臺灣嘉義地方法院民事判決 98年度訴字第85號原 告 甲○○被 告 乙○○訴訟代理人 楊漢東律師上列當事人間請求確認管理權不存在事件，本院於民國99年1月7日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年臺上字第1240號判例可資參照。查本件原告與被告均為經嘉義市西區區公所備查有案之祭祀公業賴文之派下員，今原告主張被告對祭祀公業賴文之管理權不存在，且被告對祭祀公業賴文管理權是否存在之法律關係，對於身為祭祀公業賴文派下員之原告在私法上之權利及法律上地位有所影響，應屬有不安之狀態存在，自有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）原告為祭祀公業賴文派下員之一，被告申報祭祀公業賴文之派下員，雖經嘉義市西區區公所發給派下全員證明，然被告並未依祭祀公業條例第14條召開派下員大會訂立規約及選任管理人，而僅以同意書尋求部分派下員簽署即自任為管理人。按「派下權：祭祀公業或祭祀公業法人所屬派下員之權利；派下員大會：由祭祀公業或祭祀公業法人派下現員組成，以議決規約、業務計畫、預算、決算、財產處分、設定負擔及選任管理人、監察人」、「祭祀公業管理人、監察人之選任及備查事項，有異議者，應逕向法院提起確認之訴；祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意」，祭祀公業條例第3條、第16條第3項、第4 項定有明文，由此可知，祭祀公業管理人之選任，是派下員大會之職權，並無以書面同意替代之規定，被告既未依法召開派下員大會訂定規約，也未依法召開派下員大會選任管理人，而僅以書面推舉為祭祀公業賴文之管理人，有違上揭法條規定，自非合法。
（二）次按祭祀公業條例第5 條規定：本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。經查，被告已於民國93年間將其派下權讓售訴外人丙○○，此為被告所承認，有被告電話錄音及譯文可證，被告既然拋棄派下權，即非屬共同承擔祭祀者，依法對祭祀公業應無任何權利主張可言，則被告既失去派下員資格，更無擔任管理人之資格。縱如被告辯稱其出售標的為派下之財產權，並非派下之身分權，且辯稱祭祀公業賴文規約第14條規定派下可出售財產權而不喪失派下權，然查被告與其他出售派下權之人員，皆在93年間即已出售，而規約係在98年2 月17日再由出售派下權之人員制定，其所辯應不足採。況查臺灣民事習慣報告有關派下權喪失之效力，習慣上是對將來發生效力而不溯及既往，故被告於93年既出售派下權，即已喪失派下權，再由喪失派下權之人員推舉為管理人，應無任何效力可言。
（三）末按祭祀公業是因祭祀祖先而設立，是以公業土地財產之收益作為祭祀費用，派下權歸就派下權即是出賣收益權。歸就之派下員被告及訴外人賴江雪等17人即無共同承擔祭祀之事實，參照民法第828條第1項公同共有人之權利義務及民法第820條共有物之管理等規定及祭祀公業條例第5條之規定，可知將公同共有財產收益權歸就給訴外人丙○○之17人，其等再推舉被告為祭祀公業管理人，由被告全權處理整個公業財產，既無理由，亦於法不合。
（四）是故被告既喪失對祭祀公業之權利，推舉程序也不符祭祀公業條例，為此爰依祀公業條例第16條第3 項及民事訴訟法第247 條規定提起確認之訴。並聲明：㈠確認被告對祭祀公業賴文之管理權不存在；㈡訴訟費用由被告負擔。
二、被告答辯則以：
（一）被告乙○○並未將自己派下權讓渡出售他人，也未拋棄自己對祭祀公業賴文之派下權，被告否認原告主張被告已喪失派下權之事實，按祭祀公業之派下有身分權與財產權，派下之財產權得轉讓他人而仍保有派下身分權。被告所欲出售之標的為派下之財產權，並非出售派下身分權，出售派下財產權並未喪失派下權，祭祀公業賴文之規約第14條也明文規定派下可出售財產權而不喪失派下權，況且當時雖有意要出售派下財產權，但後來都沒有完成交易，所以才由最高法院判決確認被告派下權存在，因此原告主張被告已出售派下權，應有誤解。
（二）被告之管理人身分雖為未以召開派下員大會方式選舉，但有經祭祀公業全體派下員2分之1以上以書面推舉，此項推舉管理人之方式並無違法，原告主張被告未以召開派下員大會方式選舉管理人，僅以同意書推舉管理人之方式無效云云，應係誤解。有關派下員推舉被告為管理人之同意書均已在被告申請主管機關備查時，由嘉義市西區區公所所留存。是原告之請求為無理由，應予駁回。
（三）並聲明：如主文所示。
三、兩造不爭執事項：依原告所提出98年1 月19日祭祀公業賴文派下員大會會議紀錄、授權書、祭祀公業賴文規約等影本，及本院向嘉義市西區區公所函調之申請書、祭祀公業賴文派下全員系統表、祭祀公業賴文派下現員名冊、推舉書等資料，並經本院依兩造聲明陳述及證據資料曉諭整理爭點後，確認兩造不爭執事項如下：
（一）原告與被告原均為祭祀公業賴文之派下員。
（二）祭祀公業賴文之管理人因相繼死亡而未選任新管理人，故派下員賴有全等18人乃於98年1月7日以過半數派下員書面推舉方式，共同選任被告為管理人，並向嘉義市西區公所陳報備查；當時祭祀公業賴文之派下員依最高法院94年度台上字第372 號民事判決及嘉義市西區公所公告確認之總人數為23人。
四、本院之判斷：本件祭祀公業賴文之管理人因相繼死亡且未選任新管理人，故被告乃於97年7月3日檢具祭祀公業賴文派下全員系統表、派下現員名冊、不動產清冊等文件送嘉義市西區區公所備查；嗣於98年1月7日，祭祀公業賴文派下員賴有全等18人復以過半數派下員書面推舉方式，選任被告為祭祀公業賴文之管理人，此有嘉義市西區區公所函文、祭祀公業賴文派下全員系統表、祭祀公業賴文派下現員名冊、推舉書等可證，而原告雖不否認上揭文書之形式真正，惟主張：被告早已讓售派下權給另一派下員丙○○，則被告已喪失祭祀公業賴文派下員資格，自不得擔任管理員，況98年1月7日以書面推舉選任被告為管理人之行為，因選舉方式違反祭祀公業條例規定而無效，所以被告對祭祀公業賴文之管理權不存在等語。準此，本件兩造所爭執而應續予審究者即為：（一）被告有無讓售祭祀公業賴文派下權給另一派下員丙○○?（二）98年1月7日祭祀公業賴文派下員賴有全等18人以書面推舉方式，選任被告為管理人之選任行為，是否違反祭祀公業條例規定而無效?本院茲一一析述如下：
（一）被告有無讓售祭祀公業賴文派下權給另一派下員丙○○?
１、原告主張被告於93年間即將祭祀公業賴文派下權讓售給另一派下員丙○○乙節，雖據其提出原告之母賴江明娟與被告於98年1 月19日之通話紀錄為憑，惟被告對此則辯以：
當時雖有磋商要出售祭祀公業賴文財產權事宜，然並非出售身分權，況且最後也沒有達成交易，至於被告與訴外人賴江明娟的對話，是因為被告不勝其擾，才在電話中隨便敷衍應答，並非真的有出售祭祀公業賴文財產權等語，從而，被告既表明98年1 月19日通話紀錄應答之內容非屬實情，則尚難僅憑該通話譯文逕認被告曾處分祭祀公業賴文派下相關權利，是本件尚應進一步查明被告究竟有無讓售祭祀公業賴文派下權給另一派下員丙○○之事實。
２、嗣經本院傳喚證人丙○○到庭作證結果，證稱：「（祭祀公業賴文是否有派下員將派下權出售給你？）無，本來甲○○（原告）的母親說要賣，但後來沒有賣」、「（有無人白紙黑字說要賣給你？）是有人講，但我嫌太貴所以取消」等語（詳本院98年8 月13日言詞辯論筆錄），經核與被告所辯大致相符，顯見本件被告於93年間雖有與證人丙○○磋商讓售祭祀公業賴文之派下相關權利等事實，惟最後因價格等因素而取消作罷，足認被告並無出售祭祀公業賴文之派下權或喪失派下權之情事甚明；再者，證人丙○○既已明白證述所有磋商均僅在接洽階段，最後並未買受任何祭祀公業賴文之派下權，自亦無原告所述祭祀公業賴文派下員賴有全等18人早已喪失派下員資格，不得選任被告為管理人之情事；此外，原告復自承其未能提出本件被告與證人丙○○間之派下權讓渡書（詳原告98年7月8日民事聲請調查證據狀），另參以倘證人丙○○確已取得被告或其他祭祀公業賴文之派下權，應屬對渠有利之事實，衡諸常情，當無到庭作出否認權利且不利於己供述之理，堪信本件被告應無讓售祭祀公業賴文派下權與證人丙○○之情事至明。
３、另原告雖主張被告於93年間已將祭祀公業賴文派下權讓售與另一派下員丙○○，然於臺灣高等法院臺南分院91年度再更㈣字第1 號確認派下權存在事件中（嗣經最高法院94年度台上字第372 號判決駁回上訴而確定），兩造同為該案件之再審原告，然斯時原告從未主張被告已讓售祭祀公業賴文派下權而喪失派下員身分，故該判決乃確認含兩造在內共24人就祭祀公業賴文之派下權存在，此有民事判決
2 份在卷可參，準此，關於確認被告就祭祀公業賴文之派下權存在之訴，既經判決確定，就該經裁判之訴訟標的即具有既判力，原告自應受前案既判力之拘束，不得再為相反之主張。
（二）98年1月7日祭祀公業賴文派下員賴有全等18人以書面推舉方式，選任被告為管理人之選任行為，是否違反祭祀公業條例而無效?
１、按祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意，祭祀公業條例第16條第4 項定有明文。參之該條文之意旨，祭祀公業管理人之選任方式，至少有下列3 種方式：（一）規約明定選任方式；（二）經祭祀公業派下員大會議決通過；（三）經派下現員過半數之同意。
２、本件祭祀公業賴文因年代久遠，兩造均無法得悉其原始規約有關管理人之選任方式，另祭祀公業賴文亦未曾召開派下員大會選任新管理人各情，均為兩造所不否認，是本件應續予調查者即為：98年1月7日祭祀公業賴文派下員賴有全等18人以書面推舉選任被告為管理人，是否符合上揭「經派下現員過半數之同意」之要件？查本件依前述臺灣高等法院臺南分院91年度再更㈣字第1 號判決（經最高法院94年度台上字第372 號判決駁回上訴而確定）及嘉義市西區區公所公告後備查之祭祀公業賴文派下現員共有23人，此有該民事判決書及嘉義市西區區公所函附之祭祀公業賴文派下現員名冊可參，又祭祀公業賴文派下員賴有全等18人於98年1月7日以書面推舉選任被告為管理人，業已超過派下現員23人之過半數同意，且業經陳報嘉義市西區區公所備查在案，此有嘉義市西區區公所函文及推舉書影本18份在卷可參，準此，被告既經祭祀公業賴文派下現員過半數之同意而當選管理人，自與祭祀公業條例第16條第4 項之規定無違，是被告既擔任祭祀公業賴文之管理人，對於祭祀公業賴文自具有管理權存在，則原告起訴請求確認被告對祭祀公業賴文之管理權不存在，於法自屬無據，應予駁回。
３、至於原告又主張祭祀公業管理人之選任，是派下員大會之職權，並無以書面同意代替之理云云，惟本件祭祀公業賴文選任被告為管理人之方式，並非採行經祭祀公業派下員大會議決通過之方式，而係以經派下現員過半數同意而選任為之，已詳如前述，是被告此部分主張容屬誤會，尚難憑採；況參以對於「派下現員過半數同意」之選任方式，究竟應以口頭、書面或其他方式為之，祭祀公業條例並無特別之規定，則祭祀公業賴文派下員賴有全等18人以「書面」同意選任被告為管理人，於法自無不可，是原告上開所辯亦無足採。
五、綜上所述，原告主張被告已於93年讓售祭祀公業賴文之派下權，不得擔任祭祀公業賴文之管理人，及98年1月7日以書面推舉被告為祭祀公業賴文管理人之選任方式，因違反祭祀公業條例規定而無效各情，經調查結果，本件並無原告所述被告讓售祭祀公業賴文派下權或選任管理人違反祭祀公業條例規定之情事，因之原告請求確認被告對祭祀公業賴文之管理權不存在，於法自屬無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提未經援用之證據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78 條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 21 日
民一庭法 官 周俞宏以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 1 月 21 日
書記官 劉怡欣