臺灣嘉義地方法院民事判決 98年度建字第1號原 告 日興營造有限公司
之1法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○訴訟代理人 吳紹貴律師被 告 行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處法定代理人 乙○○訴訟代理人 蔡碧仲律師複代理人 張宗存律師上列當事人間請求給付物價調整工程款等事件，本院於民國九十八年九月三日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參佰壹拾陸萬陸仟肆佰伍拾玖元，及自民國九十七年九月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十三，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰零陸萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣參佰壹拾陸萬陸仟肆佰伍拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告於民國96年5月15日向被告承攬「森林鐵路第13號橋樑改建工程」之工程，兩造就此並定有一工程採購契約（下稱系爭契約），約定自96年6 月11日開工，業已於97年
5 月12日竣工完成，97年6 月10日驗收合格之，合先敘明。
（二）本件工期，原告並未遲延，仍在預定工期內完工，縱認有所遲延，上開延遲事由亦屬非可歸責原告之事由，甚且係為可歸責於被告，是原告請求被告應將逕行扣除之遲延違約金新臺幣（下同）1,484,775 元返還予原告：
1.按系爭契約第7 條第3 項就履約期限之工程延期業已明確規定有發生契約規定不可抗力之事故、機關應辦事項未及時辦妥之情形，且確屬不可歸責於廠商者，因之所生的工程延期期間，均不應計算逾期違約金。查本件工程於96年
6 月11日申請開工獲准，96年8 月2 日原告欲進入工地為橋台基礎開挖之際，卻遭河川局及鄉公所人員阻擋限制，而無法進行施工，探究該緣由實係因本件工程之進行，定須使用河川地，然本件公共工程之河川地使用申請需由被告為之，承保商無申請之權利，而經濟部水利署第五河川局就被告所為河川地使用申請，於96年9 月28日方以該局水授五字第09685021110 號函許可被告自96年10月1 日方可得使用該河川地，故截至該時點，原告始得進場施工，且該時期又為河川汛期，根本無法破堤施工，導致工程無法如期進行，本件原定工期僅為150 工作天，後因變更設計增加工期10天，總計160 天，展延工期期間卻已長達近四個月，如此強求原告於預定期間內需完工，甚不合理，故本件工程遲延乃係肇因於該河川用地許可使用日為96年10月1 日起，當屬不可歸責於原告之事由，實不應將此等錯誤全轉嫁予原告身上，甚而更向原告處以違約金之處罰。
2.其次，被告雖辯稱原告於96年8月2日施工受阻，但在96年
8 月28日經嘉義縣政府、第五河川局、竹崎鄉公所、竹崎地政事務所及嘉義縣林管處等單位會勘用地問題後，嗣於隔日（即96年8 月29日）原告就開始施作A1橋台部分，在96年10月1 日第五河川局正式准予使用河川地之前，A1橋台已幾近完工階段，縱使河川用地許可有影響本件工程之進行，其影響期間，亦僅自96年8 月2 日起至同年8 月29日止云云。然觀之系爭合約所附之工程施工進度表，單就基礎開挖之部分，即佔45日之工作天，而基礎開挖又屬較為前階段之作業，原告於96年8 月2 日試圖進行，即因河川地申請未能獲准遭攔阻拒絕，未能如期進行基礎開挖工作，後續之施工作業根本無法依照進度完成，期間雖有些許工程施作，但皆係基於不嚴重違反河川用地使用之前提下，為求工程進行之順利，先行施作之準備，工程全面之進行，仍係於取得河川用地許可後，才正式展開，在在顯見，本件工程之遲誤最大原因，確與河川地申請時點過晚有相當之關聯。
3.又經鈞院函詢經濟部水利署第五河川局，有關A1橋台施作之河川用地使用問題，該局98年8月12日函文第3點及第5點皆明確指出：「A1橋台位於河川區域範圍內，故需本局使用許可才可進入施工。」、「另該工程於招標前（被告）得先向本局申請河川公（私）地使用，再進行招標。」，益證於96年10月1 日前，系爭河川地尚未取得許可，故原告根本無從進入施工，自不應將該21.5個工作天記入工期；且上開函文亦明確指出被告於招標前即得申請河川地之許可，惟其並未為之，因而導致本件工程遲至96年10月
1 日方可開工，顯見主要原因確屬可得歸責於被告之故，自不容其推諉卸責。
4.另就被告所提出之工程半月表以觀，此乃被告單方所製作者，並未經原告簽核之，且就其上記載之付款情形，直至96年9月30日止，原告均未向被告請領任何款項，倘原告確實已完成部份之工程，當然會依照進度向被告為款項之請領，然直至河川地可得使用前一日，仍尚未見原告為任何款項之請領，益證，原告雖受限於被告申請河川地過晚之因素，卻仍努力試圖施作部份工程，更於96年8月2日欲為基礎開挖，而遭河川局人員阻擋，已如前述。
5.再者，被告提出趕工計畫書辯稱趕工之主因多係因原告之施工品管不當、人員及機具不足等原因，應屬可歸責於原告等語，惟按通常情形，趕工計畫書中所記載者多僅就目前所遭遇之問題及狀況做討論，以達趕工之目的，暫時不會就先前已存在之因素一併列入，且造成後期需趕工之前提要件，即係因被告就河川地之申請時點過晚，而此又屬全可歸責於被告一己之因素，當然有所關聯。
6.被告雖辯稱原告曾於96年10月26日重新調整工程進度，仍預定於97年2月22日完成全部工程，然該次所提出工程進度調整之函文，主要係因為6月11日至9月30日間，雨天天數24.5天原因所為者，並非針對所謂河川用地使用時點過晚之原因，是被告據該函文而逕行推論原告應已考量申請河川用地許可所費之時間、以及所影響的工程進度等，方做成該次工程進度調整等，要與事實全然不符，委不足採。
7.另系爭契約第7條第3項，雖要求廠商須在非可歸責於廠商之事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面向機關申請展延工期，然並未要求原告須於何一時點之前提出方可，故僅須原告檢附之事證明確，在該事故消失後，向被告以書面方式提出展延工期之申請即可，被告即應准許之。且本件實係因被告一己之因素導致工期逾期45天之結果，卻又課處原告45日之違約金，原告於知悉其為逾期違約金之處罰之時，旋即向被告以該因素為由提出聲請，並請求返還該45日違約金，自與契約第7條第3項之規定相符無誤，被告自應核准展延工期之申請，並將已沒收之45日逾期違約金返還予原告。又本件系爭工程乃屬承攬之有償雙務契約，被告為承攬人，其於完成一定之工作後，即生承攬報酬請求權，且系爭工程確已竣工，並經被告驗收無誤，已如前述，被告本即應將全數之承攬報酬給付予原告，況就該45日之逾期原因，顯非可歸責於原告，甚屬可得歸責於被告者，故該45日之逾期違約金既屬承攬報酬之ㄧ部，本應給付無誤，更證被告擅自扣除該等金額要無理由，原告據民法第490 條及第491 條之承攬報酬請求權，向被告主張應屬承攬報酬範圍內之45日逾期違約金之金額，計1,484,775 元，實有理由，自應可採。
8.是此，自97年8月2日至97年10月1日間，原告因被告未取得河川用地許可之故，因而導致無法全面進行施工所影響之工作天數，應為21.5個工作天，故依兩造同意之原定完工日即97年3月28日向後展延21.5個工作天，恰為97年5月12日即原告之實際完工日，顯見原告並無遲延情事，被告自應返還其對原告所扣罰之逾期違約金計1,484,775元，方屬合理。退萬步言，縱認原告於97年8月2日至97年10月
1 日間有進場施作，而應依系爭工程契約第七條之規定，將此原本免記工期之日，記入工期，然原告實際進場施作之天數為9.5個工作天，倘按此計算，原告尚得請求展延
12 個工作天，而系爭工程之完工日即應為97年4月24日，原告於97年5月12日完工，亦僅遲延18個日曆天，遲延違約金應為593,910元，是被告仍應返還原告計890,865元（1,484,775-593,910）。
（三）原告向被告為物價調整工程款計2,351,155元之請求，按兩造契約約定及民法第227條之2，確有理由：
1.按系爭契約第5條第1項第6款物價指數調整明確約定：「物價調整方式，依總指數漲跌幅超過2.5%部分計算物價調整款：工程進行期間，如遇物價波動時，依行政院主計處公布之營造工程物價指數，就總指數漲跌幅超過2.5%之部分，於估驗完成後調整工程款。依水泥、預拌混凝土、鋼筋、型鋼個別項目指數漲跌幅超過10% 部份計算物價調整款：工程進行期間，如遇物價波動時，就個別項目，依行政院主計處公布之該個別項目指數，就漲跌幅超過10% 之部份，於估驗完成後調整工程款；就非屬該個別項目之其他部份，依行政院主計處公布之『營造工程物價指數不含該個別項目總指數』漲跌幅超過2.5%部分辦理物價指數調整。」，此與被告據以主張之兩造工程契約第14條第1項履約保證金之發還規定，兩者各自獨立，規範目的本屬不同，不得相互爰引使用，且履約保證金之目的在於擔保工程契約之履行，著重於工程是否有順利進行，一旦工程完成履行或完工驗收時，則保證金發還之條件即為成就，故所謂『無待決事項』亦係僅指於有關工程進行之事項而言，此觀，該條但書亦規定於分段或部分驗收時亦得以比例發還履約保證金自明，與得否請求物價調整與否無關。是此，系爭合約既已就物價調整指數之計算及給付方式均有明確約定，顯見兩造於簽約時已預見日後工料價格將有所變動，並納入契約條款調整給付，故本件工程倘遇有須依物價指數調整之狀況，即應依照系爭契約之明文計算物價調整，方與私法自治原則相符無訛。查本件工程開標月份（96年5 月）之總指數為108.45，工程進行期間，物價波動程度極大，原物料之成本大幅高漲，至97年5 月時，總指數已高達128.94，漲幅高達近20% ，按契約條款之規定，本即有按物價調整指數調整工程款之必要性，故依系爭契約第5 條第1 項第7 款第7 目但書約定：「但逾期履約係非可歸責於廠商者，應以估驗當期指數為調整依據。」，於96年10月起至97年5 月施工日當期估驗款之直接工程費物價指數調整按月計算結果，被告確應給付原告共計2,351, 155元之物價調整款；倘認系爭工程應適用第5 條第1 項第7 款第7 目本文，而無但書之適用時，亦即就該物價調整款之計算，其中5 月份之物價調整指數均應以4月份之126.64為依據，指數增減率為16.77%，計算結果為2,27 5,594元，惟無論採取何種計算方式，被告均須依行政院主計處公布之營造工程物價調整指數計算，將物價調整款給付予原告，然原告曾於97年6 月27日發函被告，請求被告給付按物價調整指數計算之工程款，竟遭被告拒絕給付之。
2.退步言之，即便認物價調整約款之約定並非即可認定兩造就物價飛漲之結果已有預定可能性時，則應肯認因此等過大的物價漲幅非係原告投標之際可得合理預見、事先預料者，是使原告因系爭工程之施作支出過高的成本，當已顯失公平，則依民法第227條之2第1項「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其原有之效果。」之規定，因系爭工程工期進行期間，物價波動幅度極大，物價總指數漲幅更高達近20%，原告自得依上開情事變更原則，請求被告將按行政院主計處所公布「營造工程物價指數」為基準，計算之物價調整款給付予原告，然而，原告於97年9 月2 日曾發函予被告，請求被告於文到後七日內給付物價調整款，並告知逾期則將按民法第229 條主張遲延利息之，被告迭未置理，更置若罔聞，是以，原告爰據此一併請求於催告到期日後（即97年9 月10日）起算之遲延利息。
3.被告辯稱行政院97年6 月5 日公布之機關已訂約施工中工程因應營建物價變動之物價調整補貼原則第4 點規定，機關對於廠商依本補貼原則提出之要求，其受理期限為完工結算前云云，然查，依被告提出之『機關已訂約施工中工程因應營建物價變動之物價調整補貼原則』以觀，該原則乃係由行政院於97年6 月5 日發函予相關機關並上網公告之，且該原則第1 條針對本原則之適用對象即有明文：「機關辦理已訂約施工中之工程採購，於本補貼原則發布後仍在施工尚未竣工者 (不包括因可歸責於廠商之原因而延期致尚未竣工之情形)… …」，而系爭工程於96年6 月11日開工，實際竣工日為97年5 月12日，於該補貼原則97年6 月5 日發布前即已竣工完成，即非屬於本補貼原則發布後仍在施工尚未竣工者，當無該原則適用之空間，被告援引該補貼原則而拒絕將物價調整款項給付予原告，要與常理相違，實非可採。
4.又被告稱上開條項第6 款規定之『工程進行期間』應解釋為『契約所定之履行期間』，而就逾越履約期限之部分，原告自不得主張物價調整款云云，惟綜觀同條項第6 款及第7 款之規定，顯可見得，就物價調整款之問題，即係對於工程全部進行期間所為之規定，不論係於履約期限內或外者，均可得請求，僅就逾履約期限之部分，適用之物價調整指數基準為何，進一步再以可否歸責於廠商而分別適用之，絕非指履約期限外之工程進行，即不得請求物價調整款項，否則第7 款對於『逾履約期限』所做之規定，即屬贅文，而根本無適用之空間，益證，物價調整款之請求，不論工程是否於履約期限內完工，縱已逾履約期限，仍可得請求物價調整款，僅係適用不同的物價調整指數基準，而非指逾越履約期限即不得為物價調整款之請求，被告之解釋及主張顯與契約意旨相違，當不可採。
（四）綜上所述，系爭工程既由於可得歸責於被告之因素，直至96年10月1日方可使用河川地而得進行全面性之施工，是系爭期間即不應記入工期，則原告於97年5月12日完工並未逾期，故被告逕行扣除之逾期違約金1,484,775元實無理由，加上物價指數調整款計2,351,155元，故原告爰依民法第227條之2、第490條及第491條承攬法律關係及兩造契約第5條，請求被告給付原告3,835,930元，及自97年9月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。退步言，倘鈞院認本件工程有可歸責於原告之事由，原告充其量亦僅遲延18天，故被告至少仍應給付原告890,865元，加上物價指數調整款2,275,594元，原告請求被告給付3,166,459元，應有理由等語。
（五）並聲明：被告應給付原告3,835,930元，及自97年9月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告確因可歸責於己之事由逾期45日，被告課以逾期違約金並無不當：
1.原告既主張因系爭工程於96年6月11日開工，河川局之河川地使用申請卻至96年9月28日始核發，並許可自96年10月1日起始得使用該河川用地，加以5月1日至11月30日為防汛期間，致原告未能如期完工，則原告自應依兩造契約第7條第3項規定「﹙三﹚工程延期：1.契約履約期間，有下列情形之一，且確非可歸責於廠商，並影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面向機關申請展延工期。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。…﹙1﹚發生契約規定不可抗力之事故。﹙2﹚因天候影響無法施工。﹙3﹚機關要求全部或部分停工。﹙4﹚因辦理變更設計或增加工程數量或項目。﹙5﹚機關應辦事項未及時辦妥。﹙6﹚由機關自辦或機關之其他廠商因承包契約相關工程之延誤而影響履約進度者。﹙7﹚其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者。2.前目事故之發生，致契約全部或部分必須停工時，廠商應於停工原因消滅後立即復工。其停工及復工，廠商應儘速向機關提出書面報告。」，於系爭河川地於96年9月28日核發使用許可書，許可被告自96年10月1日使用，原告主張影響施工之事由消失後，檢具事證，以書面向被告申請展延工期，經被告審酌有無可歸責於廠商之事由、河川用地許可影響之範圍、施工地點以及工程進度網圖要徑作業之進行等，同意延長履約期限後，方得不計算逾期違約金，然原告非惟96年10月1日後未為展延工期之申請，甚至於系爭工程
97 年5月12日完工後，七個多月間均未就此一事由提出展延工期之申請，顯然已逾越契約規定之請求展延工期期限，而被告在本件工程完工後，業已依據契約第17條第1項規定進行結算原告逾期完工45日，並依契約規定課處違約金，亦顯見該事由並非原告遲延完工之因素，原告所謂逾期完工係可歸責於被告云云，顯無理由。
2.實則，鑑於系爭工程需使用河川用地，而河川用地使用需經濟部第五河川局之許可，該項許可雖被告方得提出申請，然該申請需確立得標廠商後，檢附施工計畫書、施工便道計畫書、施工便道斷面圖、得標廠商防汛期間動員待命緊急應變計畫等資料進行申請，自無法於開標前完成，且鑒於第五河川局之許可作業時程未定，是系爭契約招標文件之施工說明書第八點即明定，「本工程有關工程施工進度與河川構造物申請時程，請承包廠商逕自行調整其進度，不得因河川構造物申請延遲而要求工期。」，施工說明書為招標文件之一，依系爭契約第1條第1項第1目亦為契約文件之一，原告自受其拘束。況被告於96年5月15日開標後，同年月17日即提出申請，第五河川局審查後於96年6月26日命補正，被告於同年月29日補正完成，第五河川局審查後於96年7月20日再命補正，被告於8月9日補正後，第五河川局定於9月7日、14日會勘現場，至96年9月28日核發河川用地使用許可，期間被告均以最快速度進行補正，並無任何遲延，原告亦明知此情，始於工程進行至結算完成後均未以河川地使用申請未能核發為由，請求被告展延工期，是依施工說明書規定，原告本不得以河川構造物申請延遲為由請求展延工期，原告主張應加計申請之時間，返還扣除之逾期違約金，並無理由。另由原告96年10月26日（96）日興營字第9603038號函文內容可知，在原告奉准於96年10月1日起得使用河川用地後，即於同年10月26日重新調整工程進度，其應已考量申請河川用地許可所費之時間，以及所影響之工程進度，才會自行調整工程進度，但仍向被告林務局陳報預定於97年2月22日完成全部工程，調整後之工程進度表及趕工計畫並經監造單位大豐工程顧問有限公司審查無誤，事後原告仍遲至97年5月12日才完工（遲延將近4個月），相較於原告擬具趕工計畫書時的自我檢討，如今卻完全將逾期完工之責任歸由被告負擔，顯然有違誠信。
3.復以，系爭工程用地固有部分為河川用地，即橋墩需埋設於河床中，然本件工程涉及「基礎開挖」部分共有A1橋台、A2橋台、P1橋墩以及P2橋墩四個部分，其中A1橋台並未使用河川用地，原告無須第五河川局之使用許可即可逕行施作。蓋對照原告所提出之「施工日報表」，可知原告雖於96年8 月2 日施工受阻，但在同年8 月28日經嘉義縣政府、第五河川局、竹崎鄉公所、竹崎地政事務所及嘉義縣林管處單位會勘用地問題後，原告旋於隔日（即8 月29日）即開始施作A1橋台部分，在96年10月1 日第五河川局正式准予使用河川地之前，A1橋台已幾近完工之階段，而事實上，原告於96年6 月11日開工後至96年10月1 日期間，除假日、雨天無施作外，每日均有工程進度如從事防汛計畫書、施作A1橋台旁施工圍籬、施工便道、現地收方測量、A1橋台鋼軌樁打除、A1旁告示牌按裝、A1橋台開挖、混凝土場驗及臨時擋水設施…等工程項目之施作，至96年9月底，A1橋台部分幾乎已施作完畢，河川用地許可所影響之土木建築部分早於97年1 月22日完工，剩下的只有「鋼橋組立」部分，而「鋼橋組立」與「土木建築」本即可分別進行，但原告仍遲至97年5 月12日才完工，可見原告施工進度遲延乃鋼鐵部分之工程進度落後，是原告主張因河川使用未獲許可被迫停工，直至96年10月1 日取得河川用地使用許可後，方能進行全面施工，故應展延工期21.5個工作天，系爭工程應完工日則為97年5 月12日，因此原告並未逾期等語顯非事實。
4.再者，本工程於96年6月11日開工後，因變更設計增加工期10工作天，合計工期為160工作天，期間因雨天因素免計工期42天，原告應於97年3月28日完工，然原告於97年3月29日仍未能完工，兩造即於97年4月11日召開趕工協調會議，協調會議即記載施工進度落後之主要原因為「1.因P1、P2橋墩與舊有橋墩位置重疊需變更位置，導致需重新繪製鋼構施工圖及增加鋼板材料。2.因鋼構場製造流程未依工地吊裝順序逐跨施作，造成需增加生產，製造，組立…及油漆施工期間。3.因鋼構製造過程未依施工編列流水號及料材放置凌亂，造成假組立及工地組裝時需花大量時間尋找材料。4.因鋼構駐廠人員未確實執行三級品管，造成鋼構製造時材料割切錯誤…5.鋼樑現場吊裝施工人員及機具嚴重不足，平均每天出工人員8人，吊車1台」，原告並於97年4月23日出具趕工計畫書，經監造單位大豐工程顧問股份有限公司審查核定，原告於趕工計畫書中即一一臚列進度落後原因及因應對策，足見原告施工進度落後乃係因其施工品管不當、人員及機具不足等可歸責於原告之原因所致，與河川用地使用申請根本無關，況該協調會議第二頁即明白記載「本工程於97.3.29開始逾期，依據合約第17條規定辦理，每日逾期罰金32,995元」，並經原告法定代理人簽名確認，可知原告早在97年6 月10日驗收合格前二個月，被告已通知原告逾期之事實。再者，本件「森林鐵路第13號橋樑改建工程」之工程項目可略分為「土木建築」及「鋼橋組立」兩大部分，而「土木建築」及「鋼橋組立」原本即可分別施作，並未互相妨礙，況依據前述「工程預定進度表」內容，原告於96年6 月11日開工，本應於開工後30工作天（約96年7 月中旬）即應開始「鋼樑製作加工」等工程。又因鋼構部分需訂料、加工、組立及安裝等程序，所需時間較久，被告於96年8 月21日之「工程施工協調會會議」中，即要求原告日興營造「儘速決定鋼構訂料及材料進場時程，以利工進」。但原告所訂之鋼鐵材料仍遲至96年11月1 日始運至鋼構廠加工，就鋼構訂料部分，遲誤工程進度已有3 、4 個月，足見原告施工進度落後乃係因其鋼鐵加工進度嚴重落後、施工品管不當、人員及機具不足等可歸責於原告之原因所致，與河川用地使用申請根本無關，是原告主張工期延誤係因可歸責於被告之事由，請求退還逾期違約金，顯無理由。
（二）原告主張本件工程之逾期非可歸責於原告，故其得請求物價調整工程款235萬1155元，縱可歸責於原告之事由導致工程逾期完工，原告仍得請求2,275,594 元等語，並無理由：
1.按系爭工程契約第14條第1項規定，履約保證金於履約驗收合格且無待解決事項後三十日內發還。有分段或部分驗收情形者，得按比例分次發還。另行政院97年6 月5 日公布之【機關已訂約施工中工程因應營建物價營建物價變動之物價調整補貼原則】第4 點規定，「機關對於廠商依本補貼原則提出之要求，其受理期限為完工結算前」。查系爭工程於96年6 月11日開工，97年5 月12日竣工，97年6月10日驗收結算完成，被告於97年6 月16日即簽辦發還履約保證金，期間原告從未提出物價調整款項之申請，揆諸上開規定，原告自不得於驗收結算後再行請求。至於上開97年6 月5 日頒佈之補貼原則其頒佈日期，距本件工程完工日期97年5 月12日，不足一個月，就此，補貼原則對於廠商請求依物價指數調整工程款之請求所為之限制（受理期限為完工結算前），應可參酌適用才是。蓋補貼原則限制在完工結算前請求，無非係為了早日了結雙方之權利義務關係，以免法律關係日益複雜，且機關另行籌措預算亦更為困難。
2.縱認原告仍得依物價指數請求調整工程款，則系爭工程採購契約第5 條第1 項第6 款約定「工程進行期間」如遇物價波動得調整工程款之給付…，所謂「工程進行期間」應解釋為在契約所定之履約時間內，蓋依據物價指數調整工程款之給付並非漫無邊際，應將物價波動所造成之風險控管在一定範圍之內，如「特定比例」以及「特定期間」，本件工程中，被告所承受之物價波動風險，僅限於「工程進行期間」。查本件工程之履約期限為97年3 月28日，原告遲至97年5 月12日完工，逾期45日，早已超過契約所定之履約期間，且係可歸責於原告日興營造之事由，逾期完工期間（即97年4 、5 月）之物價波動損失，應不得請求物價調整工程款，所造成之損失自應由原告日興營造負擔，而非向被告請求依物價指數調整工程款之給付。其次，原告主張依民法第227 條之2 第1 項之情事變更原則，請求依物價指數調整工程款之給付，但既然逾期45日係可歸責於原告，原告因物價波動所造成之損失自應由原告負擔，才符合公平原則。
3.退萬步言，倘鈞院認原告於逾期期間仍可請求，原告計算金額亦非正確，蓋系爭工程契約第5 條第1 項第7 目（契約誤載為第5 目）規定「﹙7 ﹚逾履約期限部分，應以估驗當時指數與契約規定履約期限當月指數二月較低者為調整依據。」，系爭工程原定完工期限為97年3 月28日，原告遲至97年5 月12日完工，逾期45日，該逾期乃可歸責於原告之事由所致，已如上述，則97年4 月及5 月之物價調整款應先以估驗當期指數與契約規定履約期限當月，即97年3 月之指數比較後，以較低者為調整依據。經查，97年
3 月之物價指數為123.57，4 月為126.64，5 月為128.94，97年4 、5 月之物價指數均較同年3 月為高，是該兩期之物價調整款自應以97年3 月之指數為調整依據，原告所得請求之物價指數調整工程款亦應僅為1,917,052 元，然原告提出之計算表均以各該期指數為調整依據，顯與契約規定有違等語，資為抗辯。
（三）並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔；願供擔保，請求宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）兩造於96年5 月15日簽訂系爭工程採購契約，該工程原定契約金額為3,290 萬元，變更後為3,299 萬5,000 元，履約期限自開工日起150 工作天，原告於96年6 月11日開工，因變更設計增加工期10工作天，合計工期為160 工作天，期間因雨天因素免計工期42天，原告應於97年3 月28日完工，但原告97年5 月12日竣工，97年6 月10日驗收合格。
（二）原告於96年8 月2 日欲進入河川地進行橋台基礎開挖工程之際，遭受經濟部水利署第五河川局、竹崎鄉鄉公所及建設課人員阻擋限制，禁止原告進入河川地施工，此有原告96年8 月27日 (96) 日興營字第9603026 號函在卷可稽。
（三）系爭工程之進行，須使用河川用地，且需由被告向經濟部水利署第五河川局提出申請，被告提出申請，該局於96年
9 月28日以96年9 月28日水授五字第09685021110 號河川公地使用許可書，許可被告自96年10月1 日起可得使用該河川地，有該許可書附卷足憑。
（四）逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算違約金，兩造簽立之工程採購契約第17條第1 項定有明文。
本件逾期違約金，每日依契約價金總額（3299萬5000元）千分之一計算。
（五）關於「施工日當期工程物價指數」、「當期估驗款」、「營造綜合保險費」、「包商利潤管理費」、「包商營業稅」、「施工日當期估驗之直接工程費」、「指數增減率」等有原告提出之林務局嘉義林區管理處物價指數調整計算表在卷可參。本件工程開標月份96年5 月之當期物價指數為108.45；96 年10 月之當期物價指數為111.94，指數增減率為3.2 ％；96年11月之當期物價指數為112.23，指數增減率為3.5 ％；96年12月之當期物價指數為114.10，指數增減率為5. 2 ％ ；97年1 月之當期物價指數為116.52，指數增減率為7. 4％；97年3 月之當期物價指數為123.57，指數增減率為13.9％；97年4 月之當期物價指數為12
6. 64 ，指數增減率為16.8％；97年5 月之當期物價指數為128.94，指數增減率為18.9％。是若系爭工程之完工期限為97年3 月28日時，逾期之4 、5 月應以3 月之指數為調整依據，則原告得請求之物價調整工程款為1,917,052元；若完工期限為97年4 月24日時，逾期之5 月應以4 月之指數為調整依據，則原告得請求之物價調整工程款為2,275, 594元；若完工期限為97年5 月12日時，則原告得請求之物價調整工程款為2,351,155 元。
四、得心證理由：原告主張其工程遲至97年5月12日始完成，係因被告未即時取得河川用地使用許可，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件之爭點為：（一）可歸責於原告之逾期完工之天數為何？被告可扣除之逾期違約金為何？（二）原告得請求之物價調整工程款之額度為何？經查：
（一）系爭工程之完工日為97年4 月24日，可歸責於原告逾期完工18個日曆天，被告可扣除之逾期違約金為593,910 元。
被告以原告逾期45天，逕扣1,484,775 元，逾上開593,91
0 元部分，即890,865元應返還原告。
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條定有明文。本件原告主張系爭工程係因被告未於招標前申請河川地之許可，致其於96年8 月
2 日至同年10月1 日間均無法進場施工，期間共計21.5個工作天，而此既係因不可歸責於原告之因素致無法施工，其自得依契約約定請求被告展延工期等語，為有利於原告之事實，依前開規定，自應由原告就此負舉證責任，合先敘明。
2.兩造對於系爭工程契約最大之爭議即係96年8 月2 日至同年10月1 日間之工作日是否因不可歸責於原告之事由，致無法施工，而應展延工期，則應先確定者，係共有多少工作日已被記入工期內。觀諸原告所提出之96年8 月2 日至96年10月1 日之施工日報表，期間記入工作日之日期及其施工內容分別如下：96年8 月2 日，河川局及竹崎鄉公所人員至工地勘查，要求暫緩施工，記入工期1 天；96年8月3 日，將已開挖部分土方回填至土堤，加強土堤安全性，記入工期0.5 天；96年8 月6 日，資料彙整，記入工期
1 天；96年8 月7 日，原告公司技師到場指導，記入工期
1 天；96年8 月16日，工地整理，記入工期1 天；96年8月27日，資料彙整，記入工期1 天；96年8 月28日嘉義縣政府、第五河川局、竹崎鄉公所、竹崎地政事務所、嘉義林管處會勘用地問題，記入工期0.5 天；96年8 月29日，A1橋台鋼軌樁打設及A1橋台鋼筋備料，記入工期0.5 天；96年8 月30日，A1橋台開挖及A1橋台鋼筋備料，記入工期
0.5 天；9 6 年8 月31日，A1橋台開挖及A1橋台鋼筋備料，記入工期0. 5天；96年9 月3 日，A1橋台開挖及高程檢測與A1橋台PC，記入工期0.5 天；96年9 月4 日，A1 橋台鋼筋綁紮，基礎組模及A1橋台基礎RC，記入工期1 天；96年9 月6 日，A1橋台牆身第1 昇層組模、RC，記入工期
0.5 天；96年9 月10日，A1橋台牆身第2 昇層組模、RC，記入工期0.5 天；96年9 月11日，A1橋台牆身第3 昇層組模，記入工期0.5 天；96年9 月12日，防汛器材準備，記入工期0.5 天；96年9 月13日，至台中光利廠檢驗鋼構廠及防汛器材準備，記入工期1 天；9 6 年9 月14日，第五河川局勘驗防汛器材，記入工期1 天；9 6 年9 月17日，A1橋台回填，記入工期1 天；96年9 月19日，監造單位技師到場指導，記入工期0.5 天；96年9 月20日，河川公地及施工便道使用向第五河川局申請中，記入工期1 天；96年9 月21日，盤式支承預留螺絲孔位，記入工期1 天；96年9 月26日，河川公地及施工便到使用向第五河川局申請中，記入工期1 天；96年9 月27日，A1橋台牆身第3 昇層RC，記入工期1 天；96年9 月28日，第五河川局同意系爭工程河川公地及施工便道部分施工、施作施工便道及P1臨時圍堰，記入工期1 天；96年9 月29日，施作施工便道及P1臨時圍堰，記入工期1 天；96年10月1 日，臨時施工便道施作、P1橋墩擋土排水及圍堰施作、A1橋台回填夯實，記入工期1 天。記入工期者，共計21.5個工作天，其餘日數均為假日、颱風來襲或雨天，而未記入工期。再參被告所提出之行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處之工程半月報表，其內容亦與原告所提出之施工日報表相符，是原告主張系爭期間共計入21.5個工作日等語，應屬真實，堪以採信。
3.原告主張其於96年8 月2 日至同年10月1 日間，因被告尚未取得第五河川局關於河川用地使用之許可，致其無法全面施工等語。被告則辯稱系爭工程用地固有部分為河川用地，即橋墩需埋設於河床中，然本件工程涉及「基礎開挖」部分共有A1橋台、A2橋台、P1橋墩以及P2橋墩四個部分，其中A1橋台並未使用河川用地，原告無須第五河川局之使用許可即可逕行施作。且原告雖於96年8 月2 日施工受阻但在同年8 月28日經嘉義縣政府、第五河川局、竹崎鄉公所、竹崎地政事務所及嘉義縣林管處單位會勘用地問題後，原告旋於隔日（即8 月29日）即開始施作A1橋台部分，在96年10月1 日第五河川局正式准予使用河川地之前，A1橋台已幾近完工之階段，是原告並無不能施作之情形云云。惟本院依職權函詢經濟部水利署第五河川局，該局函復稱：「依嘉義林管處所送河川公地使用申請書之主線平、縱斷面圖，該工程14K+360 ～14K+520 （含A1橋台、P1橋墩、P2橋墩及A2橋台）均位於依水利法劃設公告之中央管河川區域範圍內，依水利法第78條之1 規定位於河川區域內之建造物施設前應經許可才可施作，A1橋台位於河川區域內，故需本局許可使用才可進入施工，另查該工程係經經濟部水利署96年9 月28日水授五字第09685021110 號函許可使用（使用期限96年10月1 日起至使用功能消失為止），爰日興營造有限公司始得在96年10月1 日進行施工」、「該工程向本局申請河川公（私）地使用許可應由該森林鐵路橋樑權責機關- 嘉義林管處提出」、「依水利法第78條之1:河川區域內之下列行為應經許可一、設施、改建、修復或拆除建造物，爰該工程需經許可才可使用河川公（私）地，該工程於96年6 月11日開工本局未獲通知，本局河川駐衛警於96年8 月2 日巡防該地區時發現該工程進入工地進行橋台基礎開挖，爰予阻擋．．．該工程招標前得先向本局申請河川公（私）地使用，再進行招標」，此有該局98年8 月12日水五管字第09802012820 號函在卷可資參照。足證，系爭工程全部範圍均需經濟部水利署第五河川局之許可始可施作，故在被告取得經濟部水利署第五河川局許可前，自無期待原告進場施作之可能，是被告辯稱A1橋台非位於河川用地，毋須主管機關許可即可施工云云，洵非可採。又被告未於招標前先行向經濟部水利署第五河川局申請許可，致原告無法於96年8 月2 日至同年10月1 日間入場施作，自屬可歸責於被告之事由，故原告主張其於系爭期間內，因不可歸責於己之事由，致無法入場施工，應可採信。
4.兩造簽立之工程採購契約第7 條第1 項第5 款明定「免計工期之日，廠商如有施作者，應計入工期」，此有兩造系爭工程契約書在卷足稽。依系爭契約約定，縱係原應免計工期之日，如原告仍有進場施作，即應計入工期。觀之原告所提出之施工日報表，其於系爭期間內分別於96年8 月29日、30日、31日及同年9 月3 日、4 日、6 日、10 日、11日、17日、21日、27日、28日、29日，共計9.5 個工作天，均有實際進場施工，復有卷附施工日報表得資佐證，是此一期間雖本因不可歸責於原告之事由，致無法施工，而應免計工期，然原告既已實際進場施工，此9.5 個工作天，自應依系爭工程契約之約定，計入工期，原告自不得主張展延。
5.至被告雖辯稱依系爭工程契約第7條第3項第1款之約定「契約履約期間，有下列情形之一，且確非可歸責於廠商，並影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面向機關申請展延工期。」，而系爭工程用地主管機關經濟部水利署第五河川局於96年9月28日核發使用許可書准許被告自96年10月1 日起使用，則原告主張影響施工之事由於是日起即消失，原告自應儘速以書面向被告申請展延工期，然被告至97年5 月12日完工前，長達7 個多月之時間均未申請展延工期，顯然已逾契約規範之請求展延工期期限，且系爭工程均已完工、驗收、結算完畢，原告始片面提出展延工期之主張，被告實無法審酌是否給予工期云云，然綜觀系爭工程採購契約，並未限定原告須於何一時點之前提出方可申請展延之內容，故僅須原告檢附之事證明確，在該事故消失後，向被告以書面方式提出展延工期之申請即可。且本件係因可歸責於被告之因素，致96年8 月2 日至同年10月1 日間原告無法入場施工，且原告於知悉其為逾期違約金之處罰時，旋即向被告以該因素為由提出聲請，並請求返還該違約金，自與契約第7 條第3 項之規定相符無誤，被告前揭抗辯，委無足取。
6.綜上，系爭工程因不可歸責於原告之事由，致其於96年8月2日至同年10月1日間，共計21.5個工作天，無法入場施作，而應免計工期，然原告於系爭期間內，實際進場施工
9.5個工作天，依兩造系爭工程契約第7條之約定，自應算入工期而不得主張展延，則原告因前揭不可責於己之事由，致影響工程之進行，自得請求展延工期12個工作天（21.5-9.5=12）。 系爭工程原完工日為97年3 月28日，經展延後，則應於97年4 月24日完工，而原告遲至97年5 月12日始竣工，自屬逾期。而逾期之日數之計算，除契約另有約定外，並非以工作日為基礎，蓋逾期責任之日數，其目的在強制及確保債務人遵期履行，性質上有別於工作日，於發生逾期完工情事，且係可歸責於債務人之事由，即應負逾期責任，因逾期責任之效果，並不因債務人無法或不能工作而停止，是逾期天數之計算即應以日曆天為計算之基準。本件原告遲至97年5 月12日始完工，其自97年4 月24日翌日起算，共逾期18個日曆天，是原告自應依系爭工程契約第17條之約定，按逾期日數，每日支付32,9 95 元之違約金，共593,910 元，然被告已對原告扣罰1,484,77
5 元違約金，其超過593,910 元之部分，自屬無理，是原告主張被告應給付原告，計890,865 元（1,484,775-593,910 ＝890,865）， 實屬有據，應予准許，逾此部分為無理由，應予駁回。
（二）被告應給付原告物價指數調整款2,275,594元
1.按工程進行期間，如遇物價波動時，依行政院主計處公布之營造工程物價指數，就總指數漲跌幅度超過2.5％之部分於估驗完成後調整工程款；適用物價指數基期更換者，其換基當月起完工之工程，自動適用新基期指數核算工程調整款，原依舊基期指數結清之工程款不予追溯核算。每月公布之物價指數修正時，處理原則亦同；又逾履約期限之部分，應以估驗當期指數與契約規定履約期限當月指數二者較低者為調整依據。但逾期履約係非可歸責於廠商者，應以估驗當期指數為調整依據。系爭工程採購契約第5條第1 項第6 款及第7 款第7 目分別定有明文。
2.被告辯稱依行政院97年6 月5 日公布之【機關已訂約施工中工程因應營建物價營建物價變動之物價調整補貼原則】第4 點規定，「機關對於廠商依本補貼原則提出之要求，其受理期限為完工結算前」。而系爭工程於96年6 月11日開工，97年5 月12日竣工，97年6 月10日驗收結算完成，被告於97年6 月16日即簽辦發還履約保證金，期間原告從未提出物價調整款項之申請，揆諸上開規定，原告自不得於驗收結算後再行請求云云。然查，『機關已訂約施工中工程因應營建物價變動之物價調整補貼原則』，該原則係行政院於97年6 月5 日發函予相關機關並上網公告之，且該原則第1 條針對本原則之適用對象即有明文：「機關辦理已訂約施工中之工程採購，於本補貼原則發布後仍在施工尚未竣工者 (不包括因可歸責於廠商之原因而延期致尚未竣工之情形)… …」，而本件工程採購契約於96年6月11日開工，實際竣工日為97年5 月12日，於行政院上開補貼原則97年6 月5 日發佈前即已竣工完成，即非屬於上開補貼原則發布後仍在施工尚未竣工者，當無該原則適用，被告之抗辯，顯無理由。
3.被告另主張縱認原告仍得依物價指數請求調整工程款，則系爭工程採購契約第5 條第1 項第6 款約定「工程進行期間」如遇物價波動得調整工程款之給付…，所謂「工程進行期間」應解釋為在契約所定之履約時間內云云，惟綜觀同條項第7 款之規定「機關於契約載明契約價金得依物價指數調整者，應註明下列事項: （7）逾 履約期限之部分，應以估驗當期指數與契約規定履約期限當月指數二者較低者為調整依據。但逾期履約係非可歸責於廠商者，應以估驗當期指數為調整依據。」顯見，就物價調整，即係對於工程全部進行期間所為之規定，不論是否在履約期限內，均可得適用。益證，物價調整款之請求，不論工程是否於履約期限內完工，縱已逾履約期限，仍可得請求物價調整款，僅係適用不同的物價調整指數基準，而非指逾越履約期限即不得為物價調整款之請求，被告之主張，不足採信。
4.查系爭工程應完工之日為97年4 月24日，已如前述，則原告因可歸責於己之事由，遲至97年5 月12日始竣工，而97年4 月份之物價指數為126.64，較之同年5 月份物價指數
128.94為低，是依上開約定，原告就其97年5 月份之物價調整工程款僅能以4 月份之物價指數為基準，則原告能請求之物價調整工程款，即為2,275,594 元，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
五、綜上所述，本件工程因可歸責於被告之事由，致原告於96年8月2日至同年10月1日間無法施工，而得申請展延12個工作天之工期，即97年4月24日始應為系爭工程之完工日，原告僅遲延18個日曆天，而被告卻扣罰超出此一部份之違約金。從而，原告依系爭工程採購契約請求被告返還超過18個日曆天部分之違約金890,865 元，及給付物價調整工程款2,275,
594 元，合計共3,166,459 元，為有理由，應予准許。至於原告其餘之請求，則無理由，應予駁回。
六、本判決原告勝訴部分兩造均陳明願供擔保，聲請准宣告假執行或免為假執行，核均無不合，應予准許，爰各酌定相當擔保金額予以准許。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 17 日
民事第一庭 法 官 柯月美以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 9 月 17 日
書記官 黃怡禎