臺灣嘉義地方法院民事判決 98年度重訴字第32號原 告 甲○○訴訟代理人 陳忠鎣律師被 告 乙○○訴訟代理人 何永福律師上列當事人間確認借貸關係不存在等事件，本院於民國99年6 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新台幣捌萬壹仟貳佰捌拾玖元由原告負擔。
事 實
一、原告方面：
（一）聲明：
1.確認原告與被告就坐落嘉義縣○○鎮○○段○○○ ○號面積
572.04平方公尺，持分3 分之1 ，同段601 地號面積23平方公尺，持分3 分之1 暨同段441 地號建號27建物門牌嘉義縣○○鎮○○路東林里31號，本國式平房木造住宅，面積176.18平方公尺，持分3 分之1 ；同地段建號27棟次1本國式平房木造住宅面積57.07 平方公尺，持分3 分之1；同地段建號27棟次2 本國式平房木造住宅面積57.07 平方公尺，持分3 分之1 ，於83年4 月27日登記，所為擔保之債權金額7 佰萬元最高限額消費借貸關係不存在。
2.被告應將上開土地及建物於83年4 月26日收件，以嘉義縣大林地政事務所林地登字第06725 號，於83年4 月27日所為之抵押權設定登記予以塗銷，回復為原告甲○○所有之名義。
3.被告應給付原告新台幣捌佰壹拾萬參仟陸佰陸拾捌元，及自本起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
4.訴訟費用由被告負擔。
（二）陳述：
1.原告與被告係叔姪關係，原告於83年8 月離開台灣之前，為確保在美國ＰＲＯＰＥＴ ＵＳＡＩＮＣ能繼續獲得農民銀行嘉義分行的授信支持，更完整地維持農民銀行的抵押權，於83年4 月26日就原告所有前開坐落嘉義縣○○鎮○○段○○○ ○號土地，持分3 分之1 ，同段601 地號土地，持分3 分之1 暨同段441 地號建號27建物門牌嘉義縣○○鎮○○路東林里31號，本國式平房木造住宅，持分3 分之1 ；同地段建號27棟次1 本國式平房木造住宅，持分3分之1 ；同地段建號27棟次2本國式平房木造住宅，持分
3 分之1 ，虛偽增加擔保被告最高限額新台幣（以下同）
700 萬元之債權，並辦理第二順位抵押權登記。再於83年
5 月31日及同年8 月22日分別書立400 萬元、250 萬元假借據及本票，以掩人耳目，詎被告竟於87年4 月24日乘原告人在美國不在台灣之際，向鈞院以消費借貸屆期拒不清償為由聲請強制執行，拍賣上開原告所有抵押物，因無人應買，原告所有上開土地及建物，已於88年12月24日以4,591,000元由被告承受。
2.查上開由原告簽發借據及本票均係假債權，兩造根本沒有消費借貸情事，消費借貸契約無效，從而兩造就上開土地及建物之抵押權設定關係，自始虛偽而不存在，爰請求予以確認兩造借貸關係不存在，並塗銷抵押權設定登記，回復為原告所有之名義。
3.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；而負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害；又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；至以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；民法第184 條第1 項前段、第21
3 條第1 項、第2 項、第215 條、第216 條第1 項、第76
7 條分別定有明文。爰本於所有權作用之除去妨害請求權、侵權行為損害賠償（回復原狀）之法律關係，訴請確認原告與被告借貸關係不存在，被告應將上開土地及建物之抵押權設定登記予以塗銷，回復為原告甲○○所有之名義。
4.原告所有上開土地及建物，已於88年12月24日以4,591,00
0 元由被告承受，被告承受後，已於97年1 月31日將上開
441 地號土地及建物以700 萬元轉賣予不知情何清彥，何清彥再轉賣予不知情王清孝，並移轉登記與第三人王清孝名下，此部分顯已不能回復為原告所有；又不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，查起訴前已被轉賣部分為吉林段441 地號土地，面積計572.04平方公尺，原告持分3 分之1 ，即572.04平方公尺÷3 ＝190.68平方公尺（原告應得部分）；至於每平方公尺市價為若干，有以損害發生時之市價為準，有以加害人應為賠償給付時為準，如應為給付前有具體事實可以獲得較高之交換價格者，應以該較高之價格為準，後說兼具前說之優點，自以採後說較有利於被害人，自應採取後說，惟後說之所謂「應為給付之時」又分三說，甲說以起訴之市價為準，乙說以辯論終結時為準，丙說以執行時為準，乙、丙二說所據之標準具不確定性，甲說以起訴為準具確定性，為兼顧法律秩序之安定，自以採甲說為宜，實務上最高法院64年度第6 次民庭推總會議決議亦採此說；而依最高法院64年度第6 次民庭推總會議決議，每平方公尺市價若干以起訴時為準具確定性，兼顧法律秩序之安定，則上開市價依公告土地現值每平方公尺為32,240元，即190.68平方公尺×32,240元（公告現值）＝6,147,52 3元。
5.又被告於87年4 月24日向 鈞院民事執行處聲請拍賣原告所有上開所示土地及建築物，由該處以87年度執字第2017號拍賣在案，民事執行處於88年12月29日函請嘉義縣財政稅務局民雄分局（以下簡稱財稅局民雄分局）該局原按一般稅率核算土增值稅236 萬5,475 元，被告明知原告長期旅居美國，復基於偽造私文書及詐欺取財之犯意，竟於89年3 月29日偽造原告之名義及署押，並偽造原告之印章，盜蓋於其上後，依土地稅法第9 條、第34條之規定，持向財稅局民雄分局申請按自用住宅用地稅率課徵土地增值稅，自足以生損害於原告之權益及財稅局民雄分局、台灣嘉義地方法院民事執行處之稽核，致財稅局民雄分局誤以為係原告本人申請，而陷於錯誤，重新核定應納土地增值稅為40萬9,330 元其差額195 萬6,145 元部分，開立退稅支票NA0000 000號乙紙，以89年5 月24日嘉縣分二字第89602067號函請台灣嘉義地方法院民事執行處重新分配，台灣嘉義地方法院民事執行處因而亦陷於錯誤，據此重新分配而將上開差額195 萬6,145 元部分由被告詐欺取財得逞，亦嚴重影響原告之權益，被告偽造文書及詐欺罪部分已由原告提出告，前由台灣嘉義地方法院檢察署偵查中。
6.再者，委任事物之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之，其處理權之授與，亦應以文字為之，民法第531 條定有明文，被告於偵查中，一再供述：原告是用電話口頭委託其處理，按自用住宅用地稅率課徵土地增值稅云云，查被告就此部分，一直諉以用電話口頭委託其處理云云，依照上開法條規定，既需要以文字為之，且被告明知原告長期住居於美國，竟於聲請書上，書寫嘉義縣大林鎮住址，按當事人於國外，出具任何證明文件，均應記載經我國駐外領事館簽證特別字樣，此從本件民事起訴委任狀，歷次原告陳述均有我國駐外領事館簽證特別授權字樣，始為完整之委任，被告就此部分辯解，亦與上開規定不符，顯無理由。
7.依原告98年3 月6 日親自書寫並經駐舊金山台北經濟文化辦事處公證聲明書2 紙，依原告聲明書記載：83年5 月30日原告在華南銀行嘉南分行存入被告帳戶400 萬元，同年
5 月31日經嘉南分行開具台灣銀行嘉義分行支票350 萬元及50萬元還給原告，同日原告開具同金額的虛偽借據及本票給被告，同樣83年8 月21日原告在台南區中小企業銀行嘉義分行存入被告帳戶新台幣250 萬元，8 月22日經該銀行匯款到彰銀嘉義分行原告帳戶250 萬元還給原告，同日開具同金額的虛偽借據及本票給被告，上述兩次共650 萬元，並以被告於83年間被告僅是東南水泥公司嘉義分公司的一般職員，被告並無充裕650 萬元資金借給原告。
10.次依原告98年5 月22日親自書寫並經我國駐舊金山台北經濟文化辦事處（金）NO.05332驗證聲明書影印一份，依上開依前開聲明書記載：本人於83年8 月19日及8 月20日分別從玉山商業銀行嘉義分行提領現金200 萬元、90萬元（原告配偶簡俊娥玉山銀行存摺），並於83年8 月19日及8月20日分別以現金190 萬元、80萬元存入台南區中小企業銀行南嘉義分行乙○○帳戶，被告於83年8 月22日在其帳戶支出電匯予彰化銀行嘉義分行原告帳戶250 萬元及提領現金20萬元付給本人，共計270 萬元確實還給本人，可以證明本人確無向被告乙○○借貸250 萬元，此部分並經鈞院向改制後之京城商業銀行興業分行函查，有該分行98年5 月26日致 鈞院函暨所附來往明細表，與原告所主張均相符合。
11.對於被告答辯，原告陳述意見如下：⑴查上開由原告簽發借據及本票均係假債權，兩造根本沒有
消費借貸情事，消費借貸契約無效，誠如原告迭次主張及上述所提出之證據，從而兩造就上開土地及建物之抵押權設定關係，自始虛偽而不存在，事涉原告重大權益，爰請求予以確認兩造借貸關係不存在，並塗銷抵押權設定登記，回復為原告所有之名義，係正當法律行使，被告主張原告之請求欠缺權利保護要件，顯不實在，並無理由。查原告所有唯一田園住宅，於97年6 月間，經由原告之大嫂轉告後，始知悉為被告所盜賣，旋於97年9 月2 日向台灣嘉義地方法院檢察署提起刑事告訴，於檢察官偵查中，並於98年4 月13日向 鈞院提起本件民事起訴，被告主張原告依侵權行為主張損害賠償，應已超過2 年或10年時效期間，容有誤解。又被告主張原告之前對其所告偽造文書、詐欺取財，亦經台灣嘉義地方法院檢察署以不起訴處分在案，查上開不起訴處分，原告即告訴人於收受後，依法提起刑事聲請再議，訴訟代理人已頃接 台灣高等法院台南分院檢察署通知發回續查，⑷矧原告98年5 月22日親自書寫並經我國駐舊金山台北經濟文化辦事處（金）NO.05332驗證聲明書記載：本人在台唯有田園住宅，在不知情之下，為被告所盜賣，心中無限憤怒，豈有可能於89年3 月29日授權其向財稅局民雄分局申請自用住宅用地稅率課徵土地增值稅，被告所言全屬謊言。
12.原告主張卷附台南區中小企銀乙○○交易明細表，固有大筆股票買賣，是李明慧（前東南水泥公司嘉義分公司經理，是原告姑表妹婿，亦是被告姑表姑丈），借用被告人頭來投資買賣股票，完全是李明慧個人的資金，甚至被告根本沒有股票買賣的常識與資金的來源。次查被告80年至85年係擔任東南水泥公司職員，收入有限，而原告則係嘉吉製鞋股份有限公司負責人，在嘉義縣大林鎮、台南縣官田鄉及中國大陸均有設廠，83年間，原告無需向被告調借資金，被告亦無650 萬元資金可借原告，此部分事實，狀請
鈞長向國稅局或嘉義縣稅捐處函查被告80年至85年收入及申報綜合所得稅情節，即可證明被告有無650 萬元資金可借原告週轉。
13.依據原告99年4 月8 日，經我國駐舊金山台北經濟文化辦事處簽證之聲明書記載，矧用原告之聲明書：本人不知道被告在華南銀行和京城銀行興業分行（前台南區中小企業銀行）的帳戶號碼，故上述銀行作存款時相約一齊到銀行櫃臺，由被告填寫存款憑條，由本人交付現款給被告存入，取款時亦相約一齊到銀行櫃臺，在華銀部分由被告填寫簽章2 張取款憑條（分別350 萬元、50萬元）當場還給本人，在京城銀行部分亦相約一齊到銀行櫃臺，由被告填寫簽章2 張取款憑條（分別250 萬元、20萬元），由京城銀行電匯250 萬元到彰化銀行甲○○的帳戶，另現金20萬元共270 萬元還給本人。上述銀行之存款憑條及取款憑條，雖係被告填寫之親筆跡及印鑑章，其現款全部由本人交給被告存入，絕非被告以自己之款項存入上述銀行。
14.準此，被告應賠償原告6,147,523 元（不能回復部分）及1,956,145 元（不當得利），爰訴請確認原告與被告借貸關係不存在，並本於所有權之除去妨害請求權、侵權行為損害賠償（回復原狀）及不當得利返還請求權之法律關係，請求如上，請求判決如訴之聲明。
二、被告方面：
(一)聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.被告如受不利益之判決，願供擔保請准予免為假執行。
(二)陳述
1.原告訴之聲明第一項及第二項部分，因該不動產已非屬於被告所有，與被告間目前並無七百萬元最高限額消費借貸關係及抵押權登記存在，是以原告之請求實欠缺權利保護要件。
2.本件原告依侵權行為主張損害賠償，應已超過2 年或10年時效期間。再且，原告主張被告以偽造文書及詐欺取財方式，申辦自用住宅用地稅率課徵土地增值稅部分，亦經嘉義地檢署不起訴處分在案，顯見原告之主張完全不實。
3.83年5 月31日，原告以臨時需要款項週轉，向被告借用40
0 萬元，此由被告在華南銀行帳戶之往來明細上，在83年
5 月31日確實有分別轉帳350 萬元及50萬元可稽，原告在83年5 月31日始簽發本票二紙及借據兩張給被告，收執為証。83年8 月22日原告又向被告表示需錢週轉，再向被告借貸250 萬元，被告匯款給原告後，原告又書立本票及借據為憑。綜上所述，本件借款確實存在，原告之訴顯無理由。
4.依原告訴訟代理人在97年5月21日代理原告所寄發予被告之律師函文中，曾記載：「…其自民國84年離開台灣後，迄今未曾返台，於89年間自美國電匯2,472,158 元給台端（即被告）繳納增值稅....」，由上述函文，可証明如下事項：88年間被告聲請鈞院拍原告房地時，原告已知此事，且被告在88年12月下旬承受其房地後，原告亦已知情，原告因不忍被告為其代墊土地增值稅，故當時曾主動表示要電匯二百餘萬元之土地增值稅給被告。假設本件系爭抵押借款，若是虛假，何以當時原告不但沒有提出訴訟或異議，反而還主動表示要繳納土地增值稅？事後原告亦食言而肥，並未電匯該筆款項給被告。
5.被告在華南銀行83年5 月30日存入現金400 萬元，經華南銀行98年12月9 日函覆文件，可証存款憑條上確實是被告親筆跡，400 萬元係由被告親自存入，並非原告代為存款，故可認定，該筆款項並非原告交還給被告，而是被告由他處獲取該筆款項或另由他人返還予被告。另83年5 月31日被告確實亦領取350 萬元及50萬元兩筆款項。
6.京城銀行興業分行98年12月16日函文，所有存款憑條及取款憑條均係被告之親筆跡及印鑑章，由此更足以証明係被告以自己之款項存入上述銀行後，再領出電匯給原告作為借款。
理 由
一、按確認法律關係之訴，非原告有既受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文；又「法律關係存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247 條之規定得提起確認之訴，兩造系爭之債權金額，即為構成法律關係之重要內容，如不訴請確認，則上訴人主張之權利是否存在，無法明確，不得謂上訴人在私法上之地位無受侵害之危險，揆諸首開說明，上訴人提起本件確認之訴以排除此項危險，即與上開法條之規定，並無不合。」最高法院52年台上字第1922號著有判例。本件原告主張，兩造間於83年5 月31日、同年8 月22日，通謀虛偽由被告先後貸款350 萬元、50萬元、250 萬元予原告。
並為掩人耳目，復於於83年4 月26日，通謀虛偽以原告所有嘉義縣○○鎮○○段○○○ ○號、同段601 地號，持分各3 分之1 之土地，及原告所有門牌號碼嘉義縣○○鎮○○里○○路○○號，建號27、27棟次1 、27棟次2 ，持分亦各為3 分之
1 等建物為抵押物，擔保最高限額700 萬元之債權額，向嘉義縣大林地政事務所申請設定第二順位抵押權予被告。據上，乃起訴請求確認上開第二順位抵押權所為擔保之700 萬元消費借貸關係不存在。緣原告主張兩造間前揭消費借貸行為因屬通謀虛偽而無效，此為被告所否認，故兩造間就該等法律關係是否存在即有爭執。而本件原告以被告明知兩造間無消費借貸關係存在，卻本於債權人身分聲請法院拍賣抵押物而無權處分其所有系爭441 地號、601 地號土地及前開3 筆建物，致其受有損害，且該等損害因除601 地號土地外之土地、建物均已由善意第三人取得所有權，已無從回復原狀，故而此部請求被告賠償6,147, 523元。原告前開請求被告給付之有無理由，乃繫諸於兩造間前開消費借貸關係是否存在。從而，本件原告訴請確認兩造間以前開抵押權擔保之最高限額700 萬元消費借貸關係不存在，當有即受確認判決之法律上利益，而為法所准許。
二、又，系爭441 、601 地號土地，及建號27、27棟次1 、27棟次2 等建物，其上以被告為第二順位抵押權人之抵押權設定登記，因該等動產由本院民事執行處以87年度執字第2017號民事執行事件六度執行拍賣，由債權人即被告於第六次拍賣以該次拍賣底價4,697,000 元承受取得所有權，故以89年2月25日嘉院昭民執毅字第2017號函通知嘉義縣大林地政事務所塗銷查封登記，並經嘉義縣大林地政事務所以89年3 月4日收件林地速字第3690號依法辦竣並一併塗銷抵押權登記在案等情，已據本院依職權調取本院87年度執字第2017號民事執行卷宗查核屬實。又，建號27、27棟次1 、27棟次2 建物均已因拆除滅失，而由嘉義縣大林地政事務所以97年（08）林地字第022820號、022830號、022840號收件字號刪除建物標示登記資料；而系爭441 地號土地因嗣後分割為441 地號、441 之1 地號、441 之2 地號、441 之3 地號、441 之4地號、441 之5 地號等6 筆土地，目前登記所有權人分別為訴外人王清孝（441 地號、441 之4 地號部分）、何清彥（
441 之1 地號、441 之2 地號、441 之3 地號）、葉沁紜（
44 1之5 地號）等人，均已非被告，又訴外人王清孝、葉沁紜之前手何清彥，係善意由被告處受讓前開土地所有權，縱被告係無權處分人，何清彥亦已因善意受讓而取得土地所有權之情，復為原告於起訴狀自承，及提出相關土地登記謄本、土地、建物異動索引資料在卷。從而，除何清彥已合法取得之441 之1 、441 之2 、441 之3 地號等土地所有權外，其受讓人王清孝、葉沁紜就所分別取得之441 、441 之4 、
441 之5 地號土地所有權均為合法且受法律保護。故本件原告再於98年4 月13日對被告起訴請求塗銷上開土地、建物之抵押權設定登記並回復為原告所有之名義，於法律上顯無理由，無從准許，應予駁回。
三、民事訴訟法第277 條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。本件原告以兩造間之消費借貸、抵押權設定行為均屬虛偽為由，訴請確認系爭抵押權所擔保之最高限額700 萬元之消費借貸關係不存，但為被告所否認，對兩造間前開行為乃屬通謀虛偽此一有利於原告之主張，依該條之規定，應由原告負舉證責任，合先敘明。
四、原告起訴主張：兩造於83年4 月間，以嘉義縣大林地政事務所83年4 月26日林地登字第6725號收件，就原告所有嘉義縣○○鎮○○段○○ ○○號、同段601 地號土地，持分各為3 分之1 ，暨坐落前開441 地號土地上，門牌號碼為嘉義縣○○鎮○○路東林里31號，持分亦各為3 分之1 ，建號27、27棟次1 、27棟次2 等建物，設定擔保最高限額700 萬元債權額之第二順位抵押權予被告；復於同年5 月31日書立350 萬元、50萬元借據各1 紙，簽發同面額之本票各1 張，及於同年
8 月22日書立250 萬元借據並簽發同面額本票等交原告收執。被告於87年4 月24日向本院具狀，以原告向被告借款650萬元屆期未獲清償為由，聲請強制執行，拍賣上開原告所有抵押物，並因無人應買，而由被告於88年12月24日以4,697,
000 元承受前開抵押之2 筆土地、3 筆建物（其中土地部分係以4,591, 000元承受）等情，為被告所不爭執，復有原告被告不爭執為真正之提出之土地建物登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書、借據、本票等件（均為影本，見本院卷第13至26頁）以佐，並經本院依職權調閱本院87年度執字第2017號全案民事執行卷宗核閱屬實，可以認定。原告又主張，上開書立借據及設定抵押權乃屬虛偽，原告未曾向被告借款分文，雖被告名下華南商業銀行嘉南分行帳號000000000000號帳戶曾於83年5 月31日轉帳開立350 萬元、50萬元臺灣銀行嘉義分行支票各1 張交付原告；同年8 月22日被告名下臺南區中小企業銀行嘉義分行（現為京城商業銀行興業分行）帳號0000000000000 號帳戶（新帳號為0000000000 00 號）匯款250 萬元至彰化銀行嘉義分行原告名下帳戶，但實際上乃兩造間以如下方式假造被告借款予原告之假象，即：
（1）83年5 月31日400 萬元借款，先由原告於同年月30日交付被告現金400 萬元，由被告存入名下華南商業銀行嘉南分行前開帳戶後，再於翌日（31日）開立總面額400萬元臺灣銀行嘉義分行支票共2 張交還原告。
（2）83年8 月22日借款則為，原告於83年8 月19日、同年月20日，先後自配偶簡俊娥名下玉山商業銀行嘉義分行帳戶領出現金200 萬元、90萬元，分次其中之190 萬元、80萬元交付被告，被告再於83年8 月19日、同年月20日將之先後存入名下臺南區中小企業銀行嘉義分行帳戶，復於83年8 月22日將其中250 萬元匯還原告彰化銀行嘉義方行帳戶，另20萬元則以提領現金方式交還。
但原告所述上情，均為被告堅決否認，辯稱：確實有借款共
650 萬元給原告，其中400 萬元為被告於83年5 月30日親自存入帳戶，另25 0萬元則為被告於83年8 月19日、同年月20日先後存入現金190 萬元、80萬元後，再電匯其中250 萬元給原告給付借款，借出款項均是被告所有，並非原告提供資金等語。經查，被告曾於83年5 月30日、83年8 月19日、83年8 月20日先後書立存款憑條，將現金400 萬元、190 萬元、80萬元存入名下華南商業銀行嘉南分行、臺南區中小企業銀行嘉義分行帳戶之情，已經本院函查各該銀行據覆屬實（見本院卷第243 頁至247 頁華南商業銀行嘉南分行覆函、第
253 頁至256 頁京城商業銀行興業分行覆函），原告亦自承前開各該存款憑條確實係被告親筆書寫之情（見本院卷第28
8 頁至294 頁所附民事準備書狀（三））在卷。故被告上開所辯借出款項均為自己所有等語，已非無據。再原告就所指於83年5 月30日交付被告現金400 萬元之情，迄未據提任何證據資料以佐，已難信憑。雖原告就所為提供被告83年8 月22日借款資金之主張，提出被告不爭執之原告配偶簡俊娥名下玉山銀行活期儲蓄存款存摺節本為證，但觀諸存摺節本所示交易明細（見本院卷第213 頁至217 頁），僅可得知該帳戶確實曾於83年8 月19日、同年月20日經人分別領出現金20
0 萬元、90萬元，但與被告名下臺南區中小企銀嘉義分行帳戶交易明細所示，該帳戶於83年8 月19日、同年月20日存入之金額分別係190 萬元、80萬元，金額已然有異；又自訴外人簡俊娥帳戶提領之現金總額為270 萬元，復與上述被告名下臺南區中小企業銀行帳戶交易明細及該行83年8 月22 日跨行匯出匯款申請書顯示（見本院卷第61頁），被告係以電匯方式匯款250 萬元至原告名下彰化銀行嘉義分行等情亦相歧異，難認訴外人簡俊娥帳戶前開款項提領與被告前開匯款予原告有關。且原告就所述兩造於83年8 月22日之資金往返情節，起先係稱：先由原告於83年8 月21日將250 萬元存入被告帳戶，再由被告於同年月22日以匯款入戶方式，將250萬元返還原告等語（見本院卷第52頁至56頁）；當被告於98年5 月12日到院辯稱：確有借錢共650 萬元給原告等語，並提出名下臺南區中小企業銀行嘉義分行活期儲蓄存款存摺節本為佐後，就83年8 月22日該筆資金流向改稱如上，且就被告「交還資金」之方式、金額，除先前所述被告電匯250 萬元返還原告之外，補稱：被告另有於同日提領現金20萬元交還原告等語（見本院卷第49頁至51頁、第64頁至68頁、第20
5 頁至206 頁、第21 1頁至212 頁）。就單一事件說法明顯不一，實有臨訟附和卷內客觀事證拼湊、編纂之疑義，而不可採。此外，據被告提出為原告訴訟代理人當庭自承真正之97年5 月21日（97）律字第010 號陳忠鎣律師事務所函第二段記載內容可知（見本院卷第272 頁），原告於函文中自述：原告自84年離開臺灣後，迄今未曾返台，於89年間自美國電匯2,472,158 元給被告繳納增值稅等語，所述增值稅金額適與嘉義縣稅捐稽徵處民雄分處於89年1 月19日以嘉縣稅分二字第89200356號函通知本院民事執行處，就系爭441 地號、601 地號土地所核算之土地增值稅額分毫不差（見本院87年度執字第2017號卷）。足見原告對於被告聲請法院拍賣前開抵押不動產，嗣後並以執行債權人身分依第六次拍賣之拍賣底價承受該等執行標的物等情早已知悉，自原告述稱電匯執行標的物應繳之土地增值稅予被告此節，更可得知原告此部所為，形式上雖為繳交上開被拍賣土地應負擔之土地增值稅，卻使被告可獲實現之債權總額擴大，實質上應為債務清償行為。倘原告主張其與被告間系爭消費借貸、抵押權設定均屬虛偽之情為真，則從89年間起，原告透過律師於97年5月21日以前開函文告知被告：如被告不於接獲函文15日內洽談歸還原告稅捐主管機關所退之1,956, 145元土地增值稅款（詳後述），將依法追訴民事、刑事責任等語為止，對於其所有前開土地、建物遭被告拍賣進而喪失所有權之重大侵害行為，原告竟容認歷時8 年有餘，期間未循任何法律途徑以圖救濟，甚而以電匯方式支付系爭441 地號土地、601 地號土地由被告承受所需繳納之土地增值稅款，實與常情顯然違背，殊難令人置信。綜上所述，原告主張其與被告間之消費借貸行為、抵押權設定行為均屬通謀虛偽而無效，與本件客觀事證顯相違背，為不可採。被告確實曾於83年5 月31日、同年8 月22日，先後借款給原告總計650 萬元，並由原告設定前開第二順位抵押權以為擔保之情，可以認定。從而，被告於87年4 月24日，本於抵押權人身分，以遭原告積欠650萬元屆期未受清償為由，聲請本院民事執行處查封拍賣系爭抵押物以就賣得價金優先受償，復於88年12月24日第六次拍賣時因無人承買，本於執行債權人身分以該次拍賣底價4,697,000 元承受取得系爭抵押物所有權後，再出賣系爭441 地號土地、建號27、27棟次1 、27棟次2 建物等予訴外人何清彥，並移轉所有權予之，自無不法侵害原告權利可言。原告起訴請求確認兩造間以系爭抵押權擔保之最高限額700 萬元消費借貸關係不存在；並主張被告因買賣關係而移轉前揭不動產所有權予訴外人何清彥，係不法侵害原告權利，且因所受損害無從回復，故依民法第18 4條第1 項前段、第213 條第1 項、第2 項、第215 條、第216 條第1 項等規定，請求被告給付6,147, 523元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，均於法不合，不應准許。
五、原告復主張，被告於89年3 月29日以原告名義填具申請書，向嘉義縣稅捐稽徵處民雄分處申請按自用住宅稅率課徵土地增值稅，經該稅捐主管機關重新核定系爭441 地號土地應納之土地增值稅為409,330 元，並開立退稅支票退還稅款差額1,956,145 元，以89年5 月24日嘉縣稅分二字第89602067號函文通知本院民事執行處將前開退稅稅款重新分配予被告等情，為被告所不爭執，並有原告提出之出售土地改按自用住宅稅率申請書影本在卷（見本院卷第34頁），及本院依職權調取本院民事執行處89年度執字第3847號案卷查核屬實，可以認定。原告再以：被告係冒用原告名義，偽造原告印章蓋用於前開申請書，並偽造原告署押於其上，使前開稅捐主管機關誤認確為原告申請而陷於錯誤，發函通知本院民事執行處重新分配前述退稅款予被告，被告無法律上原因獲得1,956,145 元之利益，故本於不當得利之法律關係，請求被告返還前開金額等語。但被告堅決否認有何不法，而以：以原告名義向稅捐主管機關為前開申請，並在申請書上簽名、蓋章，均已事先獲得原告授權，並非冒名申請等語置辯。如上所述，兩造間之消費借貸關係、抵押權設定均屬真實，被告聲請拍賣系爭抵押物就其價金受償，亦為原告所默許。而原告積欠被告之650 萬元消費借貸債務，經本院民事執行處於89年3 月8 日實行分配強制執行金額結果，尚餘4,471,561 元債款未為清償（見本院87年度執字第2017號案卷所附本院民事執行處89年3 月8 日強制執行金額計算書分配表）。雖原告曾於89年間以電匯前述土地增值稅款給被告方式清償部分債務，惟加計被告依上述強制執行程序獲致分配之2,028,43
9 元，原告對於被告仍有總計1,999,403 元之消費借貸債務未為清償，被告對於前開系爭441 號土地增值稅退稅款全額優先分配受償，自有法律上原因，並無不當得利可言。又系爭441 地號土地依自用住宅稅率計徵土地增值稅而獲退稅，被告固可因獲分配退稅款而實現其債權，但於原告，亦可獲致消極財產減少之利益，被告辯稱原告授權代為申請退稅，於情理並不違背，並非全無依據。再參酌原告、被告誼屬叔姪至親，原告自84年間出國後迄今未曾返國，卻可精確知悉系爭441 地號、601 地號土地應繳之土地增值稅稅款金額，本院自可合理推斷被告於原告出國後依然與之保持密切聯繫，原告當係經由被告轉知得悉系爭土地增值稅款金額；又本件申請系爭441 號土地改按自用住宅稅率計徵增值稅，需備具書面文件提出於主管機關，苟係冒名為之，追查實際行為人甚為容易，被告身為原告姪女，犯行若遭揭穿，勢將無從逃匿；未為退稅申請，被告仍得就未獲清償之債權餘額循法律途徑獲致滿足，原告縱能隱瞞被告私下申請退稅，所獲之退稅款在全部執行債權人之債權未完全受償之前，仍將由法院重新分配於執行債權人，被告並非至愚之人，又豈會甘冒行使偽造私文書之罪責，於未獲授權情況下，貿然假冒原告名義向嘉義縣稅捐稽徵處民雄分處申請退稅。被告辯稱透過電話聯繫取得原告授權申請退稅等語之情，應屬可採。被告係本於債權人身分取得本院民事執行處重新分配之1,956,14
5 元土地增值稅差額退稅款，自有法律上原因，原告主張依民法第179 條不當得利之法律關係，訴請被告返還此部金額及依年息5 ％計算之遲延利息，亦屬無據，為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告本於侵權行為、不當得利法律關係，及所有權（妨害除去）之作用，請求確認兩造間以系爭抵押權擔保之最高限額700 萬元消費借貸關係不存在；塗銷被告於系爭土地、建物之第二順位抵押權設定登記而回復原告所有名義；並命被告給付原告8,103,668 元，及自起訴狀送達之翌日至清償日止，按週年利率百分之5 計算利息，均無理由，不應准許，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1 項定有明文。本件第一審裁判費81,289元，應由敗訴之原告負擔，是本件訴訟費用額確定如主文第2 項所示。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 15 日
民二庭法 官 陳思睿以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 7 月 15 日
書記官 張富喆