臺灣嘉義地方法院民事判決 98年度訴字第68號原 告 嘉義縣傳統文化發展協會法定代理人 甲○○訴訟代理人 何永福律師複 代理 人 丁○○被 告 嘉義縣議會法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳國瑞律師上列當事人間返還履約保證金事件，本院於民國98年8月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參拾玖萬貳仟玖佰伍拾陸元，及自民國九十八年二月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十八，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣參拾玖萬貳仟玖佰伍拾陸元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款、第7款定有明文。
本件原告起訴時，係請求被告給付新台幣（下同）55萬元，及自本訴狀繕本送達被告之翌日至清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣於民國98年4月29日言詞辯論期日減縮為40萬元，核其所為，係屬減縮應受判決事項之聲明；又原告先位以契約之法律關係請求，如先位無理由，再以備位不當得利之法律關係請求（本院98年2月16日審理筆錄參照），嗣又撤回不當得利之請求（本院98年7月1日審理筆錄參照），復追加不當得利之請求（本院98年8月10日審理筆錄參照），核其所為，並無礙於被告之防禦及訴訟之終結，揆之首揭規定，均應予准許。
二、原告起訴主張：㈠緣嘉義縣政府舉辦2007年國家燈會系列活動，委由被告協助
規劃設置美食街及民俗街專區（96年1月11日府城工商字第60012138號函），而甄選國內據實務經驗之廠商，辦理規劃設計及店家招商事宜。且嘉義縣政府一再標榜2007年國家燈會係「歷年活動面積最大」、「國外表演團體最多」、「國際宣傳行銷最大」……預計參觀者500萬人次。原告信其所陳，乃參與投標，經依最有利標評審方式，原告於96年1月19日被評選為標得廠商；得標後原告於同年1月23日與被告簽立「2007年台灣燈會美食街暨民俗街規劃設計與店家招商」承包契約（下稱系爭契約），此有契約可證。
㈡依雙方合約第3條載明：「服務建議書允諾之回饋金數額」
須於96年2月20日前繳納至燈會專戶；及合約第10條載有「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定於期限內履約，應按逾期日數，每日依履約保証金總額百分之五計算逾期違約金」。嗣原告於3月9日繳納回饋金，然遭被告扣留40萬元之履約保証金。原告認為合約第10條之適用，亦無扣留理由。依上開第10條所謂「未依照契約規定期限履約」，應係指未依約履行本件履約之標的-即燈會美食街暨民俗街規劃設計與店家招商給付行為，而不包括回饋金之部分。因兩造契約規範目的係對燈會美食街暨民俗街規劃設計與店家招商之給付行為，是原告既已如期提供美食街等規劃設計及店家之招商行為，並如期完成燈會之活動，並經被告履約確認會議通過完成履約，自無遲延履約之情。又原告雖於96年3月9日繳納回饋金，惟當時被告已加收遲延繳交回饋金所生之利息（即490元），而接受原告繳納之行為，且當時並無任何異議，自難於嗣後反覆前詞，再認原告遲延給付，而扣留履約保証金。且被告並無因原告回饋金遲交數日而受絲毫之損失，自無扣留履約保証金論處違約金40萬元之餘地。況且違約金過高本得酌減，亦為民法第252條所明定，是於此情形下，如再扣留履約保証金，顯失公平，亦無理由。爰依契約、不當得利之法律關係，請求被告給付履約保證金。因之聲明：1.被告應給付原告40萬元，及自本訴狀繕本送達被告之翌日起之清償日止，按年息百分之五計算之利息。2.原告願供擔保請准予宣告假執行。
三、對被告抗辯所為之陳述：㈠被告主張：「不當得利之受領人，不知無法律上之原因，而
其所受之利益已不存在者，免負返還或償還價額之責任。被告係依約善意收取違約金，並無任何惡意可言，且利益已不存在，故原告自不得向被告訴請不當得利。」等語，應不可採。查被告上揭主張係依據民法第182條第1項之規定，惟依同條第2項之規定：「受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時，所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應給付。」，被告應有返還不當得利之義務，蓋兩造於96年11月16日最後一次仲裁程序中，原告已追加請求返還履約保証金，顯見被告最遲於上揭時間即已知悉其受領無法律上之原因，依上揭條文之規定，被告應將當時所尚存之利益，附加利息，一併償還，如有損害，並應給付。故被告不得主張其已將結餘款匯還給縣政府即免除其返還責任。退萬步言，縱使被告已將結餘款匯還縣政府，本件係給付金錢，並非特定物，自無「所受之利益已不存在」之問題。
㈡依被告承辦本件2007年燈會招商活動之職員丙○○，在96年
6月6日嘉義縣調查站所為之調查筆錄，其自承原告雖應於同年2月20日繳交回饋金500萬元，但該日正值年假，故可順延至2月26日繳交即可，原告也確實於96年2月26日繳交面額500萬元，票載日96年3月5日之支票給被告，被告之法定代理人乙○○於96年3月3日也批准收受上述支票，足見原告在96年2月26日交付上述面額500萬元，票載日96年3月5日之支票，係經被告同意且未違約，現有問題者，係上述支票在96年3月5日退票，然原告立即於96年3月9日匯給被告500萬元，故，若認定原告有違約，亦僅遲延4天交500萬元（即應於96年3月5日兌現票款但卻遲至96年3月9日匯款）而已，且這4天並未造成被告有任何損害，故，被告不應沒入該筆40萬元款項。
四、被告則以下列言詞置辯，並聲明：1.原告之訴駁回。2.若受不利判決，被告願供擔保請准宣告免予假執行。
㈠系爭契約書第3條「履約保證金之繳納」規定「…服務建議
書允諾之回饋金數額須於96年2月20日前繳納至燈會專戶…」，依民法第229條第1項規定「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」，惟原告於96年2月20日當日並未繳納，顯已遲延給付至明。故原告辯稱被告尚另須催告等語，應與事實、法律規定不符。又原告自願回饋500萬元之回饋金，有原告自行制作之回饋方案可稽，故原告既自願回饋，且雙方成立契約書，約定原告應於96年2月20日給付回饋金，則原告既未依約履行自應擔負違約金之責任。故被告依約計算、扣除違約金均有正當理由。原告主張曾於違約後即再開票給被告，被告曾收受等語，惟經查證後原告並未給付該支票。且原告從仲裁聲請迄今，從未主張曾開該支票給被告，迄今始主張應有前後矛盾之虞。且退乙步言，縱原告曾開系爭支票，惟原告確係於96年3月9日繳交系爭回饋金，復為兩造不爭之事實，則原告自應負違約之責。
㈡又原告於美食區之履約狀況極差，造成報紙諸多負面批評，
影響國家影響，有報章雜志可證其美食街之履約甚差，亦有履約督導小組第1次督導意見表詳載「…活動場地髒亂與垃圾甚多…導致民眾用餐品質堪慮甚而影響整體燈會評價」可稽，甚至造成燈會後續事項因回饋金遲繳，而無法順利履行，故原告係嚴重違約自不得再請求違約金酌減。
㈢原告違約後曾經請求減免違約金，經嘉義縣議會於96年3月
21日各主管召開「承辦廠商陳情減免回饋金協調會」，該會議原告代理人亦有參與，自不能委為不知。該會做成決議由嘉義縣議會轉由嘉義縣政府做適當之解釋，另嘉義縣政府則於96年4月19日回函「…貴會陳請本府准予減免回饋金1事，仍請應遵照契約履行相關規定辦理。」。又40 萬元違約金部分經向工程會聲請函釋後，該會函復「應依契約辦理」，故被告依約扣除違約金40萬元。再依嘉義縣議會及行政組內部之公文，均足見被告係本於契約規定扣除違約金，由此可見，被告從未同意原告得領回系爭違約金。事實上原告亦明知被告依法扣除違約金，故於96年3月28日發函被告，文中稱「…本的可否先請領無爭議之80%保證金，另20%部分（即系爭40萬元違約金）待有關單位釋疑後再行請領。」，足見原告亦明被告從未同意返還系爭40萬元保證金。
㈣再，系爭40萬元違約金，係原告業於仲裁案件全案確定後，
已於96年11月9日繳款至嘉義縣議會，有繳款書影本乙份可證。查違約金酌減請求權為形成之訴，故於中華民國任何司法、準司法機關判決本件應酌減違約金之後，方會形成不當得利之法律關係，於判決之前，被告均得依上開契約規定，正當合法占有系爭40萬元保證金，經查本件迄今均未有任何司法機關判決被告應酌減系爭違約金，台中仲裁判斷嗣後遭台南高分院判決撤銷系爭40萬元之仲裁判斷，故亦未形成被告不當得利，故被告自無不當得利可言。被告於司法機關判決酌減前，已將40萬元之利益交予嘉義縣政府，未受有任何利益，系爭40萬元係專款專戶保存，並於台南高分院撤銷仲裁判斷確定後，即將系爭40萬元轉交嘉義縣政府，故被告於形成不當得利法律關係前，已無受有任何利益。被告係基於上揭契約約定，正當合法占有系爭40萬元違約金在前，全部轉交給嘉義縣政府在後，故原告主張上揭契約約定主張返還系爭違約金，均與契約約定有違。原告主張曾於96年2月26日開立支票給被告云云，依性質應係新債清償，但依原告提出之物證中所載，係於日後跳票，則新債不清償舊債不消滅，故原告主張未違約均與事實不符。
㈤被告得由200萬元履約保證金扣系爭40萬元之依據有三：
1.系爭契約書第10條：違約金酌減後之請求權應係民法179條，系爭契約書第5條與契約書第10條與分別以觀。
①最高法院81年度台上字第2500號判決「被告原付之價金，既
經原告於契約解除後，依約明示將之移作違約金，顯已變更該價金之性質，應不生民法第二百六十一條準用同法第二百六十四條（同時履行抗辯）問題。至違約金如屬過高，法院縱可為酌減，然酌減後金額之返還，係屬不當得利之範疇，要不能使違約金之性質再度回復為價金，而認被上訴人之返還該金額與被告之回復土地原狀應同時履行。」②最高法院已明確宣示違約金酌減後為不當得利之範疇，故原
告既拋棄不當得利之請求依據，自不得再主張酌減之權利。③綜上，違約金酌減後之請求權應係民法179條，系爭契約書
第4、第5條與契約書第10條與分別以觀，故不得認違約金予酌減後即直接適用第5條。
2.系爭契約書第4條：①系爭契約書應整體觀察，系爭契約書第5條雖規定「履約保
證金於燈會活動結束且無待解決事項後30日內發還百分之百。」，但原告違反契約書第3條、第4條，被告本得依第4條第5款「其他違反法令或契約情形」得不予發還，故依整體契約所載內容，被告依第10條計算逾期違約金，自得予以扣留40萬元違約金。
②系爭契約書是規定「且無待解決事項…」係指契約約定內容
之原告應履行之義務而言，並非訴訟之違約金酌減。且原告就應履約之事項有違約，致尚有契約第10條及第9條第7款等事項，自不得請求予發還。
③故系爭契約書第5條並非規範違約金酌減之情形，自不得主張違約金酌減後再依契約書第5條請求返還違約金。
④又依照系爭契約書第11條第4項明定「廠商依契約規定應履
行之責任，不因機關對於廠商履約事項之審查、認可或核准行為而減少或免除。」，原告簽約後即明知依給付上揭違約金，並事先同意不得減少，自已拋棄違約金酌減請求權。
3.契約書第9條第7款①第7款明定「因可歸責於廠商之事由，致履約有瑕疵者，機關除依前二款規定辦理外，並得請求損害給付」。
②第6款第3點規定「3.履約保證金不予發還」故原告既履約有
瑕疵，被告本得扣履約保證金200萬元不予發還，故被告僅扣其中40萬元之部分保證金應有正當依據 (依約被告得扣全部保證金)。
4.據上論結，被告得扣履約保證金之依據有上開3條契約約定，且違約金酌減後係不當得利法律關係，業經最高法院81年度台上字第2500號判決解釋在案，故亦不得逕依第5條訴請返還，退萬步言，被告復得依契約書第9條第7款扣履約保證金。
五、下列事項為兩造所不爭執，應堪認定：㈠原告投標2007年臺灣燈會美食街暨民俗街規劃設計與店家招
商，於96年1月19日被評選為得標廠商，同年1月23日，與被告簽立承包契約。
㈡原告於96年2月26日，將面額為500萬元、發票日為96年3月5
日之支票交予被告承辦人員，作為系爭契約之回饋金，然支票跳票，原告又於同年3月9日匯款500萬元予被告。
㈢上開支票跳票後，被告於同年3月8日發函原告（嘉議16行字第096000390號函），請原告繳納回饋金。
㈣系爭回饋金契約原係記載給付期限為96年2月20日，因遇96
年春節，經被告承辦人員丙○○告知原告法定代理人江富城延至同年月26日。
㈤系爭燈會活動業已結束。
六、兩造爭執事項：㈠若原告有遲延交付回饋金情事，有無構成系爭契約第10條之違約事由。
㈡若原告有違約情事，系爭契約約定之違約金是否過高，應予酌減。
七、本院之判斷：㈠若原告有遲延交付回饋金情事，有無構成系爭契約第10條之違約事由。
1.按系爭契約第10條規定：「㈠逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限履約，應按逾期日數，每日依履約保證金總額百分之五計算逾期違約金。」，第3條規定：「《服務建議書允諾之回饋金數額》須於96年2月20日前繳納至燈會帳戶，若無正當理由不簽約者，以棄權論，由第2名遞補。」，足見回饋金之繳納，應係系爭契約之義務，原告若未依限繳款，自屬違約。從而，原告主張契約第10條所謂「未依照契約規定期限履約」，係指未依約履行燈會美食街暨民俗街規劃設計與店家招商給付行為，不包括回饋金之部分，尚屬無據。
2.因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，民法第320條定有明文。又支票係為代替現金之給付，屬支付證券，惟實務上關於支票之運用，如遠期支票之簽發及隱存保證背書之形成，使支票亦具有一定程度之信用功能，而非不可作為債務清償之方法（最高法院71年度台上字第3697號判決參照）。本件原告固於96年2月26日，將面額為500萬元、發票日為同年3月5日之支票交予被告承辦人員（上開不爭執事項㈡參照），然參照上開說明，於支票兌現之前，仍難謂原告已將回饋金給付於被告。嗣該支票跳票，原告於同年3月9日匯款500萬元予被告，始得謂原告履行給付回饋金之義務，故原告遲延交付回饋金11日（2月27日至3月9日），自構成系爭契約第10條之違約事由。
㈡若原告有違約情事，系爭契約約定之違約金是否過高，應予酌減。
按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第252條定有明文。本院認為系爭契約違約金按履約保證金總額百分之五計算，顯然過高，應依遲付之回饋金500萬元法定利率百分之五計算違約金較為適當，原告給付回饋金遲延10日，應付違約金7,534元（計算式：5,000,000×0.05÷365×11＝7,534，元以下四捨五入），扣除原告已付利息490元，尚應支付違約金7,044元。故被告自履約保證金所扣留之違約金，其中超過7,044元部分，尚屬無據，原告依據契約之法律關係，請求被告給付39萬2,956元，洵屬有據，應予准許。
㈢另原告復依不當得利之法律關係，請求被告給付7,044元，不應准許，茲說明如下：
按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。民法第179條前段定有明文。本件原告遲繳回饋金，構成違約事由，已如上述，則被告就履約保證金中，予以扣留7,044元違約金，即非無據。原告主張被告扣留違約金構成不當得利，尚難憑採。
八、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程式送達支付命令，與催告有同一之效力，民法第229條第1、2項分別定有明文；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，亦為同法第233條第1項及第203條所明定。本件原告請求被告應給付之金額，並未定有給付之期限，原告請求自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並未逾上開規定之範圍，自無不合。查本件起訴狀繕本係於98年2月4日合法送達被告，有送達證書在卷可憑，則原告就其勝訴部分，請求自98年2月5日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之範圍內，洵屬正當，應予准許。
九、綜上所述，原告依契約之法律關係，請求被告給付39萬2,956元，及自98年2月5日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
十、本件判決所命被告給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，是就此部分，原告雖陳明願供擔保請求宣告假執行，惟應認其僅係促請本院為上開宣告假執行職權之發動而已，應由本院依職權為假執行之宣告。至被告部分，則由本院酌定相當擔保金額，依職權宣告被告如預供所定擔保金額，亦得免為假執行；原告其餘之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
十二、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 24 日
民事第一庭法 官 張鶴齡以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 8 月 24 日
書記官 王博昭