臺灣嘉義地方法院民事判決 98年度簡上字第69號上 訴 人 遠雄人壽保險事業股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 葉張基律師被上訴人 丁○○上列當事人間請求返還保障薪差額事件，上訴人對於中華民國98年6 月29日本院嘉義簡易庭98年度嘉簡字第249 號第一審判決提起上訴，於民國99年1 月6 日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳拾陸萬叁仟捌佰玖拾陸元，及自民國九十七年十二月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、上訴人之陳述，除與原判決之記載相同者外，另為下述補充，並聲明：原判決廢棄；被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）263,896 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
一、原判決將「13個月累積保費繼續率」的「13個月」誤認為雙方約定保障薪返還的任職期間之標準：
㈠原判決將「13個月累積保費繼續率」的「13個月」誤認為雙
方約定保障薪返還的任職期間之標準，甚至與契約所約定之「6 個月」互相比較，此點顯為重大錯誤。蓋兩造並未將「13個月累積保費繼續率」作為保障薪返還的「任職期間」之標準，故解釋上即使任職超過13個月，但繼續率未達到約定之70﹪時，被上訴人仍然必須依約返還保障薪差額，可見前開「13個月」並非任職期間之標準，而僅為「累積保費繼續率」之計算期間而已（保險實務上另有25個月累積保費繼續率）。
㈡按兩造所簽訂之繼續率提升專案合約書（下稱系爭合約）第
2 條第3 項第1 款約定：「乙方如無法提出13個月累積保費繼續率百分之七十（70﹪）以上之證明文件，…，得經甲方代表人核可後，依下列方式領取保障薪差額：⑴於報聘時及乙方每次考核期前以開立本票之方式，按月領取每階段考核期之保障薪差額。俟乙方之13個月累積保費繼續率出現三個月後，…。如乙方之13個月累積保費繼續率低於百分之七十（70﹪），則乙方應將已領取之保障薪差額全數返還，甲方俟乙方返還全數差額後再退還乙方所開出之所有保障薪本票。」故被上訴人係於未能提出繼續率證明文件之情況下，開立系爭本票交付上訴人，以為預領保障薪差額之擔保。由上開約定可知，系爭專案係一附條件之預領獎金專案，亦即被上訴人如因13個月累積保費繼續率未達70﹪，條件即為成就，被上訴人即應將所預領之獎金返還上訴人。本件被上訴人之13個月繼續率低於系爭合約約定之70﹪，條件已成就，被上訴人自應返還所預領之獎金。
㈢關於繼續率之計算方式，依系爭合約第2 條約定，處經理之
繼續率須計算其轄下全處之13個月繼續率，非僅計算其個人之繼續率；至於所謂條件成就，係指13個月累積保費繼續率未達70﹪而言，並非係指每月之繼續率是否達70﹪。
本件被上訴人任職於上訴人公司根本沒有超過13個月，故其13個月累積保費繼續率決不可能達到70﹪，依前開合約約定，被上訴人即應將已領取之保障薪差額全數返還予上訴人。
二、原判決證據取捨違反舉證責任法則：㈠按「各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責
，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證。」（最高法院19年上字第2345號判例參照）。
上訴人於原審否認被上訴人所提出月考核表與「EA專案考核施行準則」等文書之形式真正，上訴人亦提出上訴人之考核標準之規定，其上已經明白規定被上訴人之考核是「每季考核一次」，故對於被上訴人所提之月考核表之形式真正確實有所質疑，依法應由被上訴人舉證，但原審在被上訴人未能舉證證明時，卻仍逕自採用被上訴人所提出該等證據，顯然違反舉證責任法則，其證據取捨於法有違。
㈡原審雖要求上訴人應提出更具體、精準的考核績效證據，而
不能只是單純否認。但實際上根據系爭合約以及上訴人考核標準之規定，即足以證明被上訴人的考核是「每季考核一次」，自不可能出現所謂11、12月的「月」考核資料，故上訴人乃於原審否認該月考核資料形式之真正性，就此，原判決完全沒有交代，故有認定事實不依證據與判決不備理由之違背法令。
三、原判決雖認定：「系爭契約約定期間為3 年，然其中又明訂保障薪給付期間18個月，顯見關於保障薪給付與業績達成，均屬於兩造各自達成契約目的之期間保障；至於關於系爭契約第十二條雙方確有明文約定：『乙方於簽約期間中途離職、遭甲方解聘或退出本專案…乙方即喪失所有本專案之給付權利與資格，並應立即清償一切積欠之款項』，然該條款之『中途離職』顯然不能以上開三年期間、或十八個月期間之約定，即採為解釋上開『中途離職』之期間認定，仍須有契約內之明文約定內容為據，始為可採。」云云，惟查：
㈠查系爭合約第12條係規定為「乙方於簽約期間中途離職、遭
甲方解聘或退出本專案…」，而非「乙方中途離職、遭甲方解聘或退出本專案…」，原審既已肯認簽約期間為3 年，且此「簽約期間」為一事實，顯無解釋之必要，故原審因此而導出所謂13個月及6 個月之所謂最短任職基準的法理依據，實不知何在？況如此一來，同合約第12條所定之「簽約期間」又如何解釋？再者，上訴人亦不解原審所稱「上開『中途離職』之期間認定，仍須有契約內之明文約定內容為據，始為可採」是為何意？蓋系爭合約第1 條（即簽約期間）及第12條規定不就即為「契約內之明文約定內容」！原審明顯忽略第1 條、第12條存在之事實，而毫無理由地推出所謂13個月及6 個月的最短任職基準，甚至最後認定所謂超過6 個月離職即毋庸返還系爭獎金之認事用法，自嫌率斷、偏執。
㈡實則，原審之意似認為所謂：「加入本專案後六個月內如有
離職、解聘或退專案者，應立即將所領保障薪補差額之金額一次全數退還（即EA專案保障薪核發特別說明第8 條規定）」之適用，優於系爭合約第12條之規定，故一專案人員於加入專案6 個月後離職者，其即無返還系爭獎金之義務，然暫不論因被上訴人13個月累績保費繼續率明顯低於70% ，而按「EA專案保障薪核發特別說明」第4 條或系爭合約第2 條第
3 項第1 款後段規定，其亦有返還系爭獎金理由乙事，對於原審上揭見解，上訴人於此須強調者為：
1.原審所稱的EA專案保障薪核發特別說明第8 條規定（即「加入本專案後六個月內如有離職、解聘或退專案者，應立即將所領保障薪補差額之金額一次全數退還」），其內容不僅只有「離職」而已，亦包括「解聘」在內，故按原審的見解推之，任職超過6 個後，就算一專案人員被解聘者，因其已超過所謂任職6 個月的最短任期，上訴人亦同樣失去追索系爭獎金之權者，則系爭合約第6 條、第10條、第12條、第16條等約定豈非均成具文，原審之見解，顯然可議。
2.再者，姑不論系爭EA專案的處經理、行銷總監、行銷協理、行銷副總係每半年才考核乙次之事實，就以被上訴人的「季考核」為例，顧名思義，當是指3 個月才考核一次的意思，故加入系爭專案，顯無需每日考核，類似被上訴人般的專案人員，只要出勤一般，業績不足時，即招攬周圍的人投保，甚至自費為自己或其子女投保即可，故一專案人員要任職超過6 個月顯非難事，是原審以所謂6 個月為所謂最短任職基準之舉，顯然無稽。
3.「按解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文，…解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將目的列為最先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之」（最高法院88年台上字第1671號判決意旨參照。）準此，倘原審的見解可採，則加入系爭專案人員，又何須努力作業績、徵員，及維持保單的繼續率。蓋專案人員本身若不努力，則代表薪資必定不高，此時，上訴人依系爭合約約定，即有補足較多保障薪差額的義務（反之，專案人員業績好，薪資高，則上訴人即須補足少許保障薪差額即可），故倘系爭專案人員只要熬過6 個月即毋庸返還已領取之EA獎金的邏輯為的論，則豈不造成6 個月內不努力之人，反而比努力工作之人還獲得更多利益的不合理結果。而此種類似「大放送」的荒謬制度，又豈會是上訴人公司設計系爭專案的目的！況且，如上所述，提升保單的繼續率始是系爭專案設計真正目的，故倘一專案人員於簽約6 個月後即可毋庸顧及繼續率的維持，甚至離職、解聘或退出本專案，而可免除返還系爭獎金義務者，則上訴人公司的保費繼續率又如何能提升，是原審之謬誤，可見一斑。
4.綜上，「3 年係指簽約期間」、「18個月指保障薪核發月數」、「13個月累積保費繼續率是一保險專有名詞，而非所謂任職期間」、「EA專案保障薪核發特別說明第8 點與系爭合約第12條，甚至第2 條第9 項規定，均同屬返還系爭獎金依據之一，並無相衝突或何者應優先適用之疑義」，如此解釋，方符系爭合約簽立之目的並與誠信原則無違。反之，倘如原審之論斷與被上訴人所述，系爭合約應僅定「EA人員加入本專案後6 個月後如有離職、解聘或退出本專案情形時，則毋庸返還保障薪差額」乙條即可，又何須約定如此多卻又無法適用之返還條件，是原審之認事用法顯無法維持，而有廢棄之必要。
四、被上訴人符合「加入本專案後6 個月內退出本專案」的返還條件，故其自有返還系爭獎金（保障薪）之義務：按被上訴人自認「上訴人主張如果業務員在中途離職，離職人員原來招攬的保件，因為移給其他業務員繼續服務，所以保費就不能算在離職的業務員身上（即「轉籍」規定）」之事實，於98年9 月24日準備程序期日亦自認其係在87年3 月退出系爭專案。因此，被上訴人既係於86年10月加入，87年3 月退出，其自符合「加入本專案後6 個月內自動退出本專案」的要件，據此，無論依系爭合約第2 條第9 項、第12條或「EA專案保障薪核發特別說明」第8 點、甚至所謂「EA專案考核施行準則」補充說明第5 點之規定，被上訴人均有返還系爭獎金之義務。
五、系爭合約係獨立於僱傭契約之外，且系爭獎金（即保障薪差額）並非薪資之一部分，而為一附條件的預領獎金：
㈠按系爭合約第2 條第1 項規定：「保障薪核發方式，自本合
約生效工作月份之發薪日起核發；其核發金額為，於保障薪給付期間內，依業務制度所計算而支領之各項業務津貼收入總額合計（不含自招服務津貼），如少於乙方核定職級之保障薪，由甲方（即上訴人）墊付其差額於乙方（即被上訴人）。」準此，可得下列事實：
1.保障薪核發之多寡，係以被上訴人及其所轄下之人員所招攬之業績為計算為基礎，此點亦為被上訴人自認。
2.保障薪之核發，僅於被上訴人應領取業務津貼收入總額少於5萬元時，上訴人始有補足其差額之義務。
3.該保障薪差額獎金實屬「墊付」之性質，被上訴人仍應俟系爭合約其他條件成就後（例如：繼續率70% 以上、未於合約期間中途離職、被解聘等），始免負返還之責。此即上訴人主張系爭合約非雙方僱傭合約之構成部分、該保障薪並非薪資以及保障薪為一附條件預領獎金依據之所在，合先說明。㈡上訴人之上開說明，亦經臺灣臺北地方法院於93年度勞小上
字第7 號事件肯認在案，此由該判決認定：「依兩造提出之系爭合約定，每月保障薪金額三萬元（按該案相對人職級為營業主任，本件被上訴人為營業副理，2 人所簽屬者均為內容相同之合約，且被上訴人亦同樣有簽立本票），給付期間十八個月，考核標準之業績條件須『直轄組業績達FYC 六萬，且直轄組SA或TA於考核期間至少一位平均每月完成FYC 一萬以上』、考核期間『每三個月』，又其中第二條第三款定…如乙方之十三個月累積保費繼續率低於百分之七十，則乙方應返還已領取之保障薪差額全數返還…、同條第九款『乙方加入本專案後六個內如有離職、解聘或退出本專案情形時，承諾將所領保障薪差額之金額全數一次退還甲方，絕無異議。』、第十二條『乙方於簽約期間中途離職、遭甲方解聘或退出本專案…乙方即喪失所有本專案之給付權利與資格，並應立即清償一切積欠之款項。』等情，準此，兩造所約定之『保障薪』係以上訴人（即該合約相對人）所轄組員達到業績考核標準才為核發，簽約人員尚須提出擔保退還保障薪差額之本票，如未能達到該標準或中途離職，嗣尚須返還差額以換回本票，與一般薪資給付之約定並不相同。再依…其餘依系爭EA合約書所稱保障底薪，因被上訴人（即遠雄人壽）得因上訴人未達業績標準可追回差額，甚有先簽發本票以為保證，待返還差額後始能取回本票之約定，是與薪資為勞務給付對價無任何追回差額情形，顯然不同。因之，系爭合約書所約定者自難以薪資同視，其係以上訴人之業績達一定標準後始能完全領取保障底薪…則被上訴人所稱兩造應係訂立僱傭契約，嗣再簽訂系爭合約書，應堪採信。」等語即得證之。據此，被上訴人既於簽約後未滿3 年即自請離職，則被上訴人依系爭合約第12條規定，自有返還系爭獎金予上訴人之義務。
㈢被上訴人依系爭合約應返還之系爭獎金（保障薪）差額，與被上訴人依僱傭契約所領取之薪資完全無涉：
1.如前所述，系爭合約係獨立於僱傭契約之外，且系爭獎金並非薪資之一部分，而為一附條件的預領獎金，此從系爭合約第2 條第1 項規定及上訴人所提之相關實務見解，即得證之。故本件絕與被上訴人依僱傭契約所領薪資無關，而詳細計算方式、內容，請參上訴人於98年6 月6 日在原審所提的民事補充理由狀，茲不贅述。
2.上訴人須釐清者為，保險業務員與內勤人員的區別，就在於保險業務員並非僅出勤正常，即可領得賴以維生的報酬，而係要有業績，亦即業績好，薪水才會高，反之則否。由上訴人所附臺灣臺北地方法院臺北簡易庭88年北簡字第15629 號判決附表可知，該案當事人翁洪秀娥在領取系爭獎金的12個月期間，其本身所得的薪資是大於系爭獎金的（按該業務員之獎金為]221,145元、薪資為496,737 元）。據此可知，上訴人本就僅針對系爭獎金予以追償者外，並非加入系爭專案之人員所預領的系爭獎金額度，就一定高於薪資，此係完完全全取決於該專案人員本身的努力，故在本件被上訴人的業績明顯低於該案當事人翁洪秀娥的事實下（按此僅由本件被上訴人所領取系爭獎金之額度，實遠高於本身薪資乙事，即得證之），既然該案當事人依約即有返還系爭獎金之義務（按繼續率低於70% ），則本件被上訴人自無毋庸返還之理由，否則，豈有公允可言。
六、13個月累積保費繼續率與所謂任職基準，分屬二事，毫不相干：
㈠按所謂繼續率，簡言之，就是以年繳化保費做為計算基礎，
統計出第13個月及第25個月保戶們持續繳交的保費，佔總應收保費的比例。舉例而言，假設97年某甲業務員1 月成交的新保單保費總共收了100 萬元，如果98年1 月持續收了90萬元保費（以97年1 月新保單的保費為基礎計算），那麼某甲的第13個月的繼續率就是90% ；99年1 月只收了60萬元保費，則某甲第25個月的繼續率就掉到60% 。
㈡繼續率代表著每一間公司的獲利能力和保戶的忠誠度。由於
保險公司每承保一件新的保單都必須付出大比例的責任準備金和業務員佣金，還得承擔保戶短期的理賠風險，故通常前
2 、3 年，甚至5 、6 年間都可能是屬於負債的狀態，因此如果保單在成交的過程真的符合保戶的需求，銷售之業務員亦認真服務保戶，而使保戶願意不斷的持續繳交保費，保險公司的收入才有由負轉正的機會，此即係主關機關將繼續率列為保險公司經營能力指標項目的理由。
㈢據此，系爭專案稱為「繼續率提升專案」，顧名思義，提升
保單的繼續率始是系爭專案設計真正目的，蓋眾所周知，保險是1 個大數法則，因此，保險公司需要保戶一直續繳、不斷使保單有效，保險公司才能用保戶續繳的保費來彌補前之損失，所以才會有這專案的產生。系爭專案絕對係一長期合約，而非一般炒短線的挖角專案，所重視的是繼續率的提升，而非短期業績的成長，此從系爭合約第1 條明定合約期間為3 年即得知之。基此：
1.上訴人公司絕不可能有系爭專案人員任職滿6 個月後離職，即毋庸返還系爭獎金的意思表示，相反的，系爭專案人員如簽立系爭專案合約後3 年內離職者，均符系爭合約第12條於簽約期間「中途離職」的條件，是本件被上訴人既未滿1 年即離職，自有返還系爭獎金之義務。
2.上訴人主張被上訴人13個月累積保費繼續率為0 依據在於：「13個月累積保費繼續率」之計算是以1 年（此即為「以年繳化保費做計算基礎」之意）為一個計算年度，所以未滿1年根本無法計算。再者，一業務員離職後，為免其所招攬的保單淪為所謂「孤兒保單」，因此保險公司均會將該等保單轉由其他在職人員服務，以上訴人公司規定為例，一離職業務員所招攬的保單將會「轉籍」到其主管身上（亦即保單的相關權利義務移轉到主管，故其等保單是否有續繳均與該離職業務員無涉，蓋縱論該等保單有續繳，亦顯非該離職業務員努力服務而來），所以一個任職未滿1 年即離職的人，是絕不會有所謂的「13個月累積保費繼續率」，因此本件被上訴人之「13個月累積保費繼續率」自應為0 ，自應依系爭合約第2 條第3 項第1 款後段規定返還系爭獎金。
㈣準上，所謂「13個月累積保費繼續率」係一保險專有名詞，
除主管機關可藉由該數據的高低來判斷保險公司的經營能力是否健全外，保險公司亦可憑該數據來衡量業務員是否有認真在經營與保戶的關係，故「13個月累積保費繼續率」根本與所謂任職期間基準無涉，況一系爭專案人員就算任職超過13個月，然其「13個月累積保費繼續率」低於70% 者，其亦有返還系爭獎金的義務。是上訴人從來就不可能有所謂任職
6 個月後即符所謂短期任職標準，而毋庸返還系爭獎金的意思表示，系爭合約亦無此約定，遑論任職未滿1 年且「13個月累積保費繼續率」為0 的被上訴人。原審將「13個月累積保費繼續率」認定為任職基準，其認事用法，顯有違誤。
七、被上訴人顯無所謂通過兩季業績考核的可能，對此，上訴人已盡舉證之責：
㈠按上訴人所提之薪津明細表，實為勞動基準法第23條第2 項
所規定之工資清冊，並非一般單純的薪資單，且該等資料的內容實係儲存在上訴人公司的電腦內而幾無更動的可能，蓋金管會、勞委會及稅捐機關等相關主管機關均會不定期的來抽檢或要求提供資料，是該等資料雖係現始列印及提供，然該等資料的內容與10餘年前均一致，簡言之，上訴人所提供的資料，與10餘年前交付予被上訴人收執、核對的資料一模一樣，甚至10年後再查詢、列印亦相同，此就如同一般人向司法院網站查詢判決先例的道理相同（亦即僅係查詢、列印的時間點不同，但內容均相同），合先說明。
㈡參照89年間修正民事訴訟法第277 條但書之立法理由為：「
關於舉證責任之分配情形繁雜，僅事件之運用上，自難免發生困難，故最高法院於判例中，即曾依誠信原則定舉證責任之分配。尤以關於公害事件、商品製作人責任、醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則」，準此，系爭事件之性質除與所謂公害事件、商品製作人責任、醫療糾紛等事件相去甚遠外，本件被上訴人亦顯非所謂的被害人，況被上訴人本身除具有保險專業外，同時亦持有系爭合約書，而被上訴人當時相關薪資資料，上訴人亦均已提供予被上訴人（如上所述，渠等資料與當年被上訴人收執者一模一樣，故當時被上訴人無異議者，現亦應係無爭執才是），故有關本件舉證責任之分配，應無所謂不公平的結果，是原審將民事訴訟第277 條但書規定之解釋如此擴張，此舉自有商榷之餘地。
㈢基上，上訴人主張僅參照被上訴人當時之薪資明細表內容，即知被上訴人絕無通過2 季業績考核的理由在於：
1.自86年10月（被上訴人加入系爭專案）起至87年3 月（被上訴人退出系爭專案）止，被上訴人於各該月之個人業績（即自招FYC ）金額各為54元、11,908元、0 元、0 元、65元、
0 元，合計12,027元；其單位業績（即單位FYC ）各為54元、27,901元、23,090元、0 元、2,777 元、2,700 元，合計56,500元；實收保費各為2,142 元、37,228元、0 元、0 元、2,608 元、0 元，合計41,978元。而單位業績就係指被上訴人及其組員的業績總合，系爭專案業績的考核係以單位考核為據，此亦被上訴人所不爭執。
2.系爭獎金之核發並不包括自招件在內（系爭合約第2 條第1項規定參照），亦即被上訴人自己招攬的保單所換算的薪資，被上訴人均可全數取得，不在系爭範圍內。再者，不論依系爭合約規定及被上訴人所陳，本專案業績之考核期係採「季考核」，故當係以每3 個月的單位業績總數來衡量有無到達本專案所規定之標準，據此，被上訴人加入本專案後，其第1 季及第2 季的業績、考核如下：
⑴依系爭合約第2 條第2 項規定，被上訴人加入系爭專案之第
1 次業績考核標準得以表列之百分之八十執行。而依表列規定，被上訴人（營業副理）之業績條件為直轄組FYC （即單位FYC）為6,5000元，其百分之八十則為52,000元。
⑵依前項所列計算，被上訴人之第1 季（自86年10月起至12月
止）單位業績合計51,045元【計算式：54＋27,901＋23,090】，顯未達前開52,000元之業績條件。又被上訴人之第2 季（自87年1 月起至3 月止）單位業績合計僅為5,477 元【計算式：0 ＋2,777 ＋2,700 】，亦未達前開65,000元之業績條件。被上訴人一再主張其「通過兩季考核」云云，顯然無稽。
㈣上訴人須進一步說明者為，被上訴人之「單位FYC 」與「自
招FYC 」的差距是如何得來？如上所述，業績考核之「業績應係包括被上訴人以及所轄組員之全部業績」，被上訴人之轄下組員為曾文君，參照曾文君於上開期間的薪資資料（薪資為0 者，無薪資表）可知，自86年10月起至87年3 月止，曾文君於各該月之個人業績（即自招FYC ）金額各為0 元、15,993元、23,090元、0 元、2,712 元、2,700 元，合計44,495元；其單位業績（即單位FYC ）均為0 元；實收保費各為0 元、46,380元、61,081元、0 元、6,027 元、6,000元，合計119,488 元。而被上訴人「單位業績」即為：「被上訴人個人業績」加上「曾文君的個人業績」，是則被上訴人薪資明細表所示業績，除均有所依據外，亦與上訴人另提供之被上訴人業績檔維護內容完全一致，是渠等資料內容，自屬真實，據此，上訴人主張被上訴人絕無可能有所謂通過兩季業績考核之事實，顯然無誤。
㈤再就實收保費而言，被上訴人於上開期間招攬保單之保費僅
有38,448元，縱加計其組員曾文君所招攬保單的保費亦僅有161,466 元【計算式：38,448元＋119,488 】。亦即，於上開期間，被上訴人及其組員曾文君所招攬保單的保費總計為161,466 元，然於同一期間，被上訴人預領系爭獎金之金額卻高達263,896 元，益徵系爭獎金之性質確為一附條件的預領獎金，與薪資無涉，且專案人員於返還條件成就後，自有返還該筆獎金之義務。蓋一保險業務員所領薪資，如可多於其所招攬保單之保費者，顯與一般經驗法則有違。再者，系爭獎金若非為一附件的預領獎金，以被上訴人為例，則豈不代表一加入系爭專案的人員每月僅須繳交10萬元的保費予上訴人，即可領得將近165,000 元的薪資；又系爭專案若果真如此穩賺不賠，甚至比任何市面上的投資工具的獲利率都還要高，則理應能吸引全國保險業務員加入才是，豈會有被上訴人所述之「嘉義地方上的同事均多已離職」的現象！㈥實則，系爭專案所指之「考核」係指「業績」、「人力」、
「繼續率」3 項，並非單指業績乙項而已，被上訴人對此，顯有誤會。而所謂業績，事實上就係以業務員所招攬的保單及其保費收入來換算，因此招攬的多、保費收的多，業績自然就好，反之則不好。基此，由被上訴人等之薪資明細表可知，被上訴人本人於系爭6 個月間僅招攬保單4 件，縱加計其所轄組員曾文君所招攬者，總計亦僅10件，平均每月招攬
1.6 件，18天才能招攬1 件，其中還包括小額的旅行平安險
3 件（按50000 ─開頭之保單號碼即為旅平險的代號，而通常旅平險是保戶自己要投保，不用招攬），以此等件數及保費計，縱一未加入系爭專案的營業副理亦難通過考核，遑論因加入系爭專案、領有系爭預領獎金而使業績考核標準提高的被上訴人！未免重蹈原審之覆轍，上訴人現提出其等保單要保書影本及被上訴人酌參，以證明系爭薪資明細表所示之內容均屬真實。
㈦由上說明可知，上訴人所提供之相關資料除自始一貫、真實
外，亦均環環相扣、有所依據，顯非原審所謂「零散文件」，是上訴人自已依法盡其舉證之責，若被上訴人對該等資料內容有所質疑者，依法自應由被上訴人負起舉證之責，而非一句「忘記了」，即將全部舉證責任轉由上訴人負擔（例如：上訴人主張被上訴人招攬保單為10件，被上訴人若主張為15件者，就該5 件自應由其舉證，否則要求上訴人就該無中生有之事予以舉證，豈非強人所難）。且退一步而言，縱論上訴人就本件應負起絕大部分的舉證責任，上訴人亦認無妨，蓋上訴人對渠等資料的真實性、正確性有絕對的信心，甚至可逕謂事實就是如此，因此，被上訴人對其業績多寡，根本不用記憶，更不用費心去回憶，因為事實就是如此，根本不會因10年前訴追或10年後追訴而有所改變，此就如同一10年前的敗訴確定判決，當不會因10年後當事人忘記了，就不存在，甚至變為勝訴的道理一樣，因此，被上訴人絕不會因上訴人現在起訴，而就舉證上造成任何不公平的結果，蓋如上所述，渠等資料與當年被上訴人收執者均一致，故當時被上訴人無異議者，現亦應係無意見才是（按無論係業績的計算、薪資核發及系爭獎金之預領，均係以被上訴人及曾文君所招攬的保單及其保費為計算基礎），況原審認為上訴人所提資料有任何不足之處，實亦可當庭要求上訴人補充說明即可，上訴人亦樂於進一步說明，然原審竟在未加闡明下，竟逕認上訴人應提出所謂更具體、精確的考核績效證據來證明被上訴人考核未到標準，進而使上訴人受不利益之判決，此種類似突襲性裁判的行為，上訴人實無法接受，且所謂「更具體、精確」為一不確定法律概念，故倘原審有所偏頗者，縱論上訴人提出所有保險公司所應提出之資料，甚至比其他同業更充份的資料，其亦可認為未具體、不精確而不採之，是原審此舉顯然違反舉證責任分配之原則，洵不足取。反之，原審認被上訴人通過兩季考核者，無非係以被上訴人所提出所謂85年11月、12月的考核統計表，然姑不論各該報表是否為上訴人所出具，以及既為「季考核」又怎會有「月考核」等事，僅細鐸該報表內容即可知，有關85年11月，被上訴人責任額為65,000元，然其直轄組業績卻只有29,215元；85年12月，被上訴人責任額為52,000元，然其直轄組業績僅為51,045元，據此，該2 個月被上訴人之業績顯然均未達考核標準，何來通過考核之有？況「2 個月」的考核與「2 季」的考核，明顯有別，原審除未審究被上訴人並未通過考核之事實外（縱以被上訴人所提資料觀之亦然），反而進一步認為所謂通過2 個月考核者，即代表通過2 季考核，原審之偏頗，可見一斑，其認事用法，自有重大違誤，不足維持。
八、縱以被上訴人及原審的邏輯推之，被上訴人亦有返還系爭獎金的義務：
㈠按以原審及被上訴人一貫邏輯，即「通過兩季考核者，可自
動退出系爭專案，不用還錢」的反面推之，被上訴人顯然未通過兩季考核，此即代表其應不可退出系爭專案，故在不可退出情況下退出者，被上訴人當有返還系爭獎金義務！是上訴人本件之請求，自有理由。
㈡復按「請求權，因15年不行使而消滅」，民法第125 條前段
定有明文。準此，於時效消滅前（甚至時效消滅後），上訴人均有請求被上訴人返還系爭獎金的權利，而無所謂與常情違背與否的問題，合先說明。況且，當初加入系爭專案者約1,600 餘人，其未符合系爭合約之約定而應依法訴追者則約
400 餘人。為免浪費訴訟資源及成本考量計，上訴人對系爭獎金的追索，均是先以支付命令（按當年支付命令聲請費為45元）或本票裁定為取得執行名義的優先方法（否則，又何必要求專案人員簽具本票以為擔保），而大多數的人員於收到相關法院資料後，即會自動與上訴人和解並協商還款條件，然倘其中相對人有異議，或提起確認本票債權不存在之訴者，上訴人則係選擇較具代表性的相對人（例如：以言語攻訐上訴人、或主張繼續率計算有誤者等）來進行訴訟程序（按倘上訴人決定進行訴訟程序者，該等案件全部勝訴，無一例外），其餘則俟日後再議，能先實際追回者先追回，此即係被上訴人於原審提出臺灣臺北地方法院92年北簡字第9867號判決的由來，經過幾年來的追索，現僅剩14人尚未取得執行名義，循此，上訴人公司實不知如此之追索策略，究竟有何不妥之處，難道所有400 餘件，完全毋庸考量管轄為何、金額多寡、相對人有無還款誠意，一律均須於還款條件成就即行於法庭訴追，無端浪費司法資源，始不與常理相違！上訴人以上的追索策略，最重要的目的就在於希望透過相關業經法院認可的相關判決內容，以法官的論斷來說服渠等誤會較深的專案人員，以避免訴訟資源的浪費（例如：提出相關判決予渠等人員參考並藉此糾正錯誤觀念，若因此而生有還款誠意者，則以何條件返還均可協商，以達減少訴訟產生為目的），然在原審，上訴人所提出10餘位法官的法律見解，其說服力及參考性竟比不上所謂「十分難得」的EA專案考核施行準則及月考核表（按上訴人不知前開資料出處為何），上訴人對此實頗感意外及無奈。又就上訴人的了解，上訴人進行本件訴訟，其形式意義似應大於實質意義，然有時礙於主管機關的查核，持有乙份執行名義而無法執行，比未作任何行動較好解釋，亦無缺失，畢竟保險公司的資金屬於保戶及股東大眾，因此，望請被上訴人對本件訴訟切勿有所謂「小蝦米對大鯨魚」的誤會，甚至認為如受不利判決，生活將受影響的不當聯想。
九、被上訴人之主張及所提資料，顯有可議：按為免重蹈原審認上訴人有所謂強勢之優越締約地位，故於舉證上不應空言否認文件之形式，實質之真實性，進而不採上訴人主張之覆轍，今退萬萬步言，縱論被上訴人於原審所提之所謂月考核表及EA專案考核施行準則，確為上訴人公司所出具，然如前所述，除該所謂月考核表顯無法證明被上訴人有所謂通過86年第11、12月的業績考核外，該EA專案考核施行準則同樣亦無法證明被上訴人有所謂「通過兩季考核」、「只要在六個月內通過考核的，之後退出不需要返還保障薪資差額」、「上訴人公司追討返還保障薪資並不包括我」等事實。就此，析述如下：
㈠按一公司依法顯無在員工有欠款的情形下，即可拒絕員工離
職的權利，因此，被上訴人以所謂「可離職」來說明其「無欠款」之舉，顯然無稽，又上訴人絕無免除被上訴人此筆債務之意思表示，相反的，上訴人事實上係在88年即有對被上訴人追索系爭獎金的行為，此由被上訴人於原審所提之相關訴訟資料，即可證之，據此，被上訴人主張其不在追討系爭獎金人員之一云云，顯與事實不符。
㈡被上訴人認其毋庸返還系爭獎金之理由，無非以：「系爭合
約書第16頁的特別說明第八項，這部分在當時，我六月的考核有通過，我有收到傳真，只要在六個月內通過考核的，之後退出不需要返還保障薪資差額」為據，對此，其於原審答辯狀係稱：「兩季考核通過後，總公司當時公文大都以傳真方式傳至各單位，其中有三則傳真公文：EA專案考核施行準則內容為半年內未通過考核的處理方式及追扣六個月內未通過考核人員名單」、「本人曾就EA專案考核施行準則之補充說明：五內容詢問公司，公司回答通過半年考核者可自動退出EA專案，於是才退出EA專案」、「六個月內考核未通過的同事孫武威第一次開庭的手稿，以資證明」云云。惟查：
1.上訴人公司之規模雖不若原審所云之「可比大型保險業股份有限公司」，然上訴人之制度再怎麼疏漏，有關日常公文之宣導，亦不可能在無公司名稱、發文字號、用印等情形下，即以所謂傳真方式發佈，是該資料究為上訴人公司的發文，或是業務人員自行所製作，已嫌可疑；另就所謂「原證4 號」之形式上觀之，實亦無法認定該等資料確係傳真而來（按其四週顯無列出傳真號碼，實際上，該等資料比較像是影印而來），況以今日科技水準判之，一傳真資料亦顯不可能達到可「一紙二面」同時傳真的境界（請參「原證4 號」的「第二份」），更遑論10餘年前。基此，「原證4 號」是否確為所謂傳真資料，實嫌可議。
2.次就被上訴人所謂「兩季考核通過後」，應已經是87年3 月的事，然觀「原證4 號」的全文內容可知，除開宗明義說明考核對象是指：「於第十工作月前生效之EA人員」外，第四點亦有「…申請者請於11/12 之前提出申請」的規定，依一般經驗法則，於87年3 月間，即宣導「申請者應於11/12 之前提出申請」的規定，顯不合理，是就「原證4 號」上下文的內容判之，該份資料應係86年9 月，甚至86年6 、7 月間即存在始符常理（按所謂第十工作月，應係指86年的第10工作月），而此事實由被上訴人所提孫武威所寫手稿「以EA專案考核施行準則做為進入中興人壽的宣導資料乙詞，即得證之，故被上訴人稱兩季考核通過後，始收到渠等所謂傳真資料云云，顯不實在。
3.又細繹「原證4 號」的內容可知，其係在說明就第10工作月前生效之EA人員「如何考核」而已，何來所謂的「半年內未通過考核的處理方式」，且被上訴人之所以提出訴外人孫武威，似有「因孫武威半年內考核未過，所以他在追扣名單內，而因被上訴人不在追扣明單中，所以其有通過半年考核」之意，然揆諸該所謂追扣名單記載，孫武威亦不在追扣名單內。故被上訴人據此來證明其通過所謂半年考核，顯然無據，蓋依被上訴人的邏輯，就因為其通過所謂半年考核，因此其不在追扣名單內，然由該追扣名單可知，被上訴人所指稱未通過半年考核的孫武威，亦不在該名單內，是該份追扣名單之追扣依據，顯然與所謂半年內考核通過或不通過無關。
4.再者，有關被上訴人稱「本人曾就EA專案考核施行準則之補充說明第5 點之內容詢問公司，公司回答通過半年考核者可自動退出EA專案，於是才退出EA專案」乙節，姑不論被上訴人有無詢問上訴人公司人員乙事，退一步言，縱論有此事，然該EA專案考核施行準則之補充說明第5 點內容實為：「EA人員加入本專案後六個月內如有離職、解聘或退出本專案情形時，應將所領保障薪差額之金額全數一次退還」，此與被上訴人所指「通過半年考核者，可自動退出EA專案」云云屬然無法勾稽。準此，上訴人公司人員如何在「EA人員加入本專案後六個月內如有離職、解聘或退出本專案情形時，應將所領保障薪差額之金額全數一次退還」之文義下，引申出與前開文義完全無涉之所謂「通過半年考核者，可自動退出EA專案」之解釋，已嫌可疑！況退萬步言，縱論確有此事，依被上訴人訴狀所載，上訴人公司之回答人員，當時顯未告知被上訴人，於此情形，被上訴人即免負返還之責，故被上訴人主張「只要在六個月內通過考核的，之後退出不需要返還保障薪資差額」云云，顯係被上訴人憑空杜撰而來。況且，被上訴人一直以來均主張：「通過兩季的考核，此時突然收到總公司的傳真公文，內容為：半年內的考核通過者，可自動退出EA專案」云云，而非上訴人公司人員之答覆。據此，被上訴人前表示「半年內的考核通過者，可自動退出EA專案」乙事，係明白記載於所謂傳真公文上，如今又主張此事係出於上訴人公司人員之解釋，此舉實令人好奇、費解，是其所述之真實性為何，望請鈞院斟酌。
5.倘若被上訴人主張「通過兩季考核」及「只要在六個月內通過考核的，之後退出不需要返還保障薪資差額」等事存在，按一般經驗法則，被上訴人豈會在87年3 月即自動退出本專案，其應係於離職前（即87年7 月）再行退出才是（依被上訴人的見解，反正此時已領保障薪又不必還，如此，被上訴人可再多領15萬元的系爭獎金），甚至應繼續任職才是，何必自請離職（蓋此時已不論業績多少，考核過不過，被上訴人每月至少都可領5 萬元），故今在被上訴人竟會自動放棄續領此一所謂不用返還的15萬元乙事可知，其對系爭獎金實係一附條件的預領獎金乙事，絕對知之甚詳，而所謂傳真公文、上訴人公司之回覆、甚至所謂「只要在六個月內通過考核的，之後退出不需要返還保障薪資差額」等云云，純屬臨訟編撰之詞，洵不足採。
十、通過考核與可繼續領系爭獎金間，並無絕對關係存在：被上訴人於原審亦不斷強調因其考核通過，所以才可續保障薪云云。就此，上訴人須說明者為，考核如何及日後如何處理，系爭合約係以第11條規範之。依該條規定，上訴人可依專案人員的業績、人力、繼續率的表現來調整其職務，故除專案人員經調整後之職級比營業主任還低，上訴人可終止合約並要求返還保障薪外，其餘情況，上訴人公司得視實際情況處理之。準此，縱論某專案人員考核未過，然上訴人亦可決定繼續系爭發給獎金，蓋該條規定的是「得」，並非「應」，而此應係被上訴人在86年10月至12月第1 次業績考核沒過後，其於87年1 至3 月仍可續領系爭獎金之原因所在，蓋被上訴人加入專案後的第1 季業績表現，確與系爭合約所定責任額標準差距甚少，故被上訴人並非所謂考核過才能續領獎金，而是上訴人給被上訴人一次機會，是「考核過」與「繼續領」兩者間，不見得有必然關係存在，被上訴人以其有續領保障薪之事實推論其通過第1 次業績考核云云，尚非可採。
十一、按系爭合約第22頁內附註之註1 「範例」及「圖例」並不相干。其中「圖例」中所謂「主檔保費」係指在上訴人公司電腦資料中，EA專案人員的續年度保費有多少之意，合先說明。另以前開第22頁所舉「範例」，其係指某業務員在86年6 月加入EA專案，並同時於86年6 月、86年7 月、86年8 月各舉績1 件新契約（假設各該保單號碼分別為
001 、002 、003 號）年繳化保費各為200 元、2,000 元及20,000元，到了87年6 月（範例誤載為86年6 月，下同），001 保單的年繳化保費為200 元；87年7 月，002 保單年繳化保費為1,000 元；87年8 月，003 保單年繳化保費為0 元，職是，001 保單的13個月保費繼續率即為100%（即200 元/200元，亦即86年的初年度保費/87 年度的續年度保費）、002 保單的13個月保費繼續率即為50% （即1,000 元/2,000元）、003 保單的13個月保費繼續率即為0%（即0 元/20,000 元），而該業務員所招攬的001 、
002 、003 保單之13個月累績保費繼續率即為5.41﹪【計算式：（200 ＋1,000 ＋0 ）/ （200 ＋2,000 ＋20,000）】。而上開所指200 元、1,000 元及0 元，應係指001、002 、003 保單87年6 、7 、8 月的保費（即續年度保費）而言，此由臺灣臺北地方法院89年度勞訴字第8 號判決理由五、㈣：「所謂第13個月保費繼續率，係自原告有舉績新契約之當月起算至第13個月，以舉績當月與第13個月該新契約仍續繳之保費數額為統計繼續率之基準，依此得出即為該月舉績之新契約之第13個月繼續率。例如，86年6 月舉績之新契約，計算該月份第13個月保費繼續率，則係以87年6 月時，該等新契約仍續繳之年保費為計算依據，而得出此月份新契約之第13個月保費繼續率。」等語，即得證之。而之所以要計算13個月保費繼續率，是因為系爭合約第2 條第3 項第1 款約定：EA專案人員的13個月累績保費繼續率出現3 個月後，如繼續率高於70% ，則該專案人員即有續領系爭獎金的資格，如低於70% ，則該專案人員即應將已預領的獎金返還，由此可知：13個月累績保費繼續率係以13個月保費繼續率為基礎，無13個月保費繼續率，即絕無所謂13個月累績保費繼續率可言。就繼續率而言，系爭獎金的核發標準係以13個月累績保費繼續率出現的前3 個月是否高於70% 為條件。進一步言之，由於保險費有收受期票等問題，真正的13個月累績保費繼續率係於第15個月才出現，此從前開判決理由五、㈥：「兩造對於原告在86年11月26日簽訂EA合約之當月，亦即86年11月即有舉績新契約之事實，均不爭執，是原告所轄南五通訊處首次第13個月保費繼續率，確於87年11月出現，原依EA合約第二頁㈢⑴之約定，所謂第13個月累積保費繼續率出現三個月，應指87年11月、87年12月、88年1 月；但因嗣後兩造考量到要保人有以最長二個月期票支付保費之情事，而以第15個月為首次第13個月保費繼續率出現時期。
次照前述EA合約第二頁㈢⑴之約定，『第13個月累積保費繼續率出現三個月』則為88年1 月、88年2 月、88年3 月，觀察期仍為三個月無疑。」等語，即可得證。準此，本件被上訴人係於86年10月加入系爭專案，且在該月即有招攬新契約，因此，理論上，被上訴人86年10、11、12月所招攬的保單，其13個月保費繼續率應係分別於87年10、11、12月即能計算，然由於考量期票問題，故真正受考核的13個月累績保費繼續率則會延至87年12月、88年1 月、88年2 月始出現。但在13個月保費繼續率出現前，被上訴人業已離職，因此依上訴人公司「轉籍」規定，被上訴人原所招攬保單的權利義務會移轉給被上訴人的上層主管，故被上訴人無13個月保費繼續率可言，其13個月累績保費繼續率自應為0 。基此，依系爭合約第2 條第3 項第1 款規定，被上訴人自有返還系爭獎金之義務。
十二、被上訴人所聲請訊問證人之證詞均無法採為被上訴人有利之證明，析述如下：
㈠被上訴人所聲請訊問之證人及待證事項均與本件爭點無關：
1.被上訴人所聲請訊問證人事項，其中所謂「合約日期」是否為親簽乙節，與本件無關，另縱認所謂「考核表」、「EA專案考核施行準則」確為上訴人所出具，然亦無法依此證明被上訴人不符返還系爭獎金之要件（例如：被上訴人之13個月累績保費繼續率高於70%以及3 年考核均通過等）。
2.就系爭合約法律關係而言，被上訴人與上訴人所提其他相關參考判決之相對人實均相同，蓋包括被上訴人在內的系爭專案人員，均係受同一合約內容所拘束，且此合約的權利義務關係顯然不會因所謂「通過兩季考核」、「曾打一通電話」，甚至渠等證人的證詞而改變，畢竟，證人丙○○、甲○○、乙○○乃至於所謂接被上訴人電話的某人（上訴人否認之），均無代表上訴人變更系爭合約內容的資格，是被上訴人認其狀況與其他相關判決相對人不同云云，自嫌無稽。
㈡就被上訴人所謂「通過2 季考核，可自動退出系爭專案」部分：
1.就法官問：有無說加入（專案）時要何時可以退出？或其他內容？乙節，證人甲○○證稱：「因為我當初是被上訴人的主管，當初我們要互相保證並簽本票，就是沒有達到業績的話，那領的錢就要追討。我比被上訴人早離職，所以我不知道；我知道他（指被上訴人）有退出，但我不知道何時退出。」等語，證人丙○○亦答：「我不知道，公司沒有跟我說。」等語，是以證人之上開證言，不能證明被上訴人所主張「通過2 季考核，可自動退出系爭專案」之事實，且從甲○○的證詞反可證明上訴人所為「EA獎金為一附條件的預領獎金」之主張，確屬真實。
2.所謂「通過2 季考核」部分：就法官問：如果這樣，單從考核表，可以看出季考核可以過？之問題，證人甲○○答：「看不出來。」另就法官問：人力考核？組數考核？等問題，證人甲○○亦答：「我看不出來被上訴人有過。」等語；又上訴人訴訟代理人問：86年11月份考核表，被上訴人直轄組
FYC 的業績是29,215（元），但是責任額65,000（元），就這個數字，那被上訴人的考核有過？之問題，證人丙○○答：「一個月不準，是三個月責任額。」，另就同訴訟代理人問：86年12月份考核表，被上訴人直轄組FYC 的業績是51,045（元），但是責任額52,000（元），就這個數字，那被上訴人的考核有過？證人丙○○亦答：「我不知道。」是依證人之證言，亦不能證明被上訴人有通過2 季考核的事實。
㈢被上訴人所辯全屬不實：
1.由被上訴人答辯狀內載：「兩季考核通過後，總公司當時公文大都以傳真方式傳至各單位，其中有三則傳真公文即原證
4 號、EA專案考核施行準則內容為半年內未通過考核的處理方式及追扣六個月內未通過考核人員名單；本人曾就EA專案考核施行準則之補充說明：五內容詢問公司，公司回答通過半年考核者可自動退出EA專案，於是才退出EA專案」之內容及「被上訴人自認其係在87年3 月自動退出系爭專案」等事判之，倘被上訴人所辯為真實，則被上訴人所謂收到傳真公文的時點，應係在87年3 月才是，先予敘明。
2.惟依證人丙○○證稱：「我直屬的長官被上訴人丁○○，他說我們可以退出，我就退出。他說他有收到考核表及壹張文件，他說我們已經達到標準，我們可以退出。」等語，就法官問：（提示原審卷93頁到95頁）就是這份文件？證人丙○○答稱：「是的，就是這份考核表，就是我們當初做件數的考核表。」法官問：你說另外一份文件，是何文件？證人：「就是有合約書，上面有條文的更改。」等語，於被上訴人訊問：（請提示依約考核施行準則及依約扣款人員）有無看過這份文件？證人丙○○證稱：「有，就在公司看過，我剛才說的文件就是這份文件。」等情可知，在87年3 月當時，被上訴人係同時收到原審卷93頁到95頁之考核表及96頁、97頁的施行準則。然查：
⑴原審卷第93頁至第95頁之考核表既稱為「月考核統計表」，
故該表當係按月定時公布予業務員參考始符常理，否則當失其製作之意義，據此，前開考核表若屬真實，則應早在86年
11、12月即分別交予被上訴人才是，豈有延87年3 月始行一次交付之理！申言之，在87年3 月，被上訴人所收到的應係87年3 月當月的考核表，絕不會是86年11、12月的過去資料，蓋在87年3 月收受86年11、12月的考核表，根本毫無意義！被上訴人所謂通過2 季考核的證據，顯然係93頁至95頁的考核表，因此被上訴人持86年11、12月的資料，而來自行認定已通過86年10月至87年3 月的考核之舉，自屬無稽。
⑵再者，就被上訴人及丙○○所述可知，渠等看到原審卷第93
頁至97頁的資料後，應即自行決定收持、保留，期間並無加工變更，故該2 人所述倘為真實，則現原審卷第93頁至第97頁的資料應均會留存傳真證明才是，然觀諸該等資料四週，除顯然沒有傳真文件的註記外，就如鈞院所疑，既然依約扣款的人員中，並沒有被上訴人營業處的同仁，則上訴人又何須將所謂扣款人員之薪津明細傳真至被上訴人的營業處？由此可證，被上訴人所稱「兩季考核通過後…才退出EA專案」云云，全屬不實，均不可採。
乙、被上訴人之陳述，除與原判決之記載相同者外，另補稱：㈠被上訴人於任職上訴人公司期間，經由公司員宣導系爭EA繼續率提升專案，稱只要業績正常、出勤正常、考核通過，簽約只是形式，被上訴人遂於86年10月加入系爭專案，嗣被上訴人正常出勤、業績正常，通過兩季考核，並收到公司傳真公文，遂就傳真公文之EA專案考核施行細則補充說明第5 點事項內容詢問公司，上訴人公司之人員聲稱已通過半年考核者，即可自動退出系爭專案，被上訴人任職屆滿6 個月，並已通過2 季考核，遂退出系爭專案，至87年7 月離職，而被上訴人於離職前均未遭上訴人追討薪資差額，足見被上訴人所領之薪資係屬正確無誤，不料，歷10餘年後反遭上訴人追討所謂保障薪資差額，甚感莫名！㈡被上訴人所領得之薪資，雖係依照系爭合約內容，惟係被上訴人努力工作所得，而上訴人所稱之繼續率為牽涉到另筆獎金，與被上訴人每月領得之薪資不同，嗣被上訴人離職後，並無所謂繼續率問題，是上訴人請求被上訴人返還保障薪資差額，顯無理由。又依系爭合約附件EA專案保障薪核發特別說明第8 條規定「加入本專案後6 個月內如有辭職、解聘或退出本專案者，應立即將所領保障薪補差額之金額一次全數還。」被上訴人既已於專案內任職屆滿6 個月，考核也由上訴人公司所評定通過，資料亦是上訴人公司授與，何來虛偽假造，是被上訴人不僅符合系爭專案6 個月內通過考核要件，上訴人公司亦表示可自動退出專案，並同意被上訴人之辭職，被上訴人當無庸返還保障薪資差額之義務。㈢對於上訴人所主張被上訴人個人之業績及直轄組之業績，被上訴人無意見等語資為抗辯，並聲明：上訴駁回。
丙、得心證之理由：
一、上訴人起訴主張略以：被上訴人於86年間加入系爭專案，雙方於86年10月1 日簽訂系爭合約，約定期間3 年，由上訴人聘任被上訴人擔任「營業副理」，依系爭合約第2 條第1項約定保障薪之核發方式及金額，於保障薪給付期間內，依業務制度所計算而支領之各項業務津貼收入總額合計，如少於被上訴人核定職級之保障薪，由上訴人墊付差額於被上訴人；系爭合約第12條約定，被上訴人若於簽約期間中途離職，即喪失所有該專案之給付權利與資格，並應立即清償一切積欠之款項。然被上訴人於合約期滿前之87年7 月1 日離職，而任職期間已預先領取上訴人保障薪差額共計263,896 元，爰依契約及不當得利法律關係，請求被上訴人返還保障薪差額等語，並聲明：被上訴人應給付上訴人263,896 元及自97年12月10日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人則以：被上訴人確於86年10月1 日起加入上訴人公司嘉義營業處工作，前因上訴人派員對被上訴人做系爭專案宣導，稱只要業績正常、出勤正常、採季考核，簽約只是形式，將來可以隨時轉換，俟於86年10月間，上訴人要求被上訴人簽立系爭合約及本票，且要求不得在契約與本票上填上日期，並於被上訴人簽名後即將合約書與本票收回，使被上訴人未能詳讀合約內容，事後才發現有許多不合理之處，然被上訴人仍依公司規定，正常出勤，業績正常，並通過兩季考核；被上訴人嗣後曾就系爭專案考核施行準則之補充說明第5 點之內容詢問上訴人，上訴人之代表人宣導稱通過半年考核者，即可自動退出系爭專案，而被上訴人該兩季之考核確實都已經通過，因之才於期滿就辦理退出，並於87年8 月20日完成離職證明手續，如果被上訴人未能滿足考核，上訴人豈可能讓被上訴人離職而不立即追討薪資差額？又上訴人先前已就本票提出支付命令聲請，經被上訴人提出異議，該支付命令已失效，被上訴人並曾提出確認本票債權不存在訴訟，經臺灣臺北地方法院以92年度北簡字第9867號判決被上訴人勝訴在案。被上訴人任職期間所領薪資，為被上訴人工作所得，上訴人既已經同意被上訴人考核合格並離職，實無再追討之理。且兩造所簽訂系爭合約之保障薪核發特別說明中第8 點約定「加入本專案後六個月內如有離職、解聘或退出本專案者，應立即將所領保障薪補差額之金額一次全數退還」，被告已經在專案中任職超過6 個月，即已經滿足系爭契約之要求，且依據被上訴人自上級處長所取得之上訴人所傳真公文，被上訴人已經通過第1 、2 季之考核，否則上訴人不會同意被上訴人離職，至於其他考核資料，則因處長也離職了而無法取得等語作為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
二、按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400 條第1 項定有明文。又訴訟法上所謂一事不再理原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，始為相當，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院19年上字第278號判例意旨參照）。上訴人前曾持被上訴人於簽訂系爭合約時所簽立之本票向臺灣臺北地方法院聲請核發支付命令，經被上訴人提出異議後而視為起訴，但因上訴人未繳納裁判費，經駁回起訴；嗣被上訴人就前開本票請求確認本票債權不存在訴訟，嗣經臺灣臺北地方法院以92年度北簡字第9867號判決被上訴人勝訴（確認該本票債權不存在）確定在案等情，為兩造所不爭執，且有臺灣臺北地方法院92年度北簡字第9867號宣示判決筆錄可按（見原審卷第56頁至第57頁）。惟揆諸該判決被上訴人勝訴之理由係以該本票欠缺應記載事項而當然無效，並未實質認定兩造間之原因關係即本件保障薪差額返還請求權是否存在。是上訴人提起本訴，其訴訟標的與前訴訟之訴訟標的不同，並非同一事件，本件起訴自無違反一事不再理之原則，合先說明。
三、上訴人主張被上訴人自86年10月1 日起加入系爭專案，於87年3 月31日退出系爭專案，並於87年7 月1 日離職，於同年
8 月20日完成離職手續離職，兩造並訂有系爭合約等情，為被上訴人所不爭執，應為真實。
四、被上訴人係以營業副理之職級加入系爭專案乙節，為兩造所不爭執。而依系爭合約第2 條附表所示，營業副理之保障薪為每月5 萬元，其核發方式依同條第1 項約定，自「本合約生效工作月份之發薪日起核發；其核發金額為，於保障薪給付期間，依業務制度所計算而支領之各項業務津貼收入總額（不含自招件服務津貼）合計，如少於乙方（即被上訴人）核定職級之保障薪，由甲方（即上訴人）墊付其差額於乙方。」（見原審卷第77頁至第78頁）。上訴人主張被上訴人於加入系爭專案期間（6 個月）領取保障薪合計263,896 元乙節，固為被上訴人否認，並辯稱該薪資係其在該期間之工作所得云云。惟上訴人就其主張已提出與其陳述相符之業務薪津明細表附卷可按（見原審卷第12頁至第14頁背面），且上訴人主張被上訴人在前開期間所招保單實收保費合計41,978元，縱再加計其直轄組組員曾文君在該期間所招保單之實收保費119,488 元，亦僅161,466 元乙節，為被上訴人所不爭執，應為真實。基此，被上訴人加上其組員所招保單之實收保費既僅161,466 元，則被上訴人在該期間之薪資豈可能超過該保費收入而有263,896 元？是上訴人主張被上訴人前開所領金額為上訴人依前開約定所發給之保障薪乙節，應為可採。
五、復依系爭合約第2 條附表記載，被上訴人被聘為營業副理，每月保障薪5 萬元，給付期間18個月，考核標準之「業績條件」為「直轄組業績達FYC6.5萬，且直轄組及第一代所轄組（不含同階）至少2 組以上於考核期間每組平均每月完成其組單位責任額50﹪以上」；「考核期」為每3 個月；「13個月累積保費繼續率」為「直轄組及第一代所轄組（不含同階）70﹪」。同條第3 項第1 款復約定「乙方（指被上訴人）如無法提出13個月累積保費繼續率百分之七十（70﹪）以上之證明文件，或乙方為上訴人現有員工其繼續率出現期及標準未達者，得經甲方代表人核可後，依下列方式領取保障薪差額：於報聘時及乙方每次考核期前以開立本票的方式（本票金額為乙方所核定職級之保障薪額度＊乙方職級之考核期月數），按月領取每階段考核期之保障薪差額。俟乙方之13個月累積保費繼續率出現三個月後，如繼續率高於百分之七十（70﹪），則甲方退還乙方所開出之所有保障薪本票，並繼續核發保障薪差額（往後乙方即不必再開本票）。如乙方之13個月累積保費繼續率低於百分之七十（70﹪），則乙方應將已領取之保障薪差額全數返還，甲方俟乙方返還全數差額後再退還乙方所開出之所有保障薪本票。」（見原審卷第78頁背面）。準上可知，系爭保障薪之發給，必須加入系爭專案者達到考核標準，尤其是13個月累積保費繼續率在70﹪以上，但加入系爭專案者若不能提出13個月累積保費繼續率70﹪以上者，固得於每次考核前以開立本票之方式，按月領取每階段考核期之保障薪差額，俟其之13個月累積保費繼續率出現3 個月後，如繼續率高於70﹪，則上訴人應退還其所開出之所有保障薪本票，並繼續核發保障薪差額；但如加入系爭專案者之13個月累積保費繼續率低於70﹪，則應將領取之保障薪差額全數返還。再參以同條第1 項約定保障薪之核發金額為，於保障薪給付期間內，依業務制度所計算而支領之各項業務津貼收入總額（不含自招件服務津貼）合計，如少於被上訴人核定職級之保障薪，由上訴人「墊付其差額」於被上訴人，亦指明保障薪差額係屬於墊付之性質，並非無條件之最終給付。
六、依系爭合約第3 條第3 項約定：「本專案所稱之繼續率，為乙方加入本專案後所招攬保單之十三個月及二十五個月累積保費繼續率，（乙方如為甲方現有同仁加入本專案者，則以其自八十六年度第六工作月起所招攬之保單為計算基礎之始期）；第一年度之十三個月及第二年度二十五個月累積保費繼續率之出現期須至少有三個月，觀察至有三個月繼續率時，在依上表標準核發繼續率特別獎金予乙方；累積保費繼續率最長以觀察十二個月為計算基礎。（繼續率之計算作業方式如附件說明）」（見原審卷第80頁背面），並參照系爭契約第21頁附件二「EA專案繼續率作業方式」中「二、EA專案繼續率作業方式1.繼續率的計算方式：（Ａ）每月份之繼續率皆以『生效日』在該『統計年月』之所有壽險主附約為統計樣本，『生效日』係指新契約之投保始期、保全附加附約件之生效日；『統計年月』係指曆月非工作月（為每月之一日至當月月底）。（Ｂ）死亡、全殘、解除契約、契撤件不列入繼續率統計樣本中。…組繼續率係依保單招攬當時月份之單位主管及所轄SA、AG及TA的『第十三個月累積保費繼續率』及『第二十五個月累積保費繼續率』。」及該附件附註所舉範例（『契約轉換』、『第十三個月累積保費繼續率計算方式』）：即某業務員自86年6 月進入中興人壽EA專案，同時於86年6 月、86年7 月、86年8 月各舉績1 件新契約，年繳化保費為200 元、2,000 元及2 萬元，到了計算第13個月保費繼續率時，87年（範例誤載為86年）6 月、87年（同前）7 月及87年（同前）8 月的契約年繳化保費分別為200元、1,000 元及0 元，則所計算出之第13個月保費繼續率分別為100 ﹪、50﹪及0 ，而第13個月累積保費繼續率為5.41﹪【計算式：（200 ＋2,000 ＋20,000）÷（200 ＋1,000＋0 ）×100 ﹪＝5.41﹪】之計算方式（見原審卷第88頁至第89頁）可知，所謂第13個月累積保費繼續率，係自被上訴人有舉績新契約之當月起算至第13個月，以舉績當月與第13個月該新契約仍續繳之保費數額為統計繼續率之基準，依此得出即為該月舉績之新契約之第13個月繼續率。例如：被上訴人於86年10月舉績之新契約，計算該月份第13個月累積保費繼續率，則係以87年10月時，該等新契約仍續繳之年保費為計算依據，而得出此月份新契約之第13個月保費繼續率。
七、本件「13個月累積保費繼續率」之計算是以1 年為1 個計算年度，又上訴人主張保險業務員在招攬保單之後離職時，為免其所招攬的保單淪為所謂「孤兒保單」，因此保險公司均將該等保單轉由其他在職人員服務，以上訴人公司規定為例，離職業務員所招攬的保單將會「轉籍」到其主管身上等情，為被上訴人所不爭執。是則，本件被上訴人離職（87年7月1 日）前所招攬之保單，其相關權利義務即移轉到其主管，則該等保單之保費是否續繳即非因被上訴人之努力而來，自與被上訴人無關。準此，自被上訴人加入系爭專案（即86年10月1 日）至其離職時（即87年7 月1 日）止，尚未滿1年，其所招攬之保單在其離職時又「轉籍」於他人，自無所謂「13個月累績保費繼續率」之出現，是上訴人主張被上訴人之「13個月累積保費繼續率」為0 乙節，自為可採。
八、被上訴人下列抗辯，均非可採：㈠被上訴人雖辯稱前開「13個月累積保費繼續率」僅與繼續率
特別將金之核發有關云云，惟系爭合約第2 條第3 項第1 款已經明定如加入系爭專案者之13個月累積保費繼續率出現3個月後，如繼續率低於70﹪時，即應將已領取之保障薪差額全數返還。系爭「EA專案保障薪核發特別說明」第4 點後段亦明定「…如其13個月累積保費繼續率低於百分之七十（70﹪），則公司得將其所領之保障薪差額全額一次追回。」（見原審卷第85頁）。準此，被上訴人所招保單之13個月累積保費繼續率是否達到70﹪關係到其是否應將所領保障薪（差額）返還於上訴人，被上訴人之前開抗辯自非可採。
㈡次查「EA專案保障薪核發特別說明」第8 點規定：「加入本
專案後六個月內如有離職、解聘或退出本專案者，應立即將所領保障薪補差額之金額一次全數退還。」（見原審卷第85頁背面）核其真意，應係約定加入專案者在6 個月內不得有離職、解聘或退出系爭專案之情事，如有該情事，均應將所領保障薪全數退還公司而已，尚不能單純地作反面解釋，而據此認為只要加入系爭專案超過6 個月者，縱有前開情事發生，即不必返還保障薪，否則系爭合約第2 條第3 項第1 款關於13個月累積保費繼續率未達70﹪時應將所領保障薪全數退還之約定即成具文，是被上訴人辯稱其87年3 月31日退出系爭專案時，加入系爭專案已超過6 個月而無庸返還保障薪云云，亦非可採。
㈢被上訴人辯稱其曾就「EA專案考核施行準則」補充說明第5
點規定，詢問上訴人之人員，該員表示只在6 個月內通過考核者，即可自動退出系爭專案云云，但為被上訴人否認。被上訴人就其主張之前開事實雖聲請訊問證人丙○○、乙○○為證，惟證人丙○○證稱略以：我不知道，公司沒有跟我說等語，乙○○則證稱略以：公司應該有說（可以退出這個專案），但我不太記得等語（見本院卷第182 頁、第185 頁），此外被上訴人並未提出其他證據供本院斟酌，被上訴人之抗開抗辯，已難採信。況且，縱認被上訴人所提出之前開「EA專案考核施行準則」為真正，惟依該準則第3 點（考核方式）規定，該考核係針對「EA專案報聘後六個工作月內考核處理作業」，包括㈠業績部分：依直轄組達成業績所核定之職級，與實動組數所核定之職級，最高者為復核職級；㈡組織人力部分：依現有主管數達成狀況所核定之職級，與現有人力所核定之職級，取最高者為復核職級；㈢考核結果：依
㈠、㈡項復核職級取低者為考核後之職級。同準則第4 點則規定，業績考核若達成，而人力組織未達原職級標準者，得申請保留原職級一季，申請者請於11/21 之前提出申請，逾期則不予受理等語。準上規定內容可知，該考核施行準則係針對加入專案人員之「職級」變動，考核結果若業績及組織人力均達成，則取其該2 項復核職級低者為復核職級，若業績考核達成，但人力組織未達原職級標準者，得申請保留原職級一季，並應於11/21 之前提出申請，逾期則不予受理，準則內並未規定在6 個月內考核通過者，即得退出系爭專案且不必退還保障薪。至於記載於前開準則下方之補充說明第
5 點僅係重複系爭合約第2 條第9 項及「EA專案保障薪核發特別說明」第8 點規定之內容而已，亦未約定加入專案者若依前開準則在6 個月內考核通過者，即得退出系爭專案且不必退還保障薪。且被上訴人另提出之所謂「孫武威的手稿」縱確實係孫武威所書，但觀諸其內容則記載略以：「以EA專案考核施行準則，做為進入中興人壽的宣導資料，其中有五大點加上補充說明六點，並其中強調補充說明中的第五點」等語，亦未記載任何有關被上訴人之員工表示加入系爭專案者若在6 個月內依該準則考核通過者，即得退出系爭專案且不必退還保障薪等情。是被上訴人縱然確實通過依上開準則所實施之考核，但其所招保件之13個月累積保費繼續率若低於70﹪時，依系爭合約第2 條第3 項第1 款約定，被上訴人仍須返還所領取之保障薪。是被上訴人之抗辯，亦屬無據。㈢被上訴人固又辯稱其已通過2 季考核，並提出「扣EA人員之
職務保證人薪津明細」（見原審卷第98頁至第99頁）為證，惟前開薪資明細縱然為真正，但該明細表並未記載各該EA人員遭扣薪之原因，則被上訴人主張各該人員是因為未通過6個月考核始遭扣薪云云，尚不能得到證明。況且，加入系爭專案者，縱使通過依上開準則所實施之考核，但其所招保件之13個月累積保費繼續率若低於70﹪時，依系爭合約第2 條第3 項第1 款約定，仍須返還所領取之保障薪，已如前述。
是上開各該人員縱係因未通過6 個月考核始遭扣薪，至多僅能證明被上訴人未因未通過6 個月考核而遭扣薪而已，其是否應返還保障薪，仍須觀察其所招保件之13個月累積保費繼續率是否低於70﹪而決定之，尚難因其已通過前開考核即認被上訴人不必返還保障薪。
㈣被上訴人雖又提出EA考核統計表為證（見原審卷第93頁至第
95頁），上訴人則否認該考核表之真正。惟該考核表縱使為真，然依各該考核表上「考核結果欄」記載各該人員之考核結果分別為「營業襄理」、「營業副理」、「營業主任」等情可知，前開考核亦僅係有關人員「職級」之考核而已。是被上訴人主張其通過考核乙節縱然屬實，亦僅能證明其通過業績及組織人力之考核而維持其原有職級而已，不能因此證明其得在通過考核後即得任意退出系爭專案而不必退還所領保障薪。
㈤按「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或
其代理人不得拒絕。」勞動基準法第19條定有明文。且前開規定為強制規定，雇主或其代理人違反該規定者，得依同法第79條第1 項第1 款處以罰鍰；勞工並得訴請發給服務證明書。準此，勞雇間之勞動契約終止時，縱其間尚有積欠工資或勞工應負損害賠償等糾紛存在，勞工如前開規定請求發給服務證明書，雇主或其代理人亦不得因此拒絕發給。是則於本件被上訴人離職後，上訴人發給離職證明書係履行前開規定所課義務，不能因此認為被上訴人當然不必返還其所領之保障薪。
㈥又權利之行使，除不得以損害他人為主要目的及違背誠實信
用原則外，債權人於何時及如何行使權利，為債權人之自由。經查本件上訴人於92年間即執被上訴人加入系爭專案而一系爭合約第2 條第3 項第1 款規定所簽發之本票，向臺灣臺北地方法院聲請准予強制執行，並經該院裁定准許，被上訴人提起抗告，亦經臺灣高等法院駁回確定在案，有各該裁定可按（見原審卷第53頁至第55頁），足認上訴人至遲在該時已有行使其請求被上訴人返還保障薪之意思及行為，雖嗣經臺灣臺北地方法院認定本票之應記載事項欠缺而無效，判決確認該本票債權不存在，但上訴人已另於97年11月24日提起本訴請求被上訴人返還，尚不足以認上訴人有何違背常情之處。
㈦被上訴人辯稱系爭合約與前開本票是一起簽訂者，均未記載
日期，且簽訂後，合約書即遭上訴人收回，一直到86年11月或12月間才拿到合約云云。惟系爭合約為非要式契約，不以訂立書面為成立要件，是所定系爭書面契約上縱未記載簽約日期，契約亦不因此而無效，此與發票日為本票之應記載事項，欠缺該記載將致本票無效不同。另系爭合約與前開本票雖同時簽立，但前開本票係依系爭合約第2 條第3 項第1 款約定而簽發做為領取保障薪（差額）之用者，已如前述，是前開本票雖然因欠缺應記載事項而無效，但不因此致使系爭合約亦為無效。又被上訴人於簽約後雖於86年11月或12月間始取回系爭合約，但被上訴人加入系爭專案前，上訴人曾派人宣導，為被上訴人自認，且被上訴人取回系爭合約後，亦查看系爭合約之內容等情，亦為被上訴人自陳（見本院卷第
154 頁），是不論簽約前後，被上訴人均有相當之機會及時間查知系爭合約約定之內容，被上訴人如認為系爭合約內容有顯失公平之處，其自得即退還所領保障薪而退出系爭專案，何以仍遲至87年3 月才退出？
九、綜上，本件被上訴人之13個月累積保費繼續率既為0 （未出現），即未達到系爭合約第2 條附表及同條第3 項第1 款所約定之70﹪，則上訴人依該條款約定，請求被上訴人返還所領前開保障薪263,896 元，即非無據。從而，上訴人請求被上訴人給付263,896 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即97年12月10日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決廢棄改判如主文第2 項所示。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，均與判決結果不生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。
丁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 1 月 20 日
民事第一庭 審判長法 官 林世芬
法 官 張鶴齡法 官 林望民上列正本證明與原本無異不得上訴中 華 民 國 99 年 1 月 20 日
書記官 陳慶時