臺灣嘉義地方法院民事裁定 98年度聲字第223號聲 請 人 乙○○相 對 人 甲○○上列聲請人聲請返還提存物事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、本件聲請意旨略以：聲請人與相對人間假扣押事件，聲請人前遵本院97年度裁全字第711 號民事假扣押裁定，曾提供新臺幣10萬元為擔保（本院97年度存字第434 號提存事件），對於相對人之財產為假扣押執行在案。茲因相對人已聲請撤銷該假扣押裁定確定（即本院98年度裁全聲字第40號撤銷假扣押裁定事件），並已聲請撤回假扣押執行，復定21日之期間通知相對人即擔保利益人行使權利而未行使，爰依法聲請裁定返還提存物等語，並提出假扣押裁定、撤銷假扣押裁定、提存書、國庫存款收款書、律師（通知）函及郵件回執各一件（均為影本）為證。
二、按訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而不行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物，民事訴訟法第104 條第1 項第3 款定有明文。前開規定，於其他依法令供訴訟上之擔保者準用之；同法第106 條前段亦有規定。準上規定，供擔保人聲請返還提存物係以於訴訟終結後定20日以上期間催告行使權利或聲請法院通知受擔保利益人於一定期間內行使權利為要件之一，則該催告或通知必須在訴訟終結之後，否則不生催告之效力。又民事訴訟法第104 條第1 項第3 款所謂訴訟終結，在因假扣押或假處分所供擔保之場合，因該擔保係為保障受擔保利益人因假扣押或假處分所受損害而設，倘執行法院已依假扣押或假處分裁定為假扣押或假處分之執行，則在執行法院撤銷執行程序前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，自難強令其行使權利，故必待假扣押或假處分之執行程序已撤銷，始得謂為訴訟終結。亦即供擔保人縱已聲請撤銷假扣押或假處分裁定並經法院撤銷假扣押或假處分裁定確定，惟假扣押或假處分之執行程序並未經法院撤銷時，則仍不能認訴訟已經終結，且所謂執行程序之撤銷，應指債務人遭查封或扣押之財產已脫離查封或扣押（例如：地政機關已依囑託就遭查封之不動產塗銷查封登記等），蓋在此之前，查封或扣押效力仍在，債務人亦不能自由處分該其財產，其所受損害仍可能發生。準此，供擔保人於法院撤銷假扣押或假處分之執行程序前，依民事訴訟法第104 條第1項第3 款前段所為催告或法院依該供擔保人之聲請，依同款後段規定所為之通知，尚不生催告或通知之效力。
三、經查聲請人主張之前揭事實，固經其提出前揭證據為證復經本院調取前揭假扣押、假扣押執行及提存卷宗查明，應可採信。惟本院民事執行處依聲請人之撤回假扣押執行聲請，於民國98年4 月14日通知第三人朴子郵局、合作金庫朴子分公司撤銷假扣押執行命令，該通知分別於98年4 月27日、98年
4 月28日始到達等情，有送達證書復於本件假扣押執行卷宗可按。依前揭說明，本件假扣押執行程序至遲在98年4 月28日前，仍然存在。而聲請人所為通知相對人行使權利之律師函則於98年4 月14日發出，相對人於同年月16日收受，有聲請人提出之律師函及郵件回執可稽。是則聲請人所發行使權利之通知，顯係在本件假扣押執行程序撤銷前所為，依前項說明，該通知不生催告之效力，是不能認聲請人已依民事訴訟法第104 條第1 項第3 款規定為催告。聲請人既未依法催告，復未主張、證明已聲請法院對相對人為行使權利之通知，則聲請人聲請返還提存物，與民事訴訟法第104 條第1 項第3 款（聲請人誤載為第2 款）規定不合，且聲請人又未主張、證明本件應供擔保之原因已經消滅或相對人已同意其取回本件提存物。從而，聲請人聲請返還提存物，於法無據，不能准許。
中 華 民 國 98 年 5 月 20 日
民事第一庭 法 官 林望民以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告裁判費新台幣1,000元。
中 華 民 國 98 年 5 月 20 日
書記官 陳慶時