臺灣嘉義地方法院民事判決 98年度簡上字第96號上 訴 人 甲○○被 上訴人 乙○○
丙○○上 一人之訴訟代理人 楊勝夫律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於民國98年10月26日本院98年度嘉簡字第502 號第一審判決提起上訴，本院於99年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面本件被上訴人乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、上訴人起訴主張：被上訴人乙○○於民國83年12月14日，以其所有嘉義市○路○段161-3、161-4、164-4及165-1地號土地（下稱系爭土地）設定第二順位抵押權予上訴人，並開立票面金額新台幣（下同）75萬元之本票乙紙作為擔保，向上訴人借款70萬元，且約定於84年7 月底前，塗消或清償第一順位50萬元最高限額抵押權，使上訴人成為第一順位抵押權人，以擔保上訴人對於被上訴人乙○○之債權能完全受償。惟被上訴人乙○○明知對於上訴人之借款已無資力清償，於95年4 月20日，竟以無償之方式，將系爭土地第一順位最高限額抵押權讓與其妹即被上訴人丙○○，使上訴人難以獲得債權之滿足，故被上訴人二人所為之抵押權第一順位設定之行為，自屬詐害債權行為無疑。又債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；債權人依第1項、第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第244條第1項、第2 項定有明文，上訴人乃據此提起本件訴訟。並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人間就系爭土地於95年
4 月20日所為第一順位最高限額50萬元之抵押權設定行為應予撤銷；㈢被上訴人丙○○應將前揭第一順位抵押權設定登記予以塗銷。
叁、被上訴人答辯
一、被上訴人丙○○部分：除援引原審答辯外，茲補稱：查被上訴人乙○○積欠訴外人丁○○50萬元，並以系爭土地設定第一順位50萬元最高限額抵押權予丁○○以供擔保。嗣於95年4 月間，訴外人丁○○向被上訴人乙○○求償，被上訴人乙○○無力清償，乃徵得被上訴人丙○○同意代為清償，按月由訴外人丁○○親取，或委託訴外人許信田收取3萬元之分期付款方式，最後1筆餘款208,000 元，則應訴外人丁○○之要求，由被上訴人丙○○開立付款人為陽信銀行，票面金額208,000 元，支票號碼KS0000000號1紙兌付，由被上訴人丙○○代為清償乙○○積欠訴外人丁○○之債務，並基於債權讓與關係，由訴外人黃美惠將債權及抵押權讓與被上訴人丙○○，被上訴人丙○○乃登記為系爭土地第一順位抵押權人，上訴人所稱抵押權之讓與並無對價關係云云，並非屬實。並聲明：如主文所示。
二、被上訴人乙○○部分：被上訴人乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀，作何聲明或陳述。
肆、本件依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
一、兩造不爭執之事項㈠被上訴人乙○○於83年12月間，向上訴人甲○○借款70萬元
，並開立面額75萬元之本票交付上訴人甲○○。雙方簽訂切結書內容記載就被上訴人乙○○所有嘉義市○路○段 161-3、161-4、164-4、165-1地號土地應有部分各100分之1 ，設定第二順位抵押權予上訴人甲○○以供擔保，惟被上訴人乙○○同意於84年7 月底塗銷或清償第一順位之抵押權，使上訴人成為第一順位抵押權人。
㈡被上訴人乙○○將前揭土地應有部分設定抵押權予甲○○時
，依土地登記謄本之記載，161-3、165-1地號土地有第一順位抵押權人呂文雄（81年5月28日登記，抵押權金額200萬元）、第二順位抵押權人丁○○（83年10月29日登記，最高限額50萬元，約定清償日為84年1月27日）；161-4、164-4 地號土地則有第一順位抵押權人丁○○（83年10月29日登記，最高限額50萬元，約定清償日為84年1月27日）。
㈢上開4筆土地關於抵押權人丁○○部分之抵押權，則於95年4
月20日以讓與為原因，辦理移轉登記予被上訴人丙○○。㈣被上訴人乙○○尚未償還上訴人甲○○前揭70萬元借款。
二、經兩造協議簡化之爭點上訴人主張被上訴人二人無償轉讓而將抵押權讓與丙○○，並請求撤銷抵押權設定登記之行為及塗銷抵押權設定登記，是否有理由？
伍、本院得心證之理由：
一、經查，被上訴人乙○○於83年12月間，向上訴人借款70萬元，並開立面額75萬元之本票交付上訴人，雙方簽訂切結書，約定就被上訴人乙○○所有系爭土地應有部分，設定第二順位抵押權予上訴人以供擔保，惟被上訴人乙○○同意於84年
7 月底塗銷或清償第一順位之抵押權，使上訴人成為第一順位抵押權人之事實，為上訴人及被上訴人丙○○所不爭執，並據上訴人提出本票、切結書及土地登記謄本為證（詳原審卷第5 至14頁），固堪信為真實。然經核閱系爭土地之土地登記謄本，上訴人於83年12月10日就系爭4 筆土地設定抵押權登記時，其中161-3、165-1地號土地，已有第一順位抵押權人呂文雄及第二順位抵押權人丁○○，161-4、164-4地號土地則僅有第一順位抵押權人丁○○，有系爭土地之土地登記謄本在卷可稽（詳原審卷第45頁至118之4頁）。換言之，上訴人就其中161-3、165-1地號土地所設定之抵押權係第三順位，就161-4、164-4地號土地所設定之抵押權，才係第二順位抵押權，先予說明。
二、上訴人依民法第244條第1項、第4項，請求撤銷抵押權移轉登記行為及塗銷抵押權移轉登記，於法不合㈠按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之；債權人依第1項、第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第244條第1項、第2項，分別定有明文。然參諸上訴人起訴狀訴之聲明第1項之內容，係請求撤銷系爭土地於95年4 月20日所為讓與第一順位之「抵押權移轉登記行為」，此有起訴狀1 份附卷足憑。而系爭土地於95年4 月20日所為第一順位抵押權移轉登記者，係訴外人丁○○與被上訴人丙○○兩人間之行為，換言之，縱使對上開抵押權移轉登記行為主張撤銷，請求之對象，亦應該係訴外人丁○○及被上訴人丙○○，方屬適法，然上訴人請求之對象，竟係被上訴人丙○○以及與上開抵押權移轉登記行為無關之乙○○，則上訴人依民法第244條第1項，請求撤銷被上訴人丙○○及乙○○間之「抵押權移轉登記行為」，於法自屬不符。
㈡況查，債權人得依民法第244條第1項主張撤銷法律行為之對
象，其中一人必須係債權人的「債務人」，此乃法條規定下的當然之理，毋庸贅言。然本件上訴人主張向其借貸70萬元而與之存在消費借貸關係者，係被上訴人乙○○，此據上訴人提出本票及切結書各1 紙在卷可參，堪認上訴人係被上訴人乙○○之債權人。然而，本件上訴人所主張撤銷之法律行㶬，係95年4 月20日抵押權移轉登記行為，而上開抵押權移轉登記行為係存在於訴外人丁○○及被上訴人丙○○之間，但上訴人並非訴外人丁○○或被上訴人丙○○任何一人之債權人，換言之，上訴人與丁○○及丙○○皆無債權債務關係存在，但其對於丁○○及丙○○間之抵押權移轉登記行為，竟以債權人之身分，依民法第244條第1項規定主張撤銷之，自屬無據。再者，縱認上訴人以債權人身分提起本件撤銷抵押權之訴為合法，但參諸上訴人於原審提出系爭土地之土地登記謄本，其列印時間係96年6 月20日，堪認上訴人於96年間，已知悉上開抵押權移轉登記暨被上訴人乙○○未依切結書履行乙事，然上訴人遲至98年7月29日，始依民法第244條第1 項提起撤銷抵押權移轉登記行為之訴，有系爭土地登記謄本及起訴狀上蓋印之本院收文戳章附卷為憑（詳原審卷第
2、7頁），其提起本件訴訟，顯逾民法第245條所定之1年除斥期間，於法亦有不合。
㈢末查，上訴人起訴狀訴之聲明第2 項，係依民法第244條第4
項之規定，請求被上訴人丙○○塗銷95年4 月20日所為第一順位之抵押權移轉登記行為。然債權人得依民法第244條第4項規定，請求受益人或轉得人回復原狀之前提，必須係債權人依民法第244條第1項規定之請求，業經法院認定為有理由而予以撤銷，方得依同條第4 項規定命受益人或轉得人塗銷登記。惟如前所述，上訴人請求被上訴人乙○○及丙○○撤銷上開抵押權移轉登記行為，於法既屬無據，則其依民法第244條第4項規定請求塗銷上開抵押權之移轉登記，自無足取。
陸、綜上所述，系爭土地於95年4 月20日所為第一順位抵押權移轉登記行為，係存在於訴外人丁○○及被上訴人丙○○之間，上訴人請求撤銷「被上訴人乙○○及丙○○間」上開抵押權移轉登記行為，已有未合，況上訴人亦非訴外人丁○○或丙○○之債權人，其以債權人之身分請求撤銷上開抵押權移轉登記行為，併請求被上訴人丙○○塗銷上開抵押權移轉登記，亦屬無據。從而，上訴人依民法第244條第1項規定，請求撤銷被上訴人乙○○、丙○○間就系爭土地於95年4 月20日所為抵押權移轉登記行為，併依同條第4 項規定，請求被上訴人丙○○塗銷前揭抵押權之移轉登記，皆無可採。原審駁回上訴人第一審之訴，理由雖有不同，惟結論並無二致，自應予以維持。上訴人上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
柒、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項、第436條之1第3項、第449條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
民二庭 審判長法 官 曾文欣
法 官 柯月美法 官 林中如以上正本係照原本作成本件不得上訴中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
書記官 黃意雯