97年度執字第19108 號執行事件強制執行結果僅受償3 萬元，餘未能受清償，亦無可扣押之財產，經本院民事執行處於97年11月7 日以嘉院和97執德字第19108 號核發債權憑證實，復經原告訴請宣告被告夫妻分別財產制，經本院民事庭於98年7 月9 日判決被告二人之夫妻財產制應予改用分別財產制，並已於98年8 月10日確定等情，已據原告提出前揭判決暨確定證明書影本（見本院卷第5 至8 頁），並經本院依職權調取前述民事卷核閱無誤，復為兩造所不爭執，堪信為真實。準此，原告主張因被告乙○○尚積欠其前述債務，迄未清償，而被告夫妻業經法院宣告改用分別財產制確定在案，原告依民法第1030條之1 規定，以被告夫妻之法定財產制關係消滅，而代位請求剩餘財產差額分配，自屬有據。
五、又原告主張被告於判決確定前之98年8 月4 日以被告戊○○名下所有之系爭房地向玉山銀行貸款150 萬元，而被告乙○○尚積欠原告前揭款項，其夫妻財產業經法院宣告改用分別財產制確定，且被告於98年8 月4 日以戊○○名下所有之系爭房地向玉山銀行貸款150 萬元，除部份作為清償京城商業銀行之款項外，其餘均屬為減少被告乙○○對於剩餘財產之分配，將所貸得的款項追加計算，視為現存之婚後財產，而被告戊○○所述之債權人均屬意圖逃避執行，該等債權均不存在，原告自得依據民法第242 條前段之規定，代為行使被告乙○○對被告戊○○之夫妻剩餘財產分配請求之權利乙節，並另提出土地暨建物登記謄本等件為憑。被告則以戊○○在婚姻關係存續中，各對債權人丁○○、丙○○、己○○、庚○○○負有債務，故被告戊○○所負債務多於財產，婚後財產為零，其夫即被告乙○○對被告戊○○自無剩餘財產分配可資請求，亦無代位行使可言等詞置辯，並提出本院98年度司促字第5611號、第6000號、第5610號、第5612號支付命令暨確定證明書影本、玉山銀行存摺、中國農民銀行存摺京城銀行利息收據、台北富邦銀行帳單及收據、身分證影本等件為證。是以，本件首應審究者，應係被告夫妻現存婚後財產及負債情形，茲依序論述如下：
㈠按夫妻現存之財產，其價值計算以法定財產制關係消滅時為
準，民法第1030條之4 第1 項前段有明文規定。本件被告夫妻於98年8 月10日經本院宣告改用分別財產制，其法定財產制關係消滅確定，已詳見上述。又被告間僅妻戊○○於婚姻關係存續期間之84年2 月間，以買賣取得坐落嘉義縣朴子市○○段之系爭房地，然系爭房地業經被告戊○○於98年8 月
4 日以其為債務人向玉山銀行貸款150 萬元，並設定最高限額抵押權180 萬元，於98年8 月10日之借款餘額為150 萬元，而系爭房地於98 年7月22日經玉山銀行授信評估其總價為
215 萬3100元等情，有土地暨建物登記謄本影本附卷可憑（見本院卷第9 至12頁），並經本院依職權分別向玉山銀行東嘉義分行調取土地及建築改良物抵押權設定契約書、不動產鑑價報告、他項權利證明書，暨本院電話紀錄及調閱被告等稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可憑（見本院卷第10
8 至113 頁、第15至18頁）。本院參以系爭房地業於98年7月22日經專業授信鑑估總價為215 萬3100元，距被告夫妻法定財產關係消滅僅十餘日，其價值變動不大，前述鑑估價值
215 萬3100元應得作為被告夫妻現存之婚後財產價值判估依據；至被告雖抗辯上述150 萬元貸款用以清償對京城銀行、富邦銀行信用卡、訴外人林川木、侯文和、陳應德及本院執行費用等債務，僅剩餘5 萬5106元乙事（見本院卷第48 頁），然觀以被告提出之玉山銀行存摺明細資料、本院民事執行處收據及還款收據影本等件（見本院卷第48至53頁），系爭房地於98年8 月10日雖尚有貸款150 萬元，惟其中除以被告戊○○名義於98年8 月5 日各攤還京城銀行46萬3656元、43萬3335元外，餘依載列係同年8 月18日、9 月11日或同年
9 月29日等之清償，顯均在法定財產關係消滅後所為，且係被告戊○○代子女林川木清償，縱認屬實，亦難認屬被告戊○○在婚姻關係存中所負之債務，自不得據為扣除婚後財產。是以，被告戊○○之婚後財產215 萬3100元，扣除前述京城銀行之債務計89萬6991元，則被告戊○○於法定財產關係消滅時尚有婚後財產125 萬6109元（0000000 0000000＝0000000 ）；另玉山銀行150 萬元貸款部份，除清償京城銀行部份，其餘自應列入婚後財產（包含於系爭房地之價值），至被告戊○○清償京城銀行部份，原告既未舉證以證明該部份非屬戊○○本人之債務，而以其財產為清償，自無原告主張之應依民法第1030之3 第1 項前段追加計算之情事，併此敘明。
㈡次按督促程序，係對以給付金錢或其他代替物或有價證券之
一定數量為標的之請求，僅依債權人之聲請，並不訊問債務人，祇憑一方的書面審理，對債務人頒發支付命令。若債務人對於該命令不於一定之不變期間內提出異議，即賦與該命令與確定判決同一之效力之特別訴訟程序。可知支付命令，係依債權人主張請求原因事實，及債務人對其未異議，為其確定法律關係之基礎。故債權人就其主張之事實，毋庸舉證，法院亦不為調查。債務人對於支付命令如有不服，即不附理由，提出異議，而使支付命令失效。又債權人聲請法院依督促程序對債務人發支付命令，債務人雖得不附理由向法院提出「異議」之行為。惟如該支付命令所載之「請求」確屬存在，債務人固得選擇不行使異議權，以達節省勞費，並使雙方之權利義務關係儘早確定之督促程序立法目的。然債務人倘明知債權人之「請求」為無理由，或債務人與債權人通謀，使債權人取得虛偽之「請求」，或有類此之情形者，既無從期待債務人為「異議」而進行後續之訴訟程序，苟必待該支付命令因債務人未異議而生與確定判決同一效力後，其他債權人始得提起第三人撤銷之訴或其他訴訟，以求救濟，即形成訴訟程序之延滯，抑且因其他債權人無資力繳納另行起訴所須支付之鉅額裁判費，致任由該原不得核發之支付命令確定，顯不足以保障其他真正債權人之權利，並造成司法資源之浪費，此有最高法院73年度台上字第3096號、97年度台抗字第490號裁判意旨可資參照。本件被告抗辯被告戊○○在婚姻關係存續中，各對債權人丁○○、丙○○、己○○、庚○○○負有50萬元、163 萬5000元、29萬元及10萬元債務，合計252 萬5000元云云，雖據提出前述支付命令暨確定證明書影本為證（見本院卷第29至36頁），並經本院依職權調取前述民事卷，惟原告則以前詞否認上述債權為真正。經查：
⑴本件原告以其對被告乙○○及訴外人莊泰安取得被告乙○○
與莊泰安應連帶給付之前述債權，而聲請強制執行，經本院民事執行處執行結果僅受償3 萬元，餘未能受清償，亦無可扣押之財產，經核發債權憑證後，於98年4 月6 日訴請宣告被告夫妻應改為分別財產制，該起訴狀繕本於98年4 月28日送達被告二人，並於98年5 月12日為首次言詞辯論期日，被告戊○○之三嫂丁○○（為前述宣告分別財產制事件及本件訴訟代理人黃清江律師之配偶）、大嫂庚○○○、女兒丙○○及摯友己○○即以債權人之名義，以持有戊○○簽立之借款收據影本，於同年5 月14日、5 月22日向本院依督促程序聲請發支付命令，戊○○本人收受後，均不為異議而確定，此有身分證影本、本院98年度家訴字第22號宣告分別財產制事件民事卷及前述支付命令卷可按。惟按之首揭說明，督促程序之立法，固有使雙方之權利義務關係儘早確定之目的，然其未經實體審判程序，若債務人倘明知債權人之「請求」為無理由，或債務人與債權人通謀，使債權人取得虛偽之「請求」，或有類此之情形者，既無從期待債務人為「異議」而進行後續之訴訟程序，顯有害於其他真正債權人之權利保障。基此，本院參以所謂之「債權人」己○○等四人，為被告戊○○之兄嫂、子女或鄰居摯友，此經證人己○○結證述：其與戊○○為鄰居，雙方感情很好，就像親姐妹，其有時會到被告家裡用餐等語即明（見本院卷第80、45頁），則在被告乙○○在外有上述巨額負債，並經原告即債權人訴請宣告改用分別財產制之際，被告戊○○隨即由其至親摯友聲請發支付命令，以避免夫妻剩餘財產之受分配，則該所謂之「債權請求」之真正，已非無疑。
⑵又參以前述支付命令所附之借款收據（均為影本），各載列
書立日期有84年1 月23日、88年4 月30日或88年11月17日、98年1 月30日、98年4 月30日及98年5 月10日等，依此推論，該借款借據應係不同借款時期所書立，並甫於98年5 月間持以聲請核發支付命令在案，然經本院通知或命被告及證人丁○○、丙○○、庚○○○等四人提出借款收據原本，以供憑酌或鑑定，除證人己○○提出最近於98年1 月30日書立之借款收據外（尚有較久遠之88年4 月30日書立之借款收據拒不提出），均以借據遍尋不著或拒不提出為由搪塞，致本院未得據以送鑑定，況無論借據或收據，客觀上均足為債權債務之佐參及證明，其重要性不言可諭，其等甫持以聲請發支付命令，豈會未妥善保管而隨即遍尋不著之理，再本院細繹該六份借款收據影本內容，除被告女兒丙○○（民國00年00月00日出生）部份外，其各書立日期雖已有相隔十四年之久，然文字筆跡、紙張格式均大致雷同，似又屬同一時間所書立，顯然有異，則該借款收據之債權是否確係存在，顯值置疑。
⑶復參以證人己○○結證述：從86到87年之間陸續與被告有金
錢往來，總共借19萬元，都拿現金，有時拿5 萬元有時拿3萬元，錢伊都親手交給戊○○，沒有跟戊○○收利息，因為有時候伊會在被告家用餐，於98年還跟伊借10萬元，有二張收據，10萬元（借款收據）今年寫的，19萬元部分是86年或87年寫的，詳細日期伊不太記得，戊○○說困難所以就借給她，都是伊賣檳榔賺的週轉金，不是銀行領出來，戊○○說四月份要還，但都沒有辦法還，10萬元還未還，戊○○為什麼用借錢，伊不知道等語，惟關於前述支付命令聲請狀如何書寫聲請，證人己○○先證述：5 月間的支付命令聲請狀是伊自己寫的等語，復又證述：伊不會電腦，寫這份支付命令聲請花10幾元，伊去哪裡寫的已經忘記了等語（見本院卷第
45、46頁），嗣關於該支付命令聲請狀何人幫其書寫乙節，其復到庭改證稱：伊在賣檳榔，有一個買檳榔的客人看伊心情不好，幫伊寫的，寫好後拿來給伊的，伊不認識該人，他說他會寫，伊忘記幾月份寫的，人家好意幫伊寫的，他看伊心情不好，他說他會，伊說給他聽，他就自己去打字了，伊有拿今日提出的借據（98年1 月30日借據）給他看，他去影印之後，就拿還給伊，伊只有拿今天這張借據給他，沒有拿其他文件給他，只有拿今天提出的這張，事後也沒有再拿了等語（見本院卷第79至81頁）。然債權人己○○係持有被告戊○○所書立之88年4 月30日、98年1 月30日之借款收據，據以聲請核發前述支付命令，此有借款收據影本2 份附於支付命令民事卷可憑，顯見證人己○○所述已前後不一，且就其所謂之「該購買檳榔之客人」代撰，亦與支付命令卷證事實及悖於常情甚明，而觀以支付命令之聲請狀，均係以打字印刷，與一般法律專業人士製作形式相符，證人若確對被告戊○○有上述債權，則其以債務人遲未清償而聲請發支付命令，本屬正當權利之行使，豈有一再迥護代為撰作支付命令聲請狀之人士，而懼不敢表明之理，況證人自陳其與被告戊○○情同親姐妹，並到被告家中用餐，若確有債權存在，被告戊○○亦未否認其債權，其豈有另行花費裁判費用，再行聲請發支付命令之必要，顯然該等所謂之「債權」，應係協助被告以取得虛偽之「債權請求」，藉以詐害真正債權人權利之目的而已，並非確實存在。
⑷至其餘債權人丙○○、庚○○○、丁○○等，其中證人丁○
○雖到庭證述：其於84年1 月23日匯款予被告戊○○50萬元購買房屋，未約定利息，待子女長大畢業或外出工作清償等語（見本院卷第44頁），並提出銀行存摺影本及帳號文件為證（見本院卷第86至88頁），然參以訴外人丙○○、庚○○○及證人丁○○等人，均為被告之至親，其立場與被告應屬一致，衡諸常情，實已難期待其等為公正客觀之證述，而觀以債權人庚○○○及證人丁○○該借款收據之情況，其書立日期各係88年11月17日、84年1 月23日，距今均已相隔十餘年之久，然文字筆跡、紙張格式均與其他近日書立之借款收據雷同，似又屬同一時間所書立，顯然有異，則該等借款收據之債權是否確係存在，亦值置疑。況系爭房屋買賣發生日期為84年1 月20日、登記完成日期為同年2 月10日，然被告戊○○之銀行存摺交易明細中，雖於84年1 月23日、24日各有匯款50萬元、20萬元，然被告戊○○迄於84年2 月15日始轉帳支出130 萬元，顯與一般不動產交易，係於價金支付後，始辦畢所有權移轉登記之情況，顯然不符；再者，被告戊○○之長女丙○○為00年00月00日出生、次子林川木為00年
0 月00日出生，均為大學畢業，此有戶籍資料可按，其等均早已成年及畢業，被告戊○○若確有積欠證人丁○○50萬元，復無利息約定，證人丁○○早應已向被告請求清償，豈會延滯至真正債權人請求之際，另行花費裁判費用，再行聲請發支付命令之必要，顯然該等所謂之「債權」，均係透過專業人士之運作，附和被告之詞，以協助被告取得虛偽之「債權請求」，藉以詐害真正債權人權利之目的。
⑸本院綜合前揭各情以觀，本件所謂之「債權人」己○○等四
人所持有被告戊○○所書立之借款收據，及證人等所述，既有前述與卷證事實及常情不符之情形，其等證詞已難逕信為真，又其等與被告為兄嫂、子女之至親關係或摯友，衡情難免有迴護偏頗之虞，其等附和被告之詞，以協助被告取得虛偽之「債權請求」，藉以詐害真正債權人權利之目的，應可採認，原告否認上述債權為真正乙節，應堪採信。
六、末按法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配，已見上述規定。是以，本件被告戊○○現存之婚後財產為215 萬3100元，扣除前述清償京城銀行之債務計89萬6991元，則被告戊○○於法定財產關係消滅時尚有婚後財產125 萬6109元，至被告乙○○部份，除對原告負有283 萬餘元債務，業經原告聲請強制執行未果外，兩造復未舉證以證明其有何其他婚後財產，故其婚後財產為負數，應以零計算。基此，兩造因宣告分別財產制，而法定財產制關係消滅時，妻即被告戊○○現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，其剩餘財產為125 萬6109元，夫即被告乙○○現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，其剩餘財產為零，且就雙方剩餘財產之差額，予以平均分配，並無不公平處，是被告乙○○得請求分配夫妻剩餘財產二分之一之差額為62萬8055元（元以下四捨五入），及自原告變更聲明狀繕本送達被告翌日即98年11月28日起（見本院卷第104 頁），至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
七、綜上所述，原告本於債權人之地位，因債務人即被告乙○○在被告夫妻改用分別財產制後，怠於行使對被告戊○○（即第三債務人）之夫妻剩餘財產請求權利，依據民法第242 條、第1030條之1 第1 項之規定，代位請求債務人即被告乙○○分配夫妻剩餘財產之半數，並由原告代為受領，自屬正當，應予准許。從而，原告訴請被告戊○○給付被告乙○○62萬8055元，及自變更聲明狀繕本送達翌日即98年11月28日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並由原告代為受領，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
八、又兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，並參酌民事訴訟法第526 條第4 項關於「債權人之請求係基於家庭生活費用、扶養費、贍養費、夫妻剩餘財產差額分配者，前項法院所命供擔保之金額不得高於請求金額之十分之一。」之規定，爰以原告勝訴部分金額十分之一之比例，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至於原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認對判決之結果不生影響，爰不予論述。至證人丙○○、庚○○○雖於98年11月11日到庭，惟本院審酌證人丁○○及己○○證述內容，發現內情顯有疑義，而被告二人本人復未到庭，及均未提出借款收據原本以供審酌，為防不同期日之訊問，恐易造成被告與證人之串證，故命被告本人及證人等同期日出庭，而另諭知期日，以利行隔離訊問，惟被告本人及證人均未依通知到庭，此有審理報告單及筆錄可按（見本院卷第41、46、82頁），被告訴訟代理人另以本院僅詢問證人丙○○、庚○○○年籍，其餘未予訊問，致該二證人空跑法院一趟，浪費訴訟資源，誠屬遺憾云云，顯未臻瞭解訴訟指揮及探究事實真相之真諦，均附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條前段、第85條、第390 條、第第392 條第2項、第3項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 26 日
家事法庭 法 官 李文輝以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 3 月 26 日
書記官 黃秀嬌