臺灣嘉義地方法院民事判決 98年度建字第13號原 告 華洋工程股份有限公司法定代理人 陳秀巧訴訟代理人 蘇明道律師
嚴庚辰律師黃泳瀚複代理 人 林湘陵律師被 告 鈺通營造工程股份有限公司法定代理人 黃國芳訴訟代理人 黃裕中律師上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國103 年5 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣捌佰陸拾伍萬壹仟柒佰零貳元，及其中新台幣肆佰柒拾玖萬貳仟玖佰叁拾捌元自民國九十八年九月二十九日起至清償日為止；餘新台幣叁佰捌拾伍萬捌仟柒佰陸拾肆元自民國九十九年六月一日起至清償日為止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰捌拾捌萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣捌佰陸拾伍萬壹仟柒佰零貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3款、第2 項、第262 條第1 項分別定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2 號裁定參照）。原告起訴請求被告應給付新台幣（下同）31,124,830元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；請求權基礎則為本於承攬之法律關係，請求被告給付原告承攬之「佛光山南屏別院新建工程案之水電（含臨時水電）工程」、「佛光山南屏別院新建工程案之水電追加工程」、「南屏別院冰水主機機型變更工程」、「南屏別院3 、4 樓寮房洞窟、天花板、隔間施作、洞窟電燈插座迴路工程」、「南屏別院機電變更工程」、「南屏別院壹樓空調施工變更工程」、「南屏別院燈具追加工程」等項工程尚未支付之工程款共17,220,442元；及依民法第227 條之2 、同法第231 條第1 項及同法第233 條第1 項等規定，賠償原告因被告延長工期所增加之管材差價共13,904,388元（見本院卷一第5 至8 頁）。其後，原告陸續擴張、追加請求，工程款部分除主張遭被告無理扣款及未經原告同意而支出之代點工費用等總計637,629 元亦請求被告給付之外，並追加請求「3 至4 樓追加消防風管」工程款226,648 元、RF貨梯及其餘零星工程未領之工程款25,257元，前開金額扣除被告已給付之工程款100,077,122 元之後，總計得請求金額為18,216,426元（見本院卷二第387 至392 頁、同卷第395 頁）；嗣又主張如依總價承包計價，原告所施作之「佛光山南屏別院新建工程案之水電（含臨時水電）工程」、「佛光山南屏別院新建工程案之水電追加工程」、「南屏別院冰水主機機型變更工程」、「3 至4 樓追加消防風管」、「南屏別院3 、4 樓寮房洞窟、天花板、隔間施作、洞窟電燈插座迴路工程」、「南屏別院壹樓空調施工變更工程」、「南屏別院機電變更工程」、「南屏別院燈具追加工程」之總工程款應為117,630,662 元，扣除被告已支付之工程款99,439,493元，原告可請求之工程款為18,191,169元（見本院卷三第37至40頁），如依實作實算方式計價，前開工程之工程款應為126,130,594 元，扣除已領之工程款99,439,494元之後，原告尚可請求被告給付工程款26,716,357元（原告誤算，正確金額應為26,691,100元，見本院卷三第84至92頁、第114 頁）；於本院100年6 月2 日言詞辯論期日復主張先位聲明請求18,854,055元，即前開總價承包工程款18,191,169元+RF 貨梯及其餘零星工程未領之工程款25,257元+ 遭被告無理扣款及未經原告同意而支出之代點工費用等637,629 元之總金額、備位聲明請求27,353,986元，即前開實作實算之正確工程款26,691,100元+RF 貨梯及其餘零星工程未領之工程款25,257元+ 遭被告無理扣款及未經原告同意而支出之代點工費用等637,629 元之總金額（見本院卷三第162 至166 頁）；復又以101 年2 月29日民事準備書狀依情事變更追加請求保全費用672,284 元、工地主任人事費用722,966 元（見本院卷四第14至19頁；工地主任人事費用後又減縮為506,526 元，見本院卷七第234 至235 頁）。本院核原告上開有關「佛光山南屏別院新建工程案之水電（含臨時水電）工程」、「佛光山南屏別院新建工程案之水電追加工程」、「南屏別院冰水主機機型變更工程」、「南屏別院3、4 樓寮房洞窟、天花板、隔間施作、洞窟電燈插座迴路工程」、「南屏別院機電變更工程」、「南屏別院壹樓空調施工變更工程」、「南屏別院燈具追加工程」等項工程之工程款、原告主張遭被告無理扣款及未經原告同意而支出之代點工費用共637,629 元款、保全費用、工地主任人事費用部分所為，或屬擴張應受判決事項之聲明，或請求之基礎事實同一；另原告所為「3 至4 樓追加消防風管」及「RF貨梯及其餘零星工程」未領之工程款等項之追加，亦因被告對此部分訴之追加並無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意，揆諸前開條文規定，應予准許。
二、原告嗣又於本院101 年3 月1 日言詞辯論期日當庭陳稱：歷次起訴、更正、擴張等之其他請求，除與「佛光山南屏別院新建工程案之水電（含臨時水電）工程」、「佛光山南屏別院新建工程案之水電追加工程」、「南屏別院機電變更工程」有關之工程款以外之請求，原告均減縮，而且本件「佛光山南屏別院新建工程案之水電（含臨時水電）工程」、「佛光山南屏別院新建工程案之水電追加工程」如以總價計算為前題，原告亦減縮有關情事變更之請求（參本院卷四第10頁）。原告上揭所為，核為部分起訴之撤回，除上開本於情事變更原則請求之撤回，因附加「以總價計算為前提」之條件，乃屬無效之外，其餘訴之撤回，因被告當庭未表示異議，並旋而由本院會同兩造就前開三項工程應付工程款協議、整理應送鑑定之事項及鑑定機關（見本院卷四第10至13頁），應認係默示同意同意原告前開訴之撤回。原告雖又以102 年11月20日民事辯論意旨續狀追加請求「南屏別院冰水主機機型變更工程」及「3 至
4 樓追加消防風管」未領工程款47,794元、「RF貨梯及其他零星工程未領工程款」25,257元（見本院卷七第152 至
161 頁）。本院審酌，前開追加工程，已據原告訴訟代理人黃泳瀚於本院103 年5 月13日當庭自承，該等施作項目並不在「佛光山南屏別院新建工程案之水電（含臨時水電）工程」契約約定施作項目之內（見本院卷七第301 頁正反面），足認上開追加部分之工程款應如何計算？計算之標準為何？俱難援引原告原請求之訴訟及證據資料逕為判斷，尚難認與原請求之基礎事實具有同一性。況原告於98年9 月8 日提起本件訴訟後，遲至99年5 月27日始具狀追加「3 至4 樓追加消防風管」、「RF貨梯及其他零星工程」等之未領工程款」（參見本院卷二第387 至392 頁、第
395 頁），並於101 年3 月1 日言詞辯論期日當庭撤回起訴，經本院當庭偕同兩造協商、整理應送鑑定事項，並經鑑定機關鑑定完畢之後，再為追加，實有防礙被告之防禦及訴訟之終結，被告復先後具狀（102 年12月19日民事陳述意見狀）及在本院103 年3 月6 日以言詞明示不同意原告所為追加（見本院卷七第206 至207 頁、第259 頁背面至260 頁正面），揆諸前揭法條規定，不應准許，先予敘明。
三、綜上所述，本件審理範圍僅及於原告基於承攬關係所為「佛光山南屏別院新建工程案之水電（含臨時水電）工程」、「佛光山南屏別院新建工程案之水電追加工程」、「南屏別院機電變更工程」等項工程款之請求，及原告本於情事變更原則所為有關管材費用、保全費用、工地主任人事費用之請求，亦併此敘明。
乙、實體事項
壹、原告起訴主張：
一、原告於92年11月7 日與被告簽訂「佛光山南屏別院新建工程案之水電（含臨時水電）工程」之承攬契約約定工程總價為77,000,000元（嗣後之結算總價為77,720,426元），原告已領取估驗工程款67,808,718元，未領之工程款為9,191,282 元。原告於95年6 月19日與被告簽訂之「佛光山南屏別院新建工程案之水電追加工程」為「佛光山南屏別院新建工程案之水電（含臨時水電）工程」之工程變更延續，依原有契約條件另訂契約書。「佛光山南屏別院新建工程案之水電追加工程」因工程變更設計、水電消防審核圖變更及業主需求變更，而有追加工程及變更工程等項次工程之情事。「佛光山南屏別院新建工程案之水電追加工程」依承攬契約約定之工程總價為31,800,000元（嗣後之結算總價為32,007,831元），原告已領取估驗工程款24,960,500元，未領之工程款為6,839,500 元。
二、次查依「佛光山南屏別院新建工程案之水電（含臨時水電）工程」工程契約書第3 條及「佛光山南屏別院新建工程案水電追加工程」工程契約書第3 條之約款約定（上揭二工程以下稱系爭二工程）、鈺通公司於97年5 月6 日以（97）鈺營字第0504號函說明二內容及鈺通公司工程費明細表補充事項2 、付款辦法訂明：本工程採總價包... 。等語，均堪認上述二工程係採總價承包。按總價承包之原意，係廠商負有以固定金額完成圖說所約定工作之義務，故縱使工程價目表之工程項目訂有數量，亦僅供考，如實作數量較工程價目表之數量有所增加，廠商仍不得據以請求追加工程；相對的，如實作數量較工程價目表之數量有所減少，招標機關亦不得請求減少報酬，亦即雙方對於實作數量之增減並不互為找補。又前揭工程契約書第6 條約款內容，乃指工程變更時，所產生之追加減工程，即於工程變更時，約定按實作數量計價，非合意系爭工程由總價改依實作數量計算。又系爭二工程消防系統設備工程，其中火警自動警報設備系統原告已依被告公司提供之設計圖配置完成，嗣因被告公司變更消防安全圖說（參卷附高雄市政府消防局96年1 月12日高市消防預字第0000000000號函示），要求原告拆卸再配置，為此，原告須先拆卸配線，再進行佈線，工資自然增加，以兩造約定本項工程工資一式為497,869 元計算，則拆卸配線及再佈線之工資計二式，所增加之工資合計995,738 元；又拆卸後之電線已不能再使用於本項工程，須另購買新電線，然因適逢電線價格飆漲，原契約單價每公尺3 元或4 元之價格，已無法購得，須購買每公尺9 元或12元之高價線材再行佈線，因此合理之追加工程款應為1,489,544 元，惟被告卻計算設備差價追減1,360,486 元，二者差距甚大（見本院卷七第240頁所附原告103 年1 月20日民事陳報狀之陳述）。
三、復查依鑑定機關鑑定結論指出：「『佛光山南屏別院機電變更工程』，應指機電第三次追加工程。本工程為『佛光山南屏別院新建工程水電（含臨時水電）工程』及『佛光山南屏別院新建工程水電追加工程』工程變更延續。係因上述二工程施工後，業主為使用需求而變更修正之工程。該工程係先行施工再報價審查，經建築師審查結果工程費為新台幣參佰柒拾陸萬玖仟壹佰貳拾元整。因本工程雙方未提供監造單位之審查修正資料，鑑定人僅以雙方提供之比價表陳列並認定工程費為新台幣參佰柒拾陸萬玖仟壹佰貳拾元整。」等語，顯有誤認，蓋查鈺通公司97年8 月22日（97）鈺營字第0818號函謂：「非合約而需加做部分請貴公司（即原告華洋工程股份有限公司）先行報價，經雙方議定確認之後進行施作，完成後再予計價。」等語。足見該工程係先議定確認工程款之後再進行施作，鑑定機關卻誤認該工程係先行施工再報價審查云云，即有未符。復按被告鈺通公司之記事摘要謂「第三次變更機電維持459萬結算」等語；再鈺通公司96年10月15日會議記錄「機電第3 次變更477 萬，未領款更正4,594,243 ；何高專會中指出機電第3 次變更477 萬於本期放款300 萬。」等語，復有被告鈺通公司製作之工程估價單附卷可稽。證人陳志恆亦到庭證稱：「（問：該工程【南屏別院第三次機電變更工程】金額當初如何議價？工程款金額為若干？）當初議價時是477 萬元，但發現有重複的部分扣除，所以修正為新台幣4,594,243 元。」、「提示原告公司100 年6 月10日陳報狀證物一【鈞院卷P172正面】，（問：該頁之手稿文字由何人所書寫？）鈺通營造工程股份有限公司盧景照先生所書寫。」、「（問：該頁第二點所示第三次變機電如維持459 萬結算，是指何意？）盧景照說這是原告第一次報477 萬元，發現有部分重複後扣除為459 萬元。所以才會寫這一張以459 萬元結算。」等語，足認該項工程經兩造議定確認之工程款為4,594,243 元，應堪認定。而查原告已領取估驗工程款3,119,280 元，未領之工程款為1,474,963 元。
四、經查本件工程自92年11月1 日開工後，因可歸責於被告鈺通公司之事由延至97年3 月10日始完工（依照進度要求表，須於94年11月29日完成），展延工期達813 日，此展延期間內原告仍繼續請保全公司服務，因而增加保全費用計672,284 元，及僱用工地主任因而增加人事費用506,526元；且前開期間適逢物價飆漲，依行政院主計處所提供營造工程物價指數，其中電線電纜項目，92年指數為39.59，93年指數為58.18 ，94年指數為67.1，95年指數為100.00，96年指數為116.39，足見本件工程於施工期間營造工程物價指數，確實漲幅至鉅，致原告公司須購買高單價之管線材，與合約價格發生差異。且稽鑑定報告亦稱「關於契約對業主回收（捐贈）電纜，再取消捐贈由承包負責購買之情事，造成電纜線之物價價差，似應有情事變更之適用... 。」，足證系爭工程因被告公司諸多不合理行為，造成原告受有因電線及電纜價格波動致生非可得預料之損害，故倘依約定內容履約顯失公平，系爭工程自應適用情事變更原則方符公平，故就電線、電纜部分原告主張被告應依情事變更原則加給工程款，金額應為129,058 元（計算式：1,489,544 －1,360,486 ＝129058，詳見本院卷七第256 頁原告103 年1 月20日民事陳報狀所附計算式）自有理由。
五、系爭工程業於97年2 月4 日正式交予業主進駐使用，被告公司並來函告知保固期自同年6 月1 日起算2 年（即至99年5 月31日止）。按兩造合約第19條約定：「保固期間係從全部驗收合格之日起算... 。」，被告公司既知悉保固期間係從驗收完竣後才起算，又已來函告知保固期間已開始起算，且系爭工程已供業主正常使用至今達5 年之久，依最高法院29年上字第762 號判例意旨，被告之受領和使用系爭工程之舉動，足以間接推知其欲完成驗收之效果意思，顯已默示同意完成系爭工程之驗收，是被告公司否認系爭工程已完成驗收云云，自不足採。退步言，倘鈞院認系爭工程尚未完成驗收，惟稽被告公司97年11月15日函文：「系爭工程於97年2 月4 日正式交予業主進駐使用，因當初為配合業主搬遷之時間緊迫，故未能辦理驗收點交程序... 。」，足證當時未實際辦理驗收程序係因被告公司急於提供系爭工程予業主使用，且在保固期間甚至期滿至今亦未聞有任何瑕疵，系爭工程現亦已完全供業主使用，足證被告公司空言指摘系爭工程因有諸多缺失致未能完成驗收乙事並非事實，況按兩造所定合約第17條明文約定被告公司有驗收義務，詎被告公司卻以各種理由搪塞，始終不願配合驗收系爭工程，故系爭工程縱有未完成驗收之情事，依兩造合約之規定其條件不成就皆應歸責於被告，亦應認定已完成驗收。
六、被告公司擅自扣款部分計47,015元，為原告所否認：
（一）第3 期請款時，混凝土、鋼筋扣款8,000 元。
（二）第6期請款時，混凝土扣款2,500元。
（三）第30期請款時，保留款轉扣款23,175元。
（四）第36期請款時，柴油扣款13,340元。
七、再原告不承認被告公司擅自代點工費用590,614 元，此部分被告公司擅自扣除，應無理由。雖鑑定機關台南市建築師公會鑑定認其中不合理代扣款項僅473,587 元，惟稽該項目之鑑定僅依據「被告公司提出之代扣款憑證」，顯係被告公司片面製作之單據，且原告未曾在施工現場見過被告有派員代工或實施清潔等情，況施工期間被告公司亦不曾向原告詢問或確認上開代扣款事宜，故結算時被告公司逕行片面主張代扣款590,614 元不符常理亦不應准許。蓋被告鈺通公司為資深之廠商，明知就其代為施作部分，須經原告確認，方能防止爭議，然其提出之代扣憑證，竟未經原告確認，顯難僅以其單方面製作之單據，即認被告確有代原告點工、清潔、施工等，原告主張如被告有派員代工，原告在工地現場之人員會簽名確認，應屬可採。
八、綜上，本件原告得請求之工程款及請求被告賠償因其遲延而生之損害總計為19,611,675元【此為原告依102 年11月20日民事辯論意旨續狀主張之金額，並據原告訴訟代理人蘇明道律師在本院103 年1 月9 日言詞辯論時當庭表示此為原告最終確定請求之金額（見本院卷七第152 至162 頁、第216 頁背面）；但依前揭有關本件審理範圍之說明，及原告嗣後再以103 年1 月20日民事陳報狀主張電線電纜部分、工地主任人事費用部分金額分別具體陳明為129,05
8 元、更正為506,526 元（參見本院卷七第233 至257 頁），故原告前開請求如均於法有據，應予准許，則金額應為19,451,242元｛計算式：9,191,282 元＋6,839,500 元＋1,474,963 元＋47,015元＋590,614 元＋129,058 （前揭民事辯論意旨續狀漏未計入）＋672,284 ＋506,526 （嗣後更正金額）＝19,451,242｝，原告前揭所謂確定請求之總金額亦有錯誤，末此敘明】。
九、並聲明：
（一）被告應給付原告19,611,675元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。
（二）訴訟費用由被告負擔。
（三）原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告則以：
一、原告公司承攬被告公司所承作「佛光山南屏別院新建工程」中之水電工程，兩造曾於92年11月7 日及95年6 月19日簽訂系爭二工程契約，約定工程總價如契約書所載，但兩次契約之結算金額分別為71,970,448元及27,210,651元。
究其原因，係原告公司未按原契約所定單價請款，而恣意主張新單價，被告公司除不同意其所為請求外，且超出原合約單價部分，原告亦乏請求權，是原告公司所主張結算總價，顯屬無據。
二、依系爭工程契約第17條工程驗收約定，是本件工程必須取得監造單位或顧客開立驗收證明，始屬完成驗收。系爭工程因原告公司施工品質不良、未按圖說規範施作，又對驗收缺失改善不良，迄今仍未能取得驗收證明，有系爭工程驗收紀錄表可資參照，是原告主張已驗收完成云云，顯屬無稽。又原告主張被告積欠工程款16,030,782元，但未說明計算方法及所憑證據，被告否認其主張為真。
三、查本件工程契約第3 條雖約定工程結算總價按照契約總價結算，契約簽訂後，無論工資及材料之漲跌、匯率變動、稅捐、法令之變動，概不變動本契約價額等語；但又以工程契約第6 條約定對於增減數量，雙方參照本契約所訂單價計算增減之等語，足見工程契約第3 條所稱總價結算係指施工期間未曾為工程追加減或變更者，始以總價結算，並排除情勢變更原則之適用；若工程有變更或追加減時，則應工程契約第6 條增減工程款，參以工程合約後均會附施工明細表，載明工程項目、數量、單價、金額，將之加總後即工程總價，此即為有工程變更或追加減時，得以計算增減工程款，以衡平契約當事人間責任，並得完成承攬工作，無須於工程變更或追加減時重新議價、訂約，減少繁瑣訂約程序。查本件暫先不論兩造就工程款結算有無理由，無論依原告起訴狀或被告答辯狀所載，結算工程款與工程合約原訂工程總價均不相同，顯見本件工程確有工程變更或追加減，則依前揭說明，自應按工程契約第6 條約定按增減數量，依本契約所訂單價計算增減之，而非單純以契約第3 條原訂工程總價結算。又實務見解亦足見總價承包並非不得增減工程款，而係必須審視工程內容是否有變更，蓋因複雜之工程通常均以施工圖說作為承攬契約工作內容，而工程是否變更，最高法院認定之證據方法多以囑託專業機構就原施工設計圖與竣工圖說行比對，以判斷工程內容是否變更，尤以工程圖說未變更，但發包單位工程數量計算錯誤之情形，若貫徹總價承包概念，此種情形不得另行計價，但最高法院95台上2170號、99台上484 號判決認為得適用政府採購法以變更設計增減價金，益徵總價承包契約，原則上工程內容若未變更，應按總價結算，但若工作內容有變更（不論內容實際變更或數量誤算之擬制變更），則應按變更數量進行結算，而此即兩項主契約工程第6 條所約定之適用範圍，若僅單憑總價承包一律依總價結算，則前揭兩項主契約工程第6 條所為之約定，豈不形同具文，完全無適用餘地。
四、原告提出被告公司97年11月15日復函主張本工程保固期自97年6 月1 日起算，則其所施作之工程缺失均已改善云云，但查，被告公司97年11月15日函記載：「一、本工程於97年2 月4 日正式交予業主進駐使用，當初為配合業主搬遷之時間緊迫，未能辦理驗收點交程序。二、經與業主會議協商，自六月份開始辦理初驗作業，並於97年6 月25日會中作成決議本工程之保固期自97年6 月l 日起算... 」，係說明業主雖已進駐，為免保固期無法開始起算，與業主合意以97年6 月l 日起算，此對全部承攬人均屬有利，但因時間急迫未及辦理驗收，惟工程缺失並不因業主進駐，即可免除其依約應完成工作之責，是驗收仍然持續進行；參以被告公司仍於97年11月10日、97年11月14日均函文（前開函文前1 週內）通知原告公司其施作項目有許多與合約內容不符，且有諸多缺失仍未改善，致使工程遲遲無法驗收等語，有各該函文可資參照，是原告公司前開主張顯然摭拾被告公司函文並曲意所為主張，參照被告公司於97年11月15日前所發函文，即足以證明原告前開主張不實。關於本工程保固期間起算期日，並不等同驗收完成，參以原告屢經催告，均未配合完成全部缺失改善，被告公司不可能因占全部總工程款不到20％由原告承攬之水電工程缺失不改善，影響其餘80％工程款之領取，又業主急須進場使用，不可能任其使用卻不起算保固期間，任由保固始期無限期延長至原告完成改善為止，且被告承攬本件工程後，係由業主推薦原告承攬水電工程，嗣後原告對驗收缺失未能全部改善，基於水電承包商由其推薦之情形，在兼顧業主、兩造及其餘配合下包廠商之共同利益，與業主達成協議可先進場使用、並起算保固期，同時配合辦理驗收改善事宜，足見原告以本件工程已起算保固期日，遽予推認完成驗收云云，顯與事實不符。又依工程契約第17條約定工程驗收必須經初、複驗合格，開立驗收證明後，方作正式驗收，是原告公司應提出驗收證明，以證明其缺失均已改善完成，併予敘明。
五、扣除款說明如下：
（一）依契約總價0.5 ％扣款安全衛生設備費及環保費528,650元之計算基礎說明：依據系爭二工程契約之工程費用明細表「補充事項」欄1.本契約總價含5 ％加值型營業稅與0.5 ％安全衛生設備費，被告以第47期累積估驗總額105,730,088 元之0.5 ％，計算安全衛生設備費及環保費為528,650 元（105,730,
088 ×0.005=528,650 ）。
（二）扣款營造保險費498,060 元之計算說明：本案營造綜合保險投保金額共投保7 次，工程保險費分別為1,650,000 元、290,000 元、91,917元、91,917元、91,917元、45,950元、22,975元，合計為2,284,
676 元，有營造綜合保險單可稽；依系爭二工程契約均於第23條約定原告應依總工程款百分比分攤綜合保險費，而被告對業主承包總價為485,000,000元，亦有被告與業主間承攬契約節本可資參照，是原告公司應分攤之保險費計算式為：2,284,676 （投保總額）÷485,000,000 （被告對業主承包總價）×105,730,088 （原告累積估驗請款總額）=498,
060 元。
（三）被告尚未與業主正式完成驗收，惟因業主已進場使用，為免被告公司保固責任與業主之定期保養責任混淆，經徵得業主同意保固期間自97年6 月1 日起至102 年5 月31日止，又因原告負責施作之消防合約項目所列缺失：「火警自動警報系統、廣播設備系統、自動泡沫滅火設備系統及室內排煙工程項目所使用1.6 ㎜及1.2 ㎜電線規格應為600 VPVC耐熱電線380 ℃15分鐘，現場使用為105 ℃15分鐘電線」、「消防感測器合約為定址式（內含晶片），現場使用傳統式」等兩項偷工減料，根本無法改善，被告與業主間迄今仍未正式驗收結算。
六、依系爭工程契約第3 條已排除情事變更原則之適用，已如前述。參以比對原告所提出系爭二工程契約之施作內容，相同品項單價均未調整，顯見原告直至簽訂第二次變更契約時，仍同意按原承攬契約單價施作，足徵兩造合意按原契約單價計算，殆無疑義，是原告公司自不得於事後再行主張情事變更原則，請求被告公司增加給付工程報酬，合先陳明。
（一）被告依據原告就管材部分所請領估驗款，及被告核付估驗款，統計各種管材計價期間顯示，絕大部分管材放款期間在第二次95年6 月19日第二次變更契約簽約前，又原告所提出貨單亦多在第二次變更契約期日前，依前項說明，原告既於95年6 月19日第二次變更契約仍願按92年11月7 日原契約單價計價，截至95年6 月19日止，被告就管材之已估驗已放款達94％；參以簽約後須先行備料，至少得確定半年內管材價格，是截至第二次變更契約簽後半年即95年12月30日為止，被告就管材之已估驗已放款達98％，幾乎全部管材均已施作完成估驗，是縱原告所主張情事變更得仍可採憑，充其量僅得適用於剩餘2 ％管材費用範圍，故原告再依情事變更原則請求調價應無理由。
（二）縱鈞院認為被告前揭主張不足採憑，原告所提出管材出貨憑證、對帳單等證物，有下列問題，而無足採：原告所提憑證數量與合約數量不符，自不得以偏蓋全。欠缺各種管材簽約價格及付款資料，按本件工程管材金額高達數千萬元，並非小額採購，衡諸通常交易經驗法則，原告應於進場施工前與材料供應商簽約確定單價，以防價格波動；又原告僅提供出貨憑證，惟此種大型工案，通常會先與材料商約定單價，期間出貨數量，可能因施工需要增減，是出貨後未必全部計價（可能會有部分退貨），嗣後再行結算，且結算時亦可能會有折讓，是在簽約單價、付款資料均缺乏之情形下，亦無法窺知原告有無情事變更原則適用。且原設計合約數量已經部份項目變更，又原告所製作工程預算表管材項目單位或單價與所附憑證不符，原告主張自無足採。
七、並聲明：
（一）原告之訴及假執行聲請均駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
（三）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行
叁、兩造所不爭執事項：
一、兩造曾於（一）92年11月7 日簽訂「佛光山南屏別院新建工程之水電（含臨時水電）工程」契約書、（二）95年6月19日簽訂「佛光山南屏別院新建工程案之水電追加工程」契約書。該兩件工程業經兩造結算，就所施作的工作項目及數量如台南市建築師公會102 年4 月25日鑑定報告書附件四水電（含臨時水電）工程及水電追加工程合併結算結果表及103 年1 月2 日前開公會覆函所附調整表項目名稱及「數量」欄所示。
二、原告公司另有施作「佛光山南屏別院機電變更工程」。
三、原告承攬之「佛光山南屏別院新建工程案之水電（含臨時水電）工程」、「佛光山南屏別院新建工程案之水電追加工程」、「南屏別院機電變更工程」均已從97年6 月1 日起算保固期，保固期間至99年5 月31日為止。
肆、本院得心證之理由
一、前揭第參、項所列3 點事項，兩造對之均不爭執，復有系爭二工程契約書、保證切結書、承攬供應商工地安全衛生公約、承攬供應商工作環境、危險因素告知、鈺通營造工程股份有限公司進度要求表、工程承攬權放棄書、工程保固書、工程費用明細表、估價單、工程預算表變更追加減工程請款單、鈺通營造工程股份有限公司（第三次變更）工程估價單、鈺通營造工程股份有限公司97年11月15日（97）鈺營字第1126號函、98年8 月15日（98）鈺營字第0829號函，及社團法人台南市建築師公會102 年4 月25日10
2 南市建師鑑字第048 號鑑定報告書（外放，見該報告附件四）、該公會103 年1 月2 日103 南市建師鑑字第001號函文及附件等件可稽（見本院卷一第9 至341 頁、卷二第11頁、卷三第94頁、第173 頁背面至第189 頁正面、卷七第208 至213 頁），可以認定。
二、原告援引系爭二工程契約第3 條約款約定主張：系爭二工程係採總價承包，即工程價目表所訂數量僅供參考，依承攬人實際施作結果，縱使數量較工程價目表所訂數量有所增、減，締約雙方亦不得據以向對方主張報酬應有所追加或減少，承攬人仍應依契約約定總價取得報酬，系爭二工程契約約定總價分別為7,700 萬、3,180 萬元，被告即應依約定給付該等金額予原告等語等情，為被告所否認，並以：雖系爭二工程契約均以第3 條約定：「工程結算總價按照契約總價結算，契約簽訂後，無論工資及材料之漲跌、匯率變動、稅捐、法令之變動，概不變動本契約價額」等語，但復以第6 條約款明訂：「甲方（即被告）對本契約有隨時變更計劃及增減工程數量之權，乙方（即原告）不能異議，對於增減數量，雙方參照本契約所訂單價計算增減之」等語，足見工程契約第3 條所稱總價結算係以施工期間工程施作項目未有追加減或變更者為前提，若工程施作項目有變更或追加減時，則應依工程契約第6 條約定增減工程款；第3 條約定內容重點在後段，即排除情事變更原則之適用，不管工資、材料漲跌，或是匯率變動、稅捐、法令變更，工程費用明細表所訂各項施工項目的單價都不可以變動等語為辯。
三、按，所謂「總價結算契約」（即真正之總價契約），係指契約計算報酬辦理結算悉依契約約定之總價，並參酌契約所訂之變更或調整價金事由辦理計價，重點在於計價結算方式，係以契約約定總價為基礎，而非以個別工作項目實際施作數量加乘單價後累計結算；承包商完成一定工作，業主即給付契約所定之「總價」，而不實際估算承包商所完成之工作數量與成本，係一「包價」之概念，而契約總價係承包商依據契約所定工作數量，加以估算加總而來；一般而言，用於規模不大、性質單純之工作類型。因此，倘契約有約定變更或調整價金事由，而實際施作結果確實發生工程項目增加或刪減之變更，導致工作範圍變更，則應依約定之變更或調整價金辦法，按實際增加或刪減之項目調整契約金額。經查，系爭二工程契約均有以第6 條約款約定，於系爭工程發生變更計劃及增、減工程數量時，對於增、減數量，兩造應參照系爭契約所訂單價計算增減，如有新增工程項目時，得由雙方協議，補充單價等語。亦即於工作範圍發生變更時兼採實作實算之計價方式。本件經送台南市建築師公會鑑定，關於系爭二工程所得結論為：
1.「佛光山南屏別院新建工程案水電（含臨時水電）工程」因工程變更設計、水電消防審核圖說變更及業主需求變更，而有本工程、追加工程及變更工程等項次工程之情事。上揭工程因變更之情事，有項目、數量等變更，經參照雙方契約書及結算明細書，整合鑑定結果，該工程結算之工程費應為71,977,007元。
2.「佛光山南屏別院新建工程案水電追加工程」亦有工程變更設計、水電消防審核圖說變更及業主需求變更，而追加工程及變更工程等項次工程之情事，且該工程為「佛光山南屏別院新建工程案水電（含臨時水電）工程」之工程變更延續，依原有契約條件另定契約書。因變更之情事，而有項目、數量等之再次變更。經該公會參照本件兩造契約書及結算明細書，及參酌本院以102 年12月12日函文檢送之被告102 年11月6 日民事調查證據聲請狀所附差異說明等資料（見本院卷七第175 至199 頁）予以追計減帳後整合鑑定結果，該工程結算之工程款應為27,812,436元（參見該公會102 年4 月25日102 南市建師鑑字第048 號鑑定報告書第12至13頁；本院卷七第212 至213 頁所附「佛光山南屏別院新建工程案水電（含臨時水電）工程及水電追加工程結算明細表（調整表）」）。
四、如前述，系爭二工程經兩造結算，就所施作的工作項目及數量如台南市建築師公會102 年4 月25日鑑定報告書附件四水電（含臨時水電）工程及水電追加工程合併結算結果表及103 年1 月2 日前開公會覆函所附調整表項目名稱及「數量」欄所示等情，為兩造所不爭執。觀諸上揭鑑定報告、覆函所附「佛光山南屏別院新建工程案水電（含臨時水電）工程及水電追加工程結算明細表」、本院卷七所附「佛光山南屏別院新建工程案水電（含臨時水電）工程及水電追加工程結算明細表（調整表）」）」可知，系爭二工程確有施作項目增減變更情形。本院再請鑑定機關即台南市建築師公會指定參與本件鑑定之郭鴻鑾建築師於103年3 月6 日到庭，對本件鑑定機關鑑定結果加以說明，據其陳稱：本件雙方提出來的文件非常的繁雜，而且「佛光山南屏別院新建工程案之水電（含臨時水電）工程」、「佛光山南屏別院新建工程案之水電追加工程」此兩項工程必須整合來看，才能夠釐清整個工程的增項、減項，因此在鑑定前開兩項工程應給付之工程款，我們是將前開兩項工程的工程結算明細整合來統算，前開兩項工程華洋公司、鈺通公司就施作的數量並沒有爭執，會發生兩公司主張工程款有所差異，是因為華洋公司就某些施作項目主張的單價與原合約相關之單價比較起來較高，鑑定機關在做鑑定時，是依照原合約約定的單價來計算工程款。關於工程款調整方式，以原鑑定報告附件四第32頁之甲- 肆34c 為例，原約定數量為118 ，結算結果是109 ，所以該項目即依照109 乘以約定單價1,438 元予以計價；在一式計價之工作項目，以該公會嗣後覆函檢附之調整表第1 頁甲- 參
p 配線另件為例，該項目計價方式為一式，價錢是包括a到o 等工作項目加起來的價錢比例計算，所以前揭項目數量如有扣減或增加，甲- 參p 配線另件該項也會按照比例計算調整價錢，會在覆函對於第二次變更工程即「佛光山南屏別院新建工程案水電追加工程」之工程款有所調整，乃因原先鑑定時漏計減帳部分，有調整的部分都會在調整表備註欄註明（合約新增或合約減帳）等語（參見本院卷七第260 頁正面至261 頁正面）。對於郭鴻鑾建築師所稱系爭二工程施工數量兩造公司並無爭執此節，原告訴訟代理人蘇明道律師、被告訴訟代理人黃裕中律師均當場表示同意。系爭二工程既有工程項目（數量）增加減變更情事發生，即應依契約第6 條約定方式調整工程款。準此，系爭二工程原告應領得之工程款分別為71,977,007元、27,812,436元，即可認定。原告主張被告仍應依各該契約第3條約定，分別給付原告7,700 萬元、3,180 萬元，為無理由，不應准許。
五、關於機電變更工程之工程款，鑑定結果指出：「佛光山南屏別院機電變更工程」，應指機電第三次追加工程。本工程為前揭系爭二工程之變更延續。係因上述二工程施工後，業主為使用需求而變更修正之工程。該工程係先行施工再報價審查，經建築師審查結果工程費為3,769,120 元。
因本工程雙方未提供監造單位之審查修正資料，鑑定人僅以雙方提供之比價表陳列並認定工程費3,769,120 元等語。按，系爭二工程契約均以第6 條約款約定，被告有隨時變更計劃及增減工程數量之權，原告不得異議；有關工程增減數量時之計價方式，係由雙方參照契約所訂單價計算增減工程款；惟如係新增工程項目，則得由雙方協議，補充單價。機電變更工程之工程項目不在「佛光山南屏別院新建工程案水電（含臨時水電）工程」約定施作項目之中，核屬新增工程項目，已據原告訴訟代理人黃泳瀚於本院
103 年5 月13日言詞辯論程序中陳明在卷，已如前述。則該工程工程款之計價，依前揭契約條款約定，原則應由兩造協議補充單價。經查，「佛光山南屏別院機電變更工程」係配合業主需求而重作或增作之零星水電項目，其施工報價流程為：設計變更案通知正式施工→配合業主需求邊設計邊施工→工程施工報價審查。其施工始止日期為95年
7 月間至96年2 月間，因施工階段經多次現場需求變更重做、移位、增設致使無法先報價再施工，為防範事後工資報價審查時審查之工資金額與實際施工之工資價格差異，乃提供承商即原告公司每日點工報表以供審查工資參考之依據，亦即兩造並未於本件工程施工前即就工程承攬報酬達成合意。工程款之相關審查歷程為，被告公司在96年9月28日第一次提送監造單位，經審查退件，需補相關資料及價格調整；97年2 月29日被告公司第二次提送，於97年12月30日監造單位最終確認合理追加金額為3,769,120 元等情，有被告提出原告不爭執形式真正之鈺通營造工程股份有限公司97年2 月29日工程工務通知單、白省三建築師事務所97年12月30日工地備忘錄在卷可稽（見本院卷三第
259 、260 頁）。原告雖援引被告公司（未記載年度）5月13日記事摘要、96年10月15日會議記錄、工程估價單及證人陳志恆100 年7 月21日之證言等（參見本院卷三第17
2 頁正面、第173 頁正面至第189 頁正面、第204 至216頁）主張該項工程之工程款已經兩造議定確認為4,594,24
3 元；且依被告公司97年8 月22日（97）鈺營字第0818號函謂：「非合約而需加做部分請貴公司（即原告公司）先行報價，經雙方議定確認之後進行施作，完成後再予計價。」（見本院卷七第112 頁）等語，足見該工程係先議定確認工程款之後再進行施作，鑑定機關認該工程係先行施工再報價審查云云，與事實即有未符等語等情。惟細繹證人即本件工程工地主任陳志恆前開證言內容可知，就前開工程相關施作、報價、請款歷程其亦證稱：機電變更工程自95年5 月間開始施作，施工內容、圖說均由原告公司提供，且原告所指由被告公司製作之機電變更工程估價單，均是依原告提供之「追加數量」（即施作數量）數據製作後再提出於監造單位，該等數據提出時間是在施工後約2、3 個月之後即96年間，該項變更工程在95年間開工時，雙方就工程金額尚未達成任何協議，被告係要求原告先行配合施作之後，再行提出報價單，本件工程之工程款係採實作實算方式計價等語等情。從而原告上開所指，系爭機電變更工程係先議定確認工程款之後再進行施作云云，與客觀事證不符，為不可採。再者，系爭機電變更工程施作過程中曾經變更設計，以致兩造就就該工程之施作數量、應領工程款產生歧見，未能達成協議此情，從證人陳志恆經被告訴訟代理人黃裕中律師提示98年10月6 日製表之「鈺通營造工程股份有限公司第三次機電變更鈺通與華洋金額差異比較表」（見本院卷一第457 至481 頁）後所進行如後述之詢答內容（詳後）亦可清楚昭顯。茲列敘如下：
（一）被告訴訟代理人黃裕中律師問：第一頁項目二第10、11項PVC 電管及PVC 電線長度修正，是否我現在當庭提出之該項工程的圖說所示？因為第二次是三間教室，後來第三次變更為兩間教室。
證人陳志恆稱：
第二次變更的圖，因為管線都已經配下去了，現在又改第三次變更我需重算，而且第二次配下去的線都不能用，所以我請求的長度除了第三次配下去的線之外，當然第二次配下去的線也要加進來，而不能以第三次變更的圖的長度來算。
（二）被告訴訟代理人黃裕中律師問：既然你剛剛有提到你是按圖實作實算下去計價，那當然應該依第三次變更的圖說施工，為何不能依第三次變更來計價？證人陳志恆稱：
第二次變更的時間為94年，第三次變更設計的時間為95年。
（三）被告訴訟代理人黃裕中律師問：你的意思是指第二次變更你們完全沒有請款？證人陳志恆稱：
對。
（四）被告訴訟代理人黃裕中律師問：是沒有請款，還是被告沒有給錢？證人陳志恆稱沒有請款。
（五）被告訴訟代理人黃裕中律師問：你既然沒有請款，就這部分的金額何以不請款，而要併入第三次變更？證人陳志恆稱：
這是被告公司當時呂水生先生當時指示的。
（六）被告訴訟代理人黃裕中律師問：有無任何資料？證人陳志恆稱：
他當時是口頭說的而已。
（七）被告訴訟代理人黃裕中律師問：在剛剛法官所提示工地會議紀錄（即96年10月15日鈺通營造工程股份有限公司會議記錄，參見本院卷三第173 頁正面），當時有無提到要以業主結算的金額作為第三次變更工程款的金額？證人陳志恆稱：
沒有講到。
（八）被告訴訟代理人黃裕中律師問：該次會議中被告公司人員，有無提到要以業主結算的金額作為第三次變更工程款的金額？證人陳志恆稱：
不記得。
（九）被告訴訟代理人黃裕中律師問：你是否記得當時為何只有放款300 萬元，而不是你們請求的新台幣4,594,243 元？證人陳志恆稱我們也想請新台幣4,594,243 元但被告只願意付30
0 萬元而已。
（十）被告訴訟代理人黃裕中律師問：依96年10月26日佛光山南屏別院新建工程供應商會議記錄（見本院卷三第215 頁）第6 點記載內容（機電第3 次變更金額審查，目前監造審查中，後續需做相關疑問事項說明。」，請問這個後續相關疑點事項說明，這是要由誰去向誰說明？證人陳志恆稱：
由被告方盧景照先生向監造說明。
（十一）被告訴訟代理人黃裕中律師問：既然相關的請款數據是由原告公司提供，且該次會議原告亦有派人參加，那向監造說明有疑問的事項，為何是非提供數據之被告公司人員？證人陳志恆稱：
因為原告只跟被告有合約關係，跟監造沒有合約關係。
綜上，兩造既未能依系爭二工程契約（尤其是「佛光山南屏別院新建工程案水電（含臨時水電）工程」）第6 條約款約定，協議決定上揭「佛光山南屏別院機電變更工程」工程款，且鑑定機關鑑定原告應領工程款金額為3,769,12
0 元之緣由，復據郭鴻鑾建築師在前揭到庭時清楚陳稱：此部分雙方都沒有提出資料，只有比較表，而比較表所寫之數量工項都無法實際進行測算，也沒有（相關工項）之單價明細表，白省三建築師事務為本工程之設計監造單位，採納經其核定的金額應該沒有問題，所以鑑定結果決定以白省三建築師事務所核定之3,769,120 元為本項工程之工程款等語在卷（見本院卷七第262 頁背面），應屬合理為可採。
六、系爭二工程均於契約本文第23條約款、附件工程費明細表補充事項第1.、第4.點約定：「第廿三條營造保險甲方（被告）開工後投保於營造綜合保險，乙方（被告）應依總工程款百分比分攤綜合保險費，分二期扣回，其分攤金額由甲方按實際施作總額計算之。... 。」、「本契約總價含5 ％加值型營業稅與0.5 ％安全衛生設備費及環保費，工程發票100 ％。垃圾（承商即原告公司）自行清理，否則由（被告）公司扣款代理（依工地安全衛生公約）。」、「依契約條款第廿三條按比例分攤保險費。」（見本院卷一第11頁背面、第17頁、第187 頁背面、第193 頁）。
本件被告主張其承攬「佛光山南屏別院新建工程」工程總價為48,500萬元、因而投保之營造綜合保險之保險費總金額為2,284,676 元等情，為原告訴訟代理人蘇明道律師在本院101 年3 月1 日言詞辯論程序自認在卷（見本院卷四第9 至10頁），及被告提出為原告不爭執形式真正之營造綜合保險單、營造綜合保險批單多紙在卷可稽（見本院卷三第446 至452 頁）；另被告又主張：「佛光山南屏別院新建工程」施工場所之工地鷹架、安全圍籬及夜間警示設備均由被告公司統籌施作等事實，復據原告訴訟代理人黃泳瀚在本院同次言詞辯論程序自認在卷（見本院卷四第12頁），均可以認定為真實。本院依101 年7 月12日嘉院貴民明98建13字第0000000000號函文檢附系爭二工程合約及附件，請台南市建築師公會參照系爭二工程合約本文第13、14、16條約款，及各該合約「工程費明細表」補充事項有關「安全衛生設備費及環保費」之約定，及附件所示被告公司101 年3 月30日民事陳報狀第一、（一）、（二）項款所述內容，與該陳報狀證一相片，惠予覆知國內工程業界實務，是否存有由總承攬人先行建置、支付工地安全設備及衛生維護費用，再以之為共益費，再依兩造合約約定比例自下包商應領得之工程款扣除之慣例？如有，依本件兩造合約精神，是否另有約定抑或仍遵循此慣例辦理等事項（見本院卷五第310 至312 頁、前揭民事陳報狀及相片見本院卷四第43至51頁）。據該公會在102 年4 月25日
102 南市建師鑑字第048 號鑑定報告書第15至16頁覆稱：行政院勞工委員會為防止職業災害，保障勞工安全及健康，特定「勞工安全衛生法」及其相關法令。政府為防制空氣污染，維護國民健康、生活環境，以提高生活品質，特定「空氣污染防制法」及其相關法令。以規範營造業對工程品質、規模等作業方式及工地安全、環境需求，營造業需依規定辦理。依系爭二工程合約第13、14、16條約款，及各該合約「工程費明細表」補充事項有關「安全衛生設備費及環保費」之約定，及被告前揭民事陳報狀所述內容及所附相片，皆是工地勞工安全衛生設備及環境保護所必需，否則營造業將必受罰。另公共工程安全衛生管理作業要點，有安全衛生項目之編列參考附表，供設計師等編列工程費之參考。另本系爭二工程契約書本文第16條約款約定（鑑定報告誤植為第17條）：工地清理除依契約附件之「承攬供應商工地安全衛生公約」辦理外，乙方（原告）應依甲方（被告）所訂「工地垃圾分類及管制辦法」辦理，其垃圾清理費用乙方分擔金額由施工所核定後，自當期工程款中直接扣除。故支付工地安全設備及衛生維護費用，為含在工程費內，亦為兩造合約約定，此情形為工程業界承包不同性質工程之慣例等語。綜據上述，本件原告如下述計算式所列各項工程應領得之總工程款應為107,794,
982 元【計算式：71,977,007（「佛光山南屏別院新建工程之水電（含臨時水電）工程」）＋27,812,436（「佛光山南屏別院新建工程案之水電追加工程」）＋3,769,120（「佛光山南屏別院機電變更工程」）＋1,704,587 （「南屏別院冰水主機機型變更工程」、「3 至4 樓追加消防風管工程」）＋400,000 （「南屏別院3 、4 樓寮房洞窟、天花板、隔間施作、洞窟電燈插座迴路工程」）＋685,
794 （「南屏別院壹樓空調施工變更工程」）＋1,446,03
8 （「南屏別院燈具追加工程」）＝107,794,982 】。而依兩造契約約定，被告得自原告應領工程款中扣除之營造業綜合保險費（原告依約應分擔部分）、安全衛生設備費及環保費分別應為507,787 元【應分擔營造業綜合保險費計算式：2,284,676 （被告總支付之營造綜合保險費）÷485,000,000 （「佛光山南屏別院新建工程總工程款」）×107,794,982 ＝507,787 ，元以下四捨五入】、510,87
7 元【應扣除安全衛生設備費及環保費計算式：107,794,
982 ÷1.055 ｛依系爭二工程工程費明細表補充事項第1.點規定為內含型，應由工程施工費＋工程施工費之5 ％×
0.5 ％（加值型營業稅）合計為總額，見本院卷七第208頁台南市建築師公會覆函｝＝510,877 ，元以下四捨五入】。被告另抗辯其因原告就所承攬工項，有施工瑕疵而由被告代為施作；工地需臨時工由被告代叫人力；原告施工範圍工地垃圾未清潔，由被告代為雇工清潔而支出工資、運棄費等情形，因而在各期原告估驗請款時，將前開款項由原告請款中扣除等節，亦據提出各期工程估驗請款單、代扣款憑證以佐（見本院卷四第52至348 頁），經台南市建築師公會鑑定結果，除代清潔部分在第96年1 月30日第34期原告估驗請款、96年10月31日第39期原告估驗請款各有5,800 元、1,950 元因未附資料；零星點工部分則於97年3 月10日工程最後處理完成日之後，分別有97年9 月30日17,601元、98年7 月30日9,009 元、98年8 月30日15,435元等款項，因不含於上述工程、非本工程、重複申請等原因，均應予以剔除之外，包括應分擔之營造綜合保險費、安全衛生設備費及環保費、代點工、代清潔等其餘代扣合理項之總金額，經參考鑑定機關鑑定結果及本院前開相關款項核定計算結果，應為1,757,961 元【計算式：1,738,447 （鑑定機關調整表所示代扣合理項總金額，見本院卷七第211 頁）－（調整表原列安全衛生管理費501,090）＋（前揭正確安全衛生管理費510,877 ）－（調整表原列應分擔保險費498,060 ）＋（前揭正確應分擔保險費507,787 ）＝1,757,961 】。
七、本件原告向被告承攬「佛光山南屏別院新建工程案之水電（含臨時水電）工程」、「佛光山南屏別院新建工程案之水電追加工程」，關於工程驗收、期限保固及付款辦法，依系爭二工程契約主文第17、19條，工程費用明細表補充事項第2.點等約款約定：「第十七條工程驗收：工程全部完竣，經工程師初驗合格後，再由甲方（即被告）報請監造單位及顧客初、複驗收合格，開立驗收證明後，方作正式驗收，初複驗收時，如發現工程、材料與規範要求不符，乙方（即原告）須依照甲方指示，即行修正、換補，逾期甲方得動用乙方未領之工程款自行修正、換補，不得異議，凡驗收所需工人工具及檢驗必要之破除、補修、換補、更新、梯架及檢驗費用等，概由乙方無償供給之。」、「第十九條保固期限：本工程自顧客全部驗收合格之日起，由乙方出具保固貳年之證明書，在保固期內，倘工程一部分或全部走動，毀損、坍塌及發生其他損壞或材料之變質、故障時，經查明係由工作不良、材料不佳所致者，應由乙方照圖樣負責無償修復、換補。（保固、產品責任保險起訖日期依顧客訂定）。」、「2 、付款辦法：本工程採總價承包，按請款期依實際施作數量計價90％，尾款8％全部完成由顧客及設計單位驗收後支付，另保固款2 ％於保固期滿無息退還乙方。」（見本院卷一第11頁正面、第17頁、第187 頁正面、第193 頁）。本件原告雖執被告不爭執形式真正之被告公司97年11月15日（97）鈺營字第1126號、98年8 月15日（98）鈺營字第0829號函文等件（見本院卷二第11頁、本院卷三第94頁），主張系爭工程業於97年2 月4 日正式交與業主進駐使用；系爭工程均已從97年6 月1 日起算保固期，保固期間至99年5 月31日為止等節，主張原告承作之系爭工程已完成驗收云云。惟查，被告對於原告前揭主張保固期間起訖時點固不爭執，但否認系爭工程已經驗收完畢，辯稱：被告向業主承攬之「佛光山南屏別院新建工程」雖已完成初驗，但因原告公司負責施作部分施工品質不良、未按圖說規範施作，又對驗收缺失改善不良、迄未能取得驗收證明，此亦導致被告承攬之前開工程案始終無法與業主完成驗收；惟因業主已進場使用，為免被告公司保固責任與業主之定期保養責任混淆，經徵得業主同意（被告公司承攬之前開工程）保固期間自97年6 月1 日起至102 年5 月31日止；被告在原告前開提出被告公司97年11月15日（97）鈺營字第1126號函文亦在說明項部分記載：「一、本工程於97年2 月4 日正式交予業主進駐使用，當初為配合業主搬遷之時間緊迫，未能辦理驗收點交程序。二、經與業主會議協商，自六月份開始辦理初驗作業，並於97年6 月25日會中作成決議本工程之保固期自97年6 月l 日起算，目前尚在保固期間之內，一切保固作業仍需配合進行。」，該函文係向原告說明業主雖已進駐，為免保固期無法開始起算，與業主合意以97年6 月l 日起算，但因時間緊迫未及辦理驗收，惟工程缺失不因業主進駐即可免除原告依約應完成工作之責任，故驗收仍然持續進行中，原告引據該函文主張已驗收完畢係恣意摭拾函文曲解文義所為主張；又因原告負責施作之消防合約項目所列缺失：「火警自動警報系統、廣播設備系統、自動泡沫滅火設備系統及室內排煙工程項目所使用
1.6 ㎜及1.2 ㎜電線規格應為600VPVC 耐熱電線380 ℃15分鐘，現場使用為105 ℃15分鐘電線」、「消防感測器合約為定址式（內含晶片），現場使用傳統式」等兩項偷工減料，根本無法改善，被告與業主間迄今仍未正式驗收結算等語等情，並就前揭所指事項分別提出下列原告不爭執形式真正之文件以資佐證：
（一）原告負責施作工項品質有瑕疵、未按圖說規範施作被告提出驗收日期97年6 月3 日「佛光山南屏別院工程（水電工程）驗收紀錄表—分項：污水系統」、驗收日期97年6 月4 日「佛光山南屏別院工程（水電工程）驗收紀錄表—分項：給排水系統」、驗收日期97年6 月10日至同年月13日「佛光山南屏別院工程（水電工程）驗收紀錄表—分項：電力系統」、驗收日期97年6 月16日至同年月18日「佛光山南屏別院工程（水電工程）驗收紀錄表—分項：消防系統」、驗收日期97年6 月16日至同年月18日「佛光山南屏別院工程（水電工程）驗收紀錄表—分項：空調系統」、驗收日期97年6 月19日至同年月20日「佛光山南屏別院工程（水電工程）驗收紀錄表—分項：弱電系統」等件（參見本院卷一第425頁至456 頁）。
（二）因原告對驗收缺失改善不良，致在保固期間起算後，驗收程序仍持續進行
1.被告依97年11月10日（97）鈺營字第1117號函文通知原告：南屏別院現有機電工程原施作項目有許多與合約內容不符、機電系統有如該函文附件所示多項缺失，經於97年11月5 日傳真至原告公司後，至今仍未派人進行修繕，請原告公司於文到後3 日內派員檢修完成，否則將逕行派工修繕，費用、損失將自原告之工程保留款扣除；且原告在工程施作之問題及後續缺失修繕配合度，已相對影響本工程之驗收及被告對業主之請款，請儘速配合改善完成，以利本工程儘早驗收完畢等情。（見本院卷二第74頁正面至75頁背面）
2.被告依97年11月14日（97）鈺營字第1123號函文通知原告：原告公司未依合約標單廠牌、規格，而以非合約廠牌、規格之設備材料逕行施作，致使工程無法驗收，更導致業主因此停止計價造成被告公司巨大損失；工程缺失至今遲未改善完成，原告經被告多次通知改善，均拖延再三，在未完成驗收作業之前，無從辦理結算作業等情。（參見本院卷二第76頁正、反面）
（三）被告就其主張所承攬之「佛光山南屏別院新建工程」因機電部分工程有部分未按圖施工等瑕疵，且驗收缺失事項改善延宕，被告亦無法與業主完成驗收；但因業主業已進駐，故保固期間徵得業主同意自97年6 月1 日起算5 年至102 年5 月31日為止；而原告負責施作之消防合約項目所列缺失：「火警自動警報系統、廣播設備系統、自動泡沫滅火設備系統及室內排煙工程項目所使用1.6 ㎜及1.2 ㎜電線規格應為600VPVC 耐熱電線380 ℃15分鐘，現場使用為105 ℃15分鐘電線」、「消防感測器合約為定址式（內含晶片），現場使用傳統式」等兩項偷工減料，根本無法改善等情，則據被告提出97年6 月25日、97年7 月2 日、97年8 月21日、97年9 月3日等日召開製作之「鈺通營造工程股份有限公司工程會議記錄」等件為證（見本院卷三第308 至316頁）。
八、本件經檢具系爭工程契約、附件及相關函文、會議記錄等資料，函詢台南市建築師公會系爭二工程是否完成驗收等情，據其以102 年4 月25日102 南市建師鑑字第048 號鑑定報告書覆稱：兩造對於系爭二工程應僅進行初驗後之缺失改善階段，尚未完成驗收。依合約第17條約定驗收需經初驗合格後，再由被告報請監造單位及業主初、複驗收合格，開立驗收證明等語（見報告書第14至15頁）。亦核與被告前揭所提事證內容相吻合，參以原告迄至本件言詞辯論終結，始終未能提出驗收證明此節，足認系爭工程原告承作部分確實尚未驗收完畢，原告此部主張，為不可取。依被告所提原告承作系爭工程之第1 次至第47次工程估驗請款單可知，至98年6 月30日第47次估驗為止，原告應領得之工程款之中，尚有4,598,061 元作為保留款未發放予原告（見本院卷四第302 頁）。如前所述，原告承作之系爭工程雖迄未依約定程序驗收完畢，但保固期間業於99年
5 月31日屆滿。故判斷本件原告請求是否有理由，關於工程保留款應否予以發還？法定遲延利息之起算時點為何？等項，應予審酌者為工程估驗保留款、保固款約定之目的、性質為何？按，工程估驗保留款乃分別因工程估驗計價程序中，業主因承商之施工進度經估驗計價程序確認後，即依約計價予承商，對於已完成估驗計價之工作，倘日後發現瑕疵，經業主通知承商限期改善而未改善，或承商無法改善該瑕疵時，業主即可動用該保留款，由自己或委由第三人進行改善。換言之，工程估驗保留款亦屬保證金性質，其債權屬於承商，於一定條件成就後（於一定期間未發現已完成之工作有瑕疵者），歸還予承商。同理，依現行工程實務，通常會視承攬工作之性質，自工程驗收合格之日起算，約定一定之保固期間。於保固期間內，工程因工作、材料施作不良或有瑕疵，導致工程、材料損壞、故障時，亦需由承商依原約定圖樣無償修復、補換，倘承商經業主通知限期修復、補換而未為修繕、補換，或無法自為修繕、補換，業主亦得動用保固款由自己獲委由第三人進行修繕、補換。以此角度而言，保固款與前述工程估驗保留款同具保證金性質，於一定條件成就即保固期間屆滿之後，亦應歸還承商。觀諸前引系爭二工程契約主文第17條、第19條約款內容，亦可獲致相同結論。本件系爭工程保固期間於99年5 月31日屆滿，則自保固期間屆滿之日起，上開工程保留款扣除期間內因工程施作瑕疵、材料不良，由被告以保留款雇工修補、改換而支出之費用後之餘額，即本院前揭核定代扣合理項總額1,757,961 元扣除安全衛生管理費510,877 元、營造綜合保險費分擔額507,787元後之餘額739,297 元（計算式：1,757,961 －510,877－507,787 ＝739,297 ）。準此，被告應自99年6 月1 日起計息而發還予被告之保留款餘額應為3,858,764 元【計算式：4,598,061 元（工程保留款）－739,297 ＝3,858,
764 】。
九、原告又主張，系爭本件工程自92年11月1 日開工後，因可歸責於被告之事由延至97年3 月10日始完工，展延工期達
813 日，此展延期間內原告仍繼續請保全公司服務，因而增加保全費用計672,284 元，及僱用工地主任因而增加人事費用506,526 元；且前開期間適逢物價飆漲，依行政院主計處所提供營造工程物價指數，其中電線電纜項目，92年指數為39.59 ，93年指數為58.18 ，94年指數為67.1，95年指數為100.00，96年指數為116.39，足見本件工程於施工期間營造工程物價指數，確實漲幅至鉅，因此合理之追加工程款應為1,489,544 元，扣除被告允給之1,360,48
6 元，被告應再補付之差額為129,058 元。基上，原告本於情事變更原則，請求被告給付前開保全費用、工地人事費用、電纜及電線差價等項金額等語等情。被告則以：系爭工程契約第3 條約定已排除情事變更原則之適用，原告再依情事變更原則請求給付，為無理由。縱認原告依情事變更餘則請求增加給付管材（電纜、電線）費用為合理，原告所提憑證數量與合約數量不符，自不得採。且本件工程為管材金額高達數千萬元之大型採購案，衡諸經驗法則，原告應於進場施工前與材料供應商簽約確定單價，以防價格波動，期間出貨數量亦可能應施工需要而增減，出貨後未必全部計價，結算時亦可能會有折讓；原告僅提出出貨憑證，欠缺各種管材簽約價格及付款資料，故在簽約單價、付款資料均情形下，無從窺知有無情事變更原則之適用，原告此部主張自無足採等語置辯。
十、按民法第227 條之2 第1 項規定：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。」此即所謂情事變更原則，乃指法律關係發生後，為其基礎或環境之情事，於該法律效力完了前，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當初所得預料之變更，如仍貫徹原定之法律效力，顯失公平而有背於誠信原則者，得變更其法律效力之法律原則。此原則於適用上必須具備下列要件即；
1.須有情事變更之事實。2.該情事變更須為當事人當時未能預料。3.因情事變更而增、減其給付或變更其他原有之效果，是否有一方受不相當之損失及他方得有不預期之利益？（最高法院91年度台上字第2273號及94年度台上字第
898 號判決要旨參考）。又本條項所揭示之情事變更原則，旨在規範契約成立「後」有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容（如材料、價金等）之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增加給付，此為我國最高審判機關向來所持之見解（最高法院97年度台上字第1794號判決參照）。故如當事人於所訂之契約內，業已針對未來可能發生之變更情事，特別約定雙方權利義務之取得或拋棄，依契約自由、私法自治原則，當應適用該當事人間之特別約定，而排除民法第227 條之2 第1 項規定之適用，此為法理之當然解釋。經查，系爭二工程契約均以第3 條約款約定「... ，工程結算總價按照契約總價結算，契約簽訂後，無論工資及材料之漲跌、匯率變動、稅捐、法令之變動，概不變動本契約價額。」，而「佛光山南屏別院新建工程案水電工程」因工程設計、水電消防審核圖說之變更及業主需求之變更，而有本工程即92年11月7 日訂約之「佛光山南屏別院新建工程案之水電（含臨時水電）工程」、追加工程即95年6 月19日訂約之「佛光山南屏別院新建工程案之水電追加工程」（以上即為前開所稱之系爭二工程）及多次變更工程等項次之情事，均如前述。本工程於92年11月7 日訂約時，即以契約本文第3條為前述約定內容，且於95年6 月19日就追加工程再次明文訂定契約之時，亦維持此項約款之約定。依此可知，依兩造間合約精神，工程施工期間內有關人事費用及建材保管（工程責任）等應歸原告負責，而排除情事變更原則之適用。參綜前開法條、我國最高審判機關最高法院判決意旨說明，被告所辯，系爭二工程契約第3 條約款約定目的在於排除情事變更原則之適用為可採，且不違背契約自由、私法自治原則，而為法之所許。從而原告所為請求被告依情事變更原則，增加給付保全費用672,284 元、工地主任人事費用506,526 元之主張，違背兩造締約時之特約，自不應准許。另原告主張電纜、電線費用增加部分，依卷附原告公司93年11月2 日（93）華屏字第004 號工程工務通知單、94年10月27日（九四）華南工字第00000000號函（見本院卷六第90頁、本院卷七第270 頁）可知，在系爭工程履約過程中，確曾發生原告公司於92年11月21日依被告指示所有電線均由業主供應，廠商不必訂貨；但又在93年7 月告知要原告自行處理之情事。故因此段期間電線物價上漲導致原告因而增加之購買費用，自有情事變更原則之適用。本件經鑑定機關即社團法人台南市建築師公會就兩造間契約有關電線使用部分，參照並摘取雙方結算明細表及本院卷六第93至95頁所附92年11月21日顧客電纜收回明細表，計算出本工程即「佛光山南屏別院新建工程案之水電（含臨時水電）工程」電線使用項目、數量及結算金額為1,766,483 元（參見該公會102 年7 月4 日102 南市建師鑑字第079 號鑑定報告書（2 ）附件七第1 頁本工程結算金額欄），再依行政院主計總處所公布，基期民國
100 年之電線電纜營造工程物價指數（見該公會上揭鑑定報告書附件六）所示：92年11月指數為31.05 、93年7 月指數為42.21 ，計算出被告應依情事變更原則給付原告之金額為634,910 元【計算式：1,766,483 ×（42.21 －31.05 ）÷31.05 ＝634,910 】。因此原告此部請求被告給付129,058元，應予准許。
十一、被告因原告承作系爭二工程及相關之追加、變更工程等，已支付之工程款總金額為101,373,141 元，已據鑑定機關依前述被告提出原告不爭執形式真正之第1 至第47期工程估驗請款單，統計各期請款單所示原告實領支票金額核算屬實（參本院卷七第209 至211 頁所示前引調整表）。原告雖否認各期實領金額確如各該其估驗請款單所載支票金額，但其所爭議第6 、16、17、24、29、33期之估驗請款單所示支票票面金額，經本院於103 年
4 月3 日當庭勘驗結果為：「經加總記載於其上支票票面金額，扣除保留金額欄所載金額、代扣款欄所載金額（第16次工程估驗請款單加扣其他收入保留款新台幣3,
900 元），結果確如黃（裕中）律師方才所陳即第6 次票面總金額多新台幣6,200 元，第16次票面總金額多新台幣13,000元，第17次票面總金額多新台幣38,729元，第24次票面總金額少新台幣3,000 元，第29次票面總金額少新台幣6,000 元，第33次票面總金額與扣除保留款、代扣款之後，所餘金額相符。」，而金額出入之緣由已據被告訴訟代理人黃裕中律師陳明：多出之金額係支付其他零星工程款、減少之金額係「扣法會費用3,000元」、「扣功德金6,000 元」，並經本院當庭核對被告訴訟代理人庭呈之有關工程估驗請款單屬實；佐以原告訴訟代理人蘇明道律師當庭亦自承前開工程估驗請款單上所蓋原告公司統一發票專用章、公司章、負責人「陳秀巧」印章之印文均不爭執真正等語等情（見本院卷七第280 頁正面至281 頁正面），應認原告空言否認為不足採，被告已給付之工程款金額101,373,141 元。
十二、綜上所述，原告本於承攬之法律關係、情事變更原則所得請求給付之金額為8,651,702 元【計算式：（應領總工程款）107,794,982 －（已付工程款）101,373,141－（合理代扣項）1,757,961 ＋（應退還保留款）3,858,764 ＋（情事變更款）129,058 ＝8,651,702 】，及其中3,858,764 元自99年6 月1 日（保固期滿翌日）起至清償日止；其餘之4,792,938 元則自民事起訴繕本送達翌日（98年9 月29日）起至清償日止，按年息百分之
5 計算之利息，洵屬有據，應予准許。超出此一範圍之請求，與法尚有未合，難認有理由，應予駁回。
十三、本件兩造均陳明願供擔保，聲請准宣告假執行或免為假執行，經核就原告勝訴部分均無不合，應予准許，爰各酌定相當擔保金額予以准許；至於原告敗訴部分，則原告假執行聲請即失所附麗，應併予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與本判決結論無影響，爰不逐一論列，併此敘明。
陸、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 17 日
民二庭法 官 陳思睿以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 17 日
書記官 李宗軒