臺灣嘉義地方法院民事判決 98年度訴字第149號原 告 甲○○被 告 威寶電信股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○
丁○○上列當事人間排除侵害等事件，於民國98年7 月21日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應將設置於門牌號碼嘉義市○○○路573 之3 號（好旺角大廈）屋頂平台上如附圖D 所示部分之強波發射器拆除。
被告應自民國九十八年二月九日起至拆除前項強波發射器之日止，按月給付原告新臺幣陸拾壹元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用（撤回部分除外）由被告負擔。
本判決第一項、第二項於原告以新臺幣叁拾萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣叁仟元供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、原告主張：㈠原告於民國91年6 月20日委由兄長孟忠傳，代為向中國信託商業銀行股份有限公司買受坐落嘉義市○○段○○○○○號土地上門牌號碼為嘉義市○○○路573 之3 號之好旺角大廈15樓（頂樓）房屋，係為好旺角大廈區分所有權人之一（上開建物買受後暫以借名登記方式，登記於兄長孟忠傳名下，嗣於94年11月23日以贈與為原因，所有權移轉登記予原告）。經查，被告於94年間與好旺角大廈管理委員會簽訂行動通信業務設備設置契約，約定被告得於嘉義市○○○路573 之3 號15樓屋頂平台、突出物，設置基地台、天線、發射器等電信設備，租賃期間自94年5 月15日起至99年4 月14日止，被告遂在上開建物屋頂平台架設電信基地台設施之強波發射器，然依92年12月31日修正公布之公寓大廈管理條例第33條第2 款規定：「區分所有權人會議之決議，未經下列各款事項辦理者，不生效力：…二、公寓大廈外牆面、樓頂平臺，設置廣告物、無線電台等類似強波發射設備或其他類似之行為，設置於屋頂者，應經頂層區分所有權人同意；設置其他樓層者，應經該樓層區分所有權人同意。」其立法意旨，係避免其他樓層事不關己之區分所有權人以多數決之方式強行通過在公寓大廈之外牆面、樓頂平臺設置廣告物、無線電台基地台等類似強波發射設備，侵害該頂層或設置樓層之區分所有權人之權益，以保護各該有利害關係樓層之區分所有權人，核其性質，應屬強行規定。故公寓大廈之樓頂平臺設置無線電台基地台等類似強波發射設備或其他類似之行為者，縱經公寓大廈區分所有權人會議決議通過，仍應經頂層區分所有權人同意，該區分所有權人會議決議，始生效力，然被告漠視上開規定，未經原告同意，擅自嘉義市○○○路573 之3 號15樓屋頂平台架設電信基地台設施之強波發射器，顯已侵害原告之權利，且屬無法律上之占用權源，爰依民法第184 條之侵權行為損害賠償請求權、民法第767 條之物上請求權，訴請被告拆除架設於上開建物屋頂平台之強波發射器等電信基地台設備。㈡被告辯稱原告主張之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效消滅云云，惟原告91年購買上開建物，並於同年10月間居住迄今，原滿意擁有舒適、安靜的生活空間，且耗資裝潢房屋，期待有良好居住品質，不料，被告架設基地台後，原告發現住屋頂樓經常發出馬達運轉時的巨大聲響，嚴重影響居住安寧，特至頂樓查看，始知巨大馬達聲響肇因於基地台為散熱所裝置的分離式冷氣，且直接架設頂樓水泥地上，連防震措施都未處理，原告不甘受擾，多次向被告反應，冀能改善，然被告無心解決問題，原告僅係從事教育工作者，不諳法律，無從知悉公寓大廈管理條例就屋頂平台架設基地台相關之規範措施，殆至97年中旬，從好旺角大廈管理委員會之管理資料中得知，被告係於94年間與好旺角大廈管理委員會簽訂租賃合約，經諮詢法律專家方悉被告之行為已屬侵害公寓大廈屋頂頂樓所有權人之權利，及違反公寓大廈管理條例之規定，遂於97年9 月18日以存證信函通告被告改善、解決問題，然被告均置之不理，原告不得已尋求法律保護提起本件訴訟，是原告遲至97年中旬始知悉權利遭受被告侵害之情，並未罹於侵權行為之時效規定，況且，原告尚本於所有權請求排除侵害，依司法院大法官釋字第107 號、第164 號解釋意旨，已登記不動產所有權人之回復請求權及除去妨害請求權，均無消滅時效規定之適用。㈢末按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；不當得利之受領人，依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179 條、第181 條但書分別定有明文。又按占用他人之建物架設基地台等設備使用，當能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，而頂層權利人因此受有相當於租金之損害，自得依民法第179 條前段之規定，請求相當於租金之不當得利。準此，被告未經原告同意下，逕行在原告所有之上開建物樓頂架設強波發射器等電信基地台設備，自屬無法律上原因而受利益，致原告受有損害，爰依不當得利之法律關係，請求被告給付受有相當於不當得利之租金。又原告主張上開不當得利之請求範圍，依公寓大廈管理條例第33條第2 款規定可知，公寓大廈外牆面、樓頂平臺，設置廣告物、無線電台等類似強波發射設備或其他類似之行為，設置於屋頂者，除應經「頂層區分所有權人」同意外，尚應經「公寓大廈區分所有權人會議之決議」同意始可於頂樓設置電信設備，該二者係同等、併存之法律要件，並無排他或擇一之關係，則據被告與好旺角大廈管理委員會訂立之租賃契約，被告每月給付好旺角大廈管理委員會新臺幣（下同）22,000元之租金，原告基於同為權利人之一，比附援引，主張相同價值範圍之權利使用金等語，並聲明：被告應將坐落嘉義市○○段○○○○○號土地，門牌號碼為嘉義市○○○路573 之3 號（好旺角大廈）屋頂平台上如附圖D 所示電信基地台設施之強波發射器（面積0.41平方公尺，結構：鋼骨結構架設發射器）拆除，並將屋頂平台上圍籬遮蔽物拆除，將該部分屋頂平台及屋頂突出物返還原告及其他共有人；被告應自98年2 月9 日起至拆除電信設備等完畢之日止，按月給付原告22,000元；願供擔保，請准宣告假執行。
乙、被告則以：原告自91年間已搬進系爭建物居住使用至今，而被告於94年間與好旺角大廈管理委員會訂立租賃契約後，遂在系爭建物之頂樓女兒牆架設有天線等電信設備，自設立之時起，機器不停運轉，原告顯然已知悉被告在其所有建物之屋頂上架設電信設備，惟卻遲至98年始對被告主張侵權行為，則原告主張之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效消滅。又被告所架設之電信設備係基於與好旺角大廈管理委員會簽訂之租賃契約，依約每月給付租金，享有法律上占有、使用之正當權源，自無原告主張被告係無法律上原因受有利益，致其受有損害而成立不當得利等語，資為抗辯，爰聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
丙、得心證之理由：
壹、程序方面：
一、原告起訴原請求訴外人中華電信股份有限公司拆除設置於嘉義市○○○路573 之3 號好旺角大廈屋頂平台如附圖A 所示部分之基地台設施及機房；臺灣大哥大股份有限公司拆除設置於同屋頂平台上如附圖B 所示部分之基地台設施、機房；和信電信股份有限公司拆除好旺角大廈屋頂突出物內之基地台機房；被告應將設置於好旺角大廈屋頂平台上之基地台設施機房拆除；前開4 人應共同將設置於好旺角大廈屋頂平台上之所有基地台設施、天線、圍籬及圍籬遮蔽物拆除並將該部分屋頂平台及屋頂突出物返還原告及其他共有人。嗣於98年4 月9 日依不當得利之法律關係請求前開4 人各自98年2月9 日起至拆除前開電信設備之日止按月給付原告22,000元。核原告所為屬訴之追加，被告與其餘3 人雖表示不同意追加，惟原告所追加之不當得利返還請求，其基礎事實與原請求相同，依民事訴訟法第255 條第1 項第2 款之規定，應予准許。
二、原告嗣於98年5 月26日更正其請求訴外人中華電信股份有限公司拆除設置於嘉義市○○○路573 之3 號好旺角大廈屋頂平台如附圖A 所示部分之基地台設施之機房及強波發射器；臺灣大哥大股份有限公司拆除設置於同屋頂平台上如附圖B所示部分之基地台設施之機房及強波發射器；和信電信股份有限公司拆除好旺角大廈屋頂突出物內如附圖C所 示之基地台設施機房及強波發射器；被告應將設置於好旺角大廈屋頂平台上如附圖D 所示部分之基地台設施強波發射器；前開4人應共同將設置於好旺角大廈屋頂平台上之所有電信基地台之機房設施、強波發射器及圍籬遮蔽物拆除並將該部分屋頂平台及屋頂突出物返還原告及其他共有人。原告又於98年6月30日撤回對於臺灣大哥大股份有限公司、和信電信股份有限公司之訴，另於98年7 月21日撤回對於中華電信股份有限公司之訴，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張㈠原告為嘉義市○○○路573 之3 號好旺角大廈區分所有權人；㈡被告於94年間與好旺角大廈管理委員會簽訂行動通信業務設備設置契約，約定被告得於嘉義市○○○路
573 之3 號屋頂平台設置無線基地台設施之強波發射器，租賃期間自94年5 月15日起至99年4 月14日止，被告乃於嘉義市○○○路573 之3 號屋頂平台設置如附圖D 所示之強波發射器；㈢被告設置前揭強波發射器，並未得原告之同意等事實，為被告所不爭執，堪信為真實。
二、按「區分所有權人會議之決議，未經下列各款事項辦理者，不生效力：…二、公寓大廈外牆面、樓頂平臺，設置廣告物、無線電台等類似強波發射設備或其他類似之行為，設置於屋頂者，應經頂層區分所有權人同意；設置其他樓層者，應經該樓層區分所有權人同意。」公寓大廈管理條例第33條第
2 款定有明文。其立法意旨，係避免其他樓層事不關己之區分所有權人以多數決之方式強行通過在公寓大廈之外牆面、樓頂平臺設置廣告物、無線電台基地台等類似強波發射設備，侵害該頂層或設置樓層之區分所有權人之權益，以保護各該有利害關係樓層之區分所有權人，核其性質，應屬強行規定。故公寓大廈之樓頂平臺設置無線電台基地台等類似強波發射設備或其他類似之行為者，縱經公寓大廈區分所有權人會議決議通過，仍應經頂層區分所有權人同意，該區分所有權人會議決議，始生效力。次按「第一類電信事業或公設專用電信設置機關因設置管線基礎設施及終端設備之需要，得使用公、私有之土地、建築物。其屬公有之土地、建築物者，其管理機關（構）無正當理由不得拒絕。其因使用土地或建築物致發生實際損失者，應付與相當之補償。但應擇其對土地及建築物之管理機關、所有人、佔有人或使用人損害最少之處所及方法為之。」「第1 項使用之私有建築物如為公寓大廈，應取得公寓大廈管理委員會之同意。其未設管理委員會者，應經區分所有權人會議之同意，不適用公寓大廈管理條例第8 條第1 項之規定。」電信法第32條第1 項、第5項固有明文。惟關於公寓大廈管理條例第33條與電信法第32條、第33條間之適用疑義，行政院曾於94年7 月13日以院臺經字第0940086433號函釋：「一、基於電信法第32條及第33條，已明文規定第一類電信業者於取得公寓大廈管理委員會之同意後，得在公寓大廈設置其管線基礎設施、終端設備及無線電台，公寓大廈未設管理委員會者，應經區分所有權人會議之同意；且明定不適用公寓大廈管理條例第8 條第1 項規定。爰第一類電信事業之管線基礎設施、終端設備及無線電臺，得經管理委員會同意後在該公寓大廈設置；惟公寓大廈未設管理委員會者，仍應經區分所有權人會議之同意。至管理委員會作成決議時，應遵守公寓大廈管理條例第37條條規定，自不待言。二、公寓大廈區分所有權人會議作成同意設置無線電臺的決議時，應受公寓大廈管理條例第33條（第
2 款）規定之限制。惟該條文依其規定意旨，係對區分所有權人會議決議的效力限制，該條文之適用，以有召開區分所有權人會議及作成決議之事實為前提。三、…另在公寓大廈管理條例第33條、第37條修正施行後，公寓大廈管理委員會在區分所有權人會議未有決議前，與第一類電信業者簽訂無線電臺設置租約者，如因區分所有權人會議嗣後作成不同意設置的決議，需由管理委員會提前終止或解除契約時，亦同（即所衍生之損害賠償等法律問題，由雙方依民法相關規定處理）。」（見本院卷第72頁至第73頁）。依上開函釋之見解，可知適用電信法第32條第5 項規定時，於公寓大廈未設管理委員會者，應經區分所有權人會議之同意；公寓大廈設有管理委員會者，管理委員會之決議適用公寓大廈管理條例第37條之結果，仍不得違反公寓大廈管理條例、規約或區分所有權人會議決議。是本院認電信法第32條第5 項規定除排除公寓大廈管理條例第8 條第1 項適用外，仍應受公寓大廈管理條例相關規定之限制，電信法並非公寓大廈管理條例之特別規定。又按公寓大廈管理條例第33條本在規定區分所有權人決議何種情形無效，是上開函釋謂該條文之適用，以有召開區分所有權人會議及作成決議之事實為前提，乃屬當然之理。真正之問題在於，未召開區分所有權人會議時，管理委員會作成之決議，是否亦受公寓大廈管理條例第33條第2款規定之限制？經查，公寓大廈管理條例第33條第2 款之規定，係公寓大廈管理條例於92年12月31日修正公佈時所新增，其目的在於公寓大廈如欲在外牆面、樓頂平臺設置廣告物、無線電臺基地臺等類似強波發射設備或其他類似之行為時，應經該頂層或設置樓層之區分所有權人同意，以保護各該利害關係樓層之區分所有權人，避免其他樓層事不關己之區分所有權人以多數決之方式強行通過在公寓大廈之外牆面、樓頂平臺設置廣告物、無線電臺基地臺等類似強波發射設備，以侵害該頂層或設置樓層之區分所有權人之權益，已如前述。故上開規定之性質，應屬強行法規。又「管理委員會會議決議之內容不得違反本條例、規約或區分所有權人會議決議。」公寓大廈管理條例第37條亦有明文。從而，公寓大廈之管理委員會所決議之內容，自不得違反公寓大廈管理條例第33條第2 款之規定，乃屬當然。況且，縱認公寓大廈管理條例第33條第2 款之規定，規範公寓大廈區分所有權人間之最高意思機關，管理委員會係區分所有權人會議作成決議後之執行機關，其決議並不得違反區分所有權人會議決議，則舉重以明輕，區分所有權人會議決議尚且受限於公寓大廈管理條例第33條第2 款之規定，管理委員會決議時，頂樓區分所有權人參與會議並已明確為反對之表示時，管理委員會並不得依電信法第32條第5 項規定，同意第一類電信業者使用屋頂，其所為同意第一類電信業者使用屋頂之決議，亦難認為有效。
三、被告雖於94年間與好旺角大廈管理委員會簽訂行動通信業務設備設置契約，約定被告得於嘉義市○○○路573 之3 號屋頂平台設置無線基地台設施之強波發射器，惟被告並未主張、證明好旺角大廈區分所有權人會議曾決議得於系爭大廈頂樓平台設置無線電台等類似強波發射設備，並已得頂樓區分所有權人即原告或其前手之同意，是好旺角大廈管理委員會縱曾作成決議同意被告於好旺角大廈頂樓平台設置系爭強波發射器，該決議亦屬無效。好旺角大廈管理委員會所為同意出租樓頂平台之決議既屬無效，則好旺角大廈管理委員會與被告間所定行動通信業務設備設置契約，即不得執以對抗原告，原告為樓頂平台共有人之一，自得本於民法第767 條中段妨害排除之規定，訴請被告拆除如附圖D 所示部分之強波發射器。原告雖另請求被告拆除被告與中華電信股份有限公司、臺灣大哥大股份有限公司、和信電訊股份有限公司共同設置於好旺角大廈屋頂平台上之機房設施、強波發射器及圍籬遮蔽物並將他部分屋頂平台及屋頂突出物返還原告及其他共有人，惟前揭設施既係被告與中華電信股份有限公司等人共同設置，被告即無單獨之處分權，原告請求被告拆除並將該部分屋頂平台、屋頂突出物返還原告及其他共有人部分，自屬無據，不能准許。
四、至被告另依侵權行為之法律關係所為請求部分，經查原告起訴時主張略以：原告於91年10月間遷入居住，因頂樓基地台直接架設在原告臥室正上方，發電機或馬達持續不斷發出之噪音，加上地板共鳴，令原告夜夜無法安眠，原告多次反應，被告與訴外人中華電信股份有限公司等均置之不理等語（見本院卷第6 頁）。準此，就被告於好旺角大廈樓頂設置系爭強波發射器而言，應認原告於被告在94年間裝設前揭強波發射器時，即已知悉被告之前揭設置行為及已受損害，原告主張其係於97年間始自管理資料中得悉被告與管理委員會訂立系爭契約且經詢問專家始知權利受損云云，尚非可採。而按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。」民法第197條第1 項前段定有明文。本件縱認原告於94年11月23日始登記為嘉義市○○○路573 之3 號15樓之所有權人，在此之前，未能行使該權利，然自94年11月23日起到原告提起本件訴訟時即98年2 月9 日，早已逾2 年，則被告辯稱原告之侵權行為損害賠償請求權已因2 年間不行使而消滅乙節，自屬有據。從而，原告依民法184 條規定所為請求，為無理由，應予駁回。
五、關於原告所為不當得利返還請求部分：㈠按公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築
物，而供共同使用者，為共用部分，公寓大廈管理條例第3條第4 款定有明文。又公寓大廈共用部分不得獨立使用供作專有部分，公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造並不得約定專用部分，此觀諸公寓大廈管理條例第7 條規定甚明。是被告設置前揭強波發射器所在之屋頂平台應係好旺角大廈區分所有權人共有且為係共用部分，而非原告專有，或約定由原告專用者，應可認定。
㈡次按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益。」民法第179 條前段定有明文。依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判例意旨參照）。本件被告與好旺角管理委員會所訂前揭契約既不能對抗原告，則原告主張被告無法律上原因占有其與其他區分所有權人共有之樓頂平台而受有利益，致原告受有損害，應返還其利益乙節，於法有據。再查被告依其與好旺角大廈管理委員會所訂契約應給付之對價為每月6,000 元，有行動通信業務設備設置契約附卷可按（見本院卷第20頁），是應認被告所受利益金額應為每月6,000 元，原告主張被告受有每月22,000元之利益乙節，尚非可採。又好旺角大廈樓頂平台為該大廈全體區分所有權人共有而非原告專有或專用乙節，已認定如前，是應認包含原告在內之區分所有權人全體因此受有每月6,000 元之損害；又好旺角大廈區分所有權人共98人（戶）乙節，為兩造所不爭執。準此，原告每月所受損害金額應為61元【計算式：
6,000 ÷98，元以下四捨五入】。從而，原告依不當得利之法律關係請求被告自98年2 月9 日起至被告拆除前揭強波發射器之日止按月給付原告61元部分為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，於法無據，不能准許。
六、兩造均陳明願供擔保請求宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，均核尚無不合，爰酌定相當擔保金額均予以准許。原告其餘之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。
丁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 98 年 8 月 4 日
民事第一庭 法 官 林望民以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 8 月 4 日
書記官 陳慶時