臺灣嘉義地方法院民事判決 98年度訴字第502號原 告 丙○○○
甲○○乙○○共 同訴 訟代 理 人 黃木春律師被 告 宗協建設股份有限公司(即丁○○、高梧桐、高素
霓、林通連、許復、.特別代理人 丁○○上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國98年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○號面積2,514平方公尺及同段
83-36地號面積2,506平方公尺土地（下稱系爭土地）為原告丙○○○所有。民國69年10月17日原告丙○○○與其夫訴外人郭秋塵（於92年1月20日去世，由原告甲○○、乙○○繼承）與被告訂立合建契約，約定原告丙○○○與訴外人郭秋塵將系爭土地提供被告建屋出售，由被告將其在另地即同段83-24地號土地所建房屋8間給付原告丙○○○及訴外人郭秋塵，有合建契約書可稽。原告丙○○○於締約後即將上開兩筆土地交予被告建造房屋，但被告原擬在同段83-24號興建之房屋卻拖延1年未動工。嗣並與土地所有人解除合建契約，無法履行給付原告丙○○○房屋之義務，致給付不能，履經催請被告解決，均拖延不理，因此原告丙○○○及訴外人郭秋塵於71年9月24日向鈞院起訴請求損害賠償，經鈞院以97年度訴字第1365號判決，判決被告應給付原告丙○○○及訴外人郭秋塵新臺幣（下同）440萬元，並均自72年4月17日起至清償日止按中央銀行核定放款利率二分之一計算之利息。被告上訴1審駁回確定。
㈡但被告至今全未賠償，也無財產可供強制執行，請求權也已
罹消滅時效。而上開土地尚未交還原告，因此依據給付不能之法律關係，以本訴狀送達為意思表示，解除兩造間上開合建契約。合建契約既經解除，被告自應將所建地上建物全部拆除，並交還土地給原告丙○○○。並聲明：1.被告應將系爭土地上之地上建物拆除，並將土地交還原告丙○○○。2.原告願供擔保，請准假執行。
二、被告則於98年12月9日言詞辯論期日表示：同意原告之主張，但法定代理人戊○○已經死亡，且與其他合夥人都沒有聯絡。
三、本院之判斷：㈠原告主張之上揭事實，業據原告提出土地登記謄本、合建契
約書、本院71年度訴字第1365號、臺灣高等法院臺南分院72年度上字第931號民事判決及判決確定證明書（均影本）為證，被告不爭執，堪可認定。
㈡惟按債務不履行損害賠償請求權與契約解除權，同為債務人
債務不履行時，債權人可選擇之權利。而債務不履行損害賠償請求權，本質上為原給付之變形，債權人請求損害賠償，仍係以契約存在為前提，至解除契約則使契約溯及地失其效力之謂，債權人一經行使解除權，契約即告失效，故兩種權利本質上有異，不能併同主張，倘債權人已請求損害賠償，事後當不得反悔主張解除契約。本件原告自陳：之前對被告損害賠償四百多萬，就是原來給付的變形等語（本院98年10月5日審理筆錄參照），而參照本院71年度訴字第1365號判決，原告確係向被告行使損害賠償請求權，而經本院判決命被告給付原告440萬元，參照上開說明，原告自不得再主張解除契約。基上，兩造雙方合建契約迄今仍然存續，被告在系爭土地上興建建物，即非可指為無權占有。
㈢再按合夥人死亡時，其繼承人並不當然為合夥人，除合夥契
約有關於繼承人得繼續為合夥人之約定外，合夥人死亡，即當然退夥。最高法院著有86年度台上字第3840號判決可參。
原告自承：本件係以合夥本身起訴等語（本院98年12月28日審理筆錄參照），故並非以全體合夥人為被告，從而，原合夥人戊○○於95年2月27日死亡，即當然退夥，不生對已死亡之人起訴之問題，附此敘明。
㈣綜上，本件原告依民法第767條物上請求權之法律關係，請
求被告將系爭土地上之地上建物拆除，並將土地交還原告，即屬無據，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本訴之判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
民事第一庭法 官 張鶴齡以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
書記官 王博昭