臺灣嘉義地方法院民事判決 98年度重訴字第63號原 告 旭揚建設有限公司法定代理人 戊○○原 告 甲○○共 同訴訟代理人 顏伯奇律師被 告 乙○○訴訟代理人 黃逸柔律師訴訟代理人 丙○○上列當事人間塗銷所有權移轉登記事件，本院於民國99年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起，其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回；再按訴經撤回者，視同未起訴，民事訴訟法第262條第1項、第4項及第263條第1 項前段分別定有明文。本件原告旭揚建設有限公司（下稱旭揚公司）及甲○○起訴時原以被告乙○○及臺灣銀行股份有限公司（下稱臺灣銀行）為共同被告，嗣於民國98年10月19日日）原告2 人又以書狀撤回對臺灣銀行之起訴，並經臺灣銀行及被告乙○○同意，是原告2 人前揭撤回起訴，自生效力，是本件被告僅餘乙○○1人，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）被告於95年2 月間，向原告旭揚公司購買「國家藝墅園區編號P6」之建物（下稱系爭P6建物）、其他設施（嘉義縣太保市○○段1264建號、1265建號、1266建號、1348建號）及原告甲○○所有之基地（嘉義縣太保市○○段213 之
145 地號、213之228地號、213之245地號、213之248地號、213之260地號、213之343地號土地，以下通稱系爭P6房地），雙方簽有房屋（預定）買賣契約書1 份（下稱系爭買賣契約），約定買賣總價金為新台幣（下同）950 萬元，被告雖已給付期款275萬元，惟其餘675萬元之價款，雙方協議其中665萬元由銀行貸款支付。原告2人已依約於96年2月9日將系爭P6房地所有權移轉予被告，惟在原告等向臺灣銀行辦理撥款手續時，被告竟向臺灣銀行擋款250 萬元，致使原告等無法取得665 萬元，使該次貸款手續失敗。原告等另於97年10月31日發函要求被告提供貸款資料重辦貸款，豈知被告於97年11月11日回函以行使瑕疵擔保之減少價金請求權，僅同意貸款525 萬元，除違反民法瑕疵擔保規定外，亦與系爭貸款協議書第3 條之約定相左，即原告等將房地產權移轉登記予被告，被告即有義務同意貸款銀行辦理撥款，不得以未完成交屋拒絕撥款，被告明顯違反此約定。
（二）又依據系爭買賣契約第19條第2 項「甲方（被告）違反本約及相關規定時，乙方（原告）得限期甲方依約履行，逾期得要求按日各該應繳款項萬分之5 計付遲延利息，如仍不配合，乙方得解除契約。解約時甲方應賠償依房地總價百分之30計算之違約金予乙方，但賠償金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限」，原告等於97年12月29日以朴子祥和郵局143號存證信函、98年6月5日朴子郵局258號存證信函向被告為解除買賣契約之意思表示，被告均已收受該存證信函。按民法第259條第1項規定「契約解除時，由他方所受領之給付物，應返還之」，原告等自得訴請被告乙○○將系爭房地所有權移轉登記予原告等。綜上，原告等自得請求被告等辦理所有權移轉登記登記，為此，爰依法提起本訴，並聲明：㈠被告應將嘉義縣太保市○○段1264建號、1265建號、1266 建號、1348 建號之建物辦理所有權移轉登記予原告旭揚公司；㈡被告應將嘉義縣太保市○○段213之145地號、213之228地號、213之245 地號、213之248地號、213之260地號、213之343 地號土地辦理所有權移轉登記予原告甲○○；㈢訴訟費用由被告負擔。
（三）對被告抗辯所為之陳述：
１、本件原告等將系爭P6房地所有權移轉被告時，已屆清償期，被告拒付貸款，應負給付遲延責任：
查系爭買賣契約約定之貸款金額為665 萬元，由貸款協議書第3 條「乙方（原告）於所有權移轉完畢即可依本附件第1 條之委託之約定，乙方（原告）逕向貸款機構辦妥撥款」可知，上揭貸款之清償期限為土地及房屋所有移轉時，被告拒絕給付665 萬元，則被告自應負起遲延給付責任。又依契約第13條第3 項約定「甲方（被告）予乙方（原告）通知土地、房屋產權登記前應履行下列義務：交付辦理產權登記及貸款相關文件，預繳各項稅規費，預立取款或委託撥付文件」，被告均已交付予原告等，可認為被告已同意給付665 萬元之貸款予原告等，故被告稱房屋自始均有諸多瑕疵，不願給付665萬元予原告等，並非事實。
２、至於被告主張交屋前系爭P6建物有瑕疵，可主張民法第359條減少價金云云：
（1）依據系爭買賣契約第14條第2 項約定「交屋時，甲方（被告）應繳清本契約所有之應付款項及費用」可知，被告於交屋前，有先給付665 萬元貸款之義務，原告等始負有交屋之義務，此義務包含契約書第14條第1 項之「原告通知交屋義務」及同條第3 項「被告要求原告修繕之權利」（交付無瑕疵物之義務）。故依據上述貸款協議，被告於原告將房地所有權移轉被告時，即應給付貸款665 萬元，並「同意絕不以交屋完成前拒絕撥款為藉口」，今原告依照貸款協議書第4 條將系爭P6房地所有權移轉登記予被告，已生停止條件成就之效力，被告負有撥付665 萬元貸款之義務，故被告有撥付貸款之「先給付義務」，原告始負有交付無瑕疵物之義務，被告未履行先給付義務，豈可主張買賣標的物有瑕疵呢？實有先後義務倒置之錯誤。因此，基於民法264 條之同時履行抗辯權規定，被告未履行先給付義務，無權行使瑕疵擔保之減少價金請求權。
（2）按民法第366 條「以特約免除或限制出賣人關於權利或物之瑕疵擔保義務者，如出賣人故意不告知其瑕疵，其特約為無效」規定，該條之立法理由為「瑕疵擔保之義務，因買受人之利益而設，故有免除義務或加以限制之特約，當然有效」。查貸款協議書第3 條約定「乙方（原告）於所有權移轉完畢即可依本附件第1 條之委託之約定，乙方逕向貸款機構辦妥撥款，甲方（被告）應即依與貸款機構之約定，按期攤還本息並同意絕不以交屋完成前拒絕撥款為藉口，而對本買賣房屋故為有所瑕疵之主張」。由此協議內容觀之，被告不得以房屋有瑕疵拒絕貸款給付，而今被告主張瑕疵擔保之減少價金，與上揭貸款協議書及民法第366條之意旨相違背。
３、退步言，縱認兩造無前述不得主張瑕疵擔保之協議拘束，本件系爭P6房地未危險移轉，亦不得主張減少買賣價金：
（1）被告於95年6 月22日兩造初驗時於點交紀錄表上載稱「屋內漏水」情形，原告等即進行改善；95年10月13日嘉義縣政府消費爭議調解委員會時，會議紀錄確認僅剩下「漏水部分相對人於中華民國95年11月10日完成修護。房屋漏水部分試水時通知申請人」、「廚具品質及內裝五金、配件部分相對人中華民國95年11月10日完成修補」等事項，若無原告等之修繕意願及積極作為，豈可能減少剩下如調解紀錄表不滿意之事項，又關於漏水部分，在調解會議後，原告等即委由宏志水電工程行承包，該工程行施以水管防漏工程，全部施作完畢後，請被告至現場確認已修復無滲漏水，被告始與訴外人丙○○於95年11月24日向臺灣銀行申請665 萬元之貸款。後被告又稱該水管防漏工程會導致毒性，原告等亦已委託施工單位出具證明書確認無毒，惟被告於96年5 月24日在嘉義縣義竹鄉調解委員會時，仍主張該工程有毒，明顯刁難原告等。再者，原告等亦曾多次向被告表示願意修繕之意思，被告以鑑定需要保持原狀為由，不同意原告等修繕，原告等只好於97年10月26日鑑定完畢後，於97年11月4日以嘉義玉山郵局01037號存證信函告知原告等願意修繕之意願，惟被告不置理。被告逕稱原告等拒絕修繕，與事實不符，故被告抗辯於交屋前可主張瑕疵擔保請求權，自屬不可採。
（2）按民法第354 條規定「減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵」，被告於本院96年度重訴字第59號案件乃主張屋內有諸多瑕疵，惟依據上揭規定，被告於該案件主張減少價金必須符合「瑕疵」之要件，原告等於該案件抗辯被告之主張需符合上揭要件始可請求減少價金，原告等並未稱拒絕修繕，且訴訟中業向被告訴訟代理人表示協同修繕之表示，因被告之訴訟代理人以鑑定人尚未鑑定要求不得修繕，原告等遂於97年10月31日以嘉義玉山郵局第1037號存證信函表示「針對被告反應工程問題，未曾拒絕修繕，因被告表示尚有訴訟保留證據之疑慮，導致原告無法修繕，鑑定工作於97年10月26日完成，已無上述之慮，原告等再度告知被告，原告因願意持續修繕工作，要求被告應於7日內告知修護之事項，違者，視為拒絕修繕」，足見原告等未有拒絕修繕之情，被告主張原告等並無修繕意願，主張可於危險移轉前主張減少價金，容有誤會。
（3）次按最高法院98年度台上字第1214號民事判決意旨「民法第365 條規定，買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第356 條規定為通知後6個月間不行使或自物之交付時起經過5年而消滅。前項關於6 個月期間之規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之。上訴人遲至97年1 月18日始以準備書狀為解除契約之意思表示，顯逾民法第365條規定之6個月期間，則上訴人所為解除契約之意思表示，應不合法」。查本件被告乃於「95年6 月22日」初驗時提出滲漏水之情形，遲至96年4月4日被告以嘉義中山路郵局248 號存證信函告知因系爭P6房地瑕疵減少價金100 萬元，明顯已超過民法第365條第1項6 個月之時效，依據上述規定及判決意旨，被告自不得請求減少價金請求權。
４、依行政院所公佈之預售屋買賣定型化應記載事項第19點規定「買賣契約如訂有交屋保留款者，於產權移轉登記完竣並由金融機構設定抵押權後，除有輻射鋼筋、未經處理之海砂或其他縱經修繕仍無法達到應有使用功能之重大瑕疵外，買方不得通知金融機構終止撥付前條貸款予賣方」，查本件契約之價金給付並未有交屋保留款之約定，被告自不得引用上揭規定主張貸款協議書第3 條違反消費者保護法，據此主張向銀行終止撥款予原告等。且縱有上揭規定之適用，仍具有「縱經修繕仍無法達到應有使用功能之重大瑕疵」之情形，惟被告所提出之需修繕之事由，並非無法修繕之重大瑕疵，與被告可向銀行終止撥款之情形相去甚遠。被告主張適用預售屋買賣定型化應記載事項第19點，要件不相符，自不可採。
５、次依預售屋買賣定型化應記載事項第13點規定「買方就本契約所載之房屋有瑕疵或未盡事宜，載明於驗收單上要求賣方限期完成修繕，並得於自備款部分保留房地總價百分之5 作為交屋保留款」，查本件爭議乃被告拒絕撥付「銀行貸款」，上述規定乃「自備款」之給付保留，兩者乃不同款項類別，被告亦不得引用上揭規定主張貸款協議書第
3 條違反消費者保護法無效，而拒絕撥付銀行貸款。上揭貸款協議書第4 條之條款亦無違反預售屋買賣定型化「不應記載事項」，該約款自屬有效而拘束雙方，被告自不得以瑕疵之價金減少請求權為由，拒絕撥付貸款予原告等。
６、又被告抗辯有「95年10月13日嘉義縣政府消費爭議調解委員會協議改善內容」之瑕疵，亦與民法第356 條規定不符：
（1）95年6 月22日兩造進行驗收，被告對於屋況已有了解，95年10月13日於嘉義縣政府消費者保護官（下稱消保官）處進行調解時，兩造確認「系爭房屋應改善項目」之協議。
（2）按民法第356 條規定「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物」，其立法意旨「謹按標的物之價值及效用，有無滅失或減少之瑕疵，在出賣人固應負瑕疵擔保之義務，在買受人亦應負檢查及通知之責任。其怠於通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，應視為承認其所受領之物，蓋以對於標的物瑕疵之擔保，以從速決定為宜，不應使出賣人久負不可知之責任也」。
（3）且系爭買賣契約第12條亦約定「通知甲方（被告）進行驗收手續，甲方就本契約所載之房屋有瑕疵未盡事宜，得載明於驗收單上要求乙方（原告）限期完成修繕」，因此，雙方對於提出瑕疵之時間亦有所約定。
（4）被告95年6 月22日驗收時已了解屋況，未於95年10月13日調解會提出之瑕疵，遲至96年5 月28日始向本院起訴主張其他之瑕疵，從驗收至提出新的瑕疵，將近1 年之久，明顯已違反民法第356 條及系爭契約第12條之約定，除95年10月13日調解會所確認之瑕疵外，應視為被告「承認其所受領之房屋」，原告主張就「95年10月13日調解會兩造所確認之瑕疵」，已經修復完成，自屬可採。
（5）至於被告抗辯95年10月13日調解會紀錄所稱「其他共同議題擇期再議」乃指房屋尚有其他瑕疵云云，惟：該紀錄所稱其他共同議題乃指「其他同日調解之住戶」與所提出相同之議題而言，並非被告所購房屋之瑕疵。
７、被告復主張臺灣銀行會拒絕核撥665 萬元貸款乃系爭土地上有原告甲○○及第三人樂揚建設公司所設定之抵押權云云，惟：
（1）95年11月24日被告擔任借款人及訴外人丙○○為連帶保證人向臺灣銀行申請665 萬元之貸款，同日由臺灣銀行完成徵信、初審、複審及核定上揭貸款。
（2）嗣因被告通知臺灣銀行系爭P6建物有漏水要求保留250 萬元不撥款，96年5 月10日臺灣銀行太保分行以太保營字第09600022201號函表示「由原告96年5月8日北港郵局第105號存證信函表示，提供之擔保品（指系爭P6房地）因建築瑕疵問題與建設公司尚存有爭議，基此疑慮，本分行歉難同意貸款申請」，明確指稱乃因被告向銀行所為瑕疵擔保之意思表示，銀行才會拒絕撥款，並非上揭土地上有原告甲○○及第三人樂揚建設公司所設定之抵押權，且臺灣銀行95年11月24日核准上揭貸款，已有上揭抵押權存在，仍准予貸款，益證銀行拒絕撥款非土地上有原告甲○○及第三人樂揚建設公司所設定之抵押權。況且，被告之訴訟代理人於另案亦稱乃伊所主張之建物瑕疵始導致拒絕撥款等語。
８、退步言，縱認被告於本院96年度重訴字第59號民事請求減少150 萬元之主張全部勝訴，然被告當時乃向臺灣銀行告知保留250 萬元不撥款，與被告起訴之金額相距甚大，換言之，此差距100 萬元，被告拒絕撥款，亦屬違反貸款協議書第4條約定，確屬違約情事，依據貸款協議書第7條約定視同全部違約，原告自可依據系爭契約第19條解除契約。
二、被告則抗辯以：
（一）原告等初於95年7 月（尚未辦理產權登記）即通知被告驗屋，因該屋興建過程中被告常前往了解施工進度及品質，且因被告從事室內裝潢業，亦受託為已交屋之住戶裝修室內，發現每戶多有滲漏水現象，施工品質亦不良之情形，更遑論建物外觀與原告之樣品屋差距甚大，被告因之特別留意屋況，於試水後居然自2 樓以上之樓梯間均會滲水並留下水痕處處，然樓梯間並無管線經過卻會滲水，問題不可謂不大，其他尚發現諸多工程瑕疵，以3 樓衛浴間之門無法裝上最為離譜（至今仍無門），被告乃要求改善之，原告等工程人員亦當場承諾，且於95年10月13日嘉義縣政府消保官調解時，原告等所派代表亦承諾95年11月10日就漏水部分需完成修護並試水。惟直至原告等於95年12月30日寄交交屋通知（又於96年1月2日通知更正交屋日於產權移轉後再通知）予被告期間，均未獲改善，且亦未再寄發交屋通知。被告乃於96年4 月4日及同年4月19日寄發存證信函，依瑕疵擔保之相關規定行使價金減少之權利，原告等於96年4 月26日存證信函否認有被告所指之瑕疵存在（內載已於95年11月7 日寄發交屋通知與事實不符），因雙方爭議無法調解，被告為保權益暨有交屋入住之急迫性，乃不得已於96年5 月28日，起訴確認原告等就系爭買賣尾款價金於150 萬元之範圍內之價金請求權不存在，而行使減少買賣價金150 萬元之權利（現於本院96年重訴字第59號松股審理中），俾利後續價金給付及交屋之進程。期間雙方雖曾於96年6 月15日再次於嘉義縣政府消保官處調解，惟調解不成立，原告等至今仍亦否認被告買受之建物有漏水等瑕疵存在，則原告等於系爭特定買賣標的物危險交付前，否認有瑕疵存在，並拒絕修繕之意思至明。依最高法院91年度台上字第131號及86年度台上字第2398 號裁判要旨可知，被告當得援依瑕疵擔保之相關規定，行使價金減少請求權，而拒絕給付所減少之價金。
（二）被告於行使價金減少請求權後，96年5月3日即要求貸款銀行即臺灣銀行太保分行先行撥款425 萬元（主張減少價金暨原告等未完全給付之損害賠償合計共250 萬元應扣除）給原告等，因遭銀行以未全額撥款建商不同意而拒絕，被告隨即於96年5月8日去函臺灣銀行太保分行及原告等，要求銀行撥款及通知原告等表明被告撥款之意願，臺灣銀行太保分行於96年5 月10日函覆稱：「二、…本分行受理客戶消費者貸款之申請，尚需經徵信調查及擔保品鑑估等授信審核程序後，始得依規定為核貸與否之准駁。三、由台端存證信函內容可知，台端所提供之擔保品因建築瑕疵問題與建設公司間尚存爭議，基此疑慮，本分行歉難同意台端之貸款申請」，原告等乃於97年10月31日再次要求被告提供貸款資料重辦貸款，被告亦同意於525 萬元之價金範圍內辦理撥款，並以存證信函回覆之，然原告等不同意，才因之未能申貸撥款，故被告並無違約之情事。
（三）原告等自於95年7月初次驗屋後至被告96年5月起訴為止，此段期間內均否認建物有瑕疵須負瑕疵擔保之情事存在，則被告依法行使價金減少請求權於法並無不合。至於原告等於確認之訴進行鑑定程序中始發函（嘉義玉山郵局存證號碼第1037）表示願意修繕，亦未陳明願意依被告於起訴狀中所主張修繕之項目及範圍維修繕，且建物瑕疵既在建築師鑑定尚未提出鑑定報告暨法院審理釐清中，為免修繕後又產生爭議，當無於此際加以修繕之必要及可能，原告等於97年10月31日發函表達願意持續進行修繕工作云云，乃係為規避最高法院裁判意旨之適用，被告當無答應原告等繼續修繕之理。另原告等於98年6月5日解除契約買賣契約被告不同意，亦無理由，故原告之訴當無理由應予以駁回。
（四）系爭買賣契約附件二「貸款協議書」第3 條之約定內容，有違消費者保護法（下稱消保法）第11、12、14、17條及消費者保護法施行細則（下稱施行細則）第15之規定，故依同法第16條之規定應屬無效：
１、「貸款協議書」第3 條之約款，就原告等所載「同意絕不以交屋完成前拒絕撥款為藉口，而對本買賣房地故為有所瑕疵之主張，並不得拒絕或遲延辦理交屋及繳付貸款利息，否則即視為違約」之部分，上開約定涵義應解讀為：買方不得無故主張房屋有瑕疵而作為拒絕撥款之藉口。則此所謂之「故為」當應指買方明知房屋無瑕疵，卻仍主張房屋有瑕疵作為拒絕撥款之理由，倘房屋確有瑕疵，則買方非不得主張賣方應盡修繕之義務，於修繕完成前拒絕撥款。蓋所謂「藉口」其涵義乃為「託辭」，即並非真正之理由。否則該條款只需載明：「賣方於產權移轉後，買方即應無條件辦理撥款，不得以任何理由拒絕」即可，又何需針對瑕疵部分特別約定？故依消保法第11條第2 項之規定，被告主張上開「貸款協議書」第3 條之約款，其約定真意應為：買方不得於明知房屋無瑕疵之情況下，仍以房屋有瑕疵為由拒絕撥款。
２、上開「貸款協議書」第3 條之約款，倘如原告等所主張係指：賣方絕對不能主張房屋有瑕疵即需無條件辦理撥款，則此約定明顯有違消保法第17條及該法施行細則第15條之規定，蓋依行政院消費者保護委員會第80次委員會議通過之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」（中華民國90年9月3 日內政部台（九十）內中地字第9083626號公告-自公告6個月後生效）其中即明載：「十四、驗收：賣方依約完成本戶一切主建物、附屬建物之設備及領得使用執照並接通自來水、電力、於有天然瓦斯地區，並應達成瓦斯配管之可接通狀態及完成契約、廣告圖說所示之設施後，應通知買方進行驗收手續。買方就本契約所載之房屋有瑕疵或未盡事宜，載明於驗收單上要求賣方限期完成修繕，並得於自備款部分保留房地總價百分之五作為交屋保留款」、「十九、貸款撥付：買賣契約如訂有交屋保留款者，於產權登記完竣並由金融機關設定抵押權後，除有輻射鋼筋、未經處理之海砂或其他縱經修繕仍無法達到應有使用功能之重大瑕疵外，買方不得通知金融機關終止撥付前條貸款予賣方」。故而買方當得以主張瑕疵擔保責任，要求賣方復修繕義務並得保留房地總價百分之5 作為交屋保留款暨調整銀行貸款之撥款金額，系爭買賣契約附約「貸款協議書」第3 條之約定內容，與上開應記載事項有違者，應屬無效之約定，此觀消費者保護法上開第11條、第17條、消費者保護法施行細則第15條之文義即明。
３、又上開「貸款協議書」第3 條之約款，倘如原告等所主張係指：賣方絕對不能主張房屋有瑕疵而需無條件辦理撥款。則此約定亦明顯有違消保法第12、14條之公平誠信及平等互惠原則：
（1）按在預售屋交易過程中，由於買賣契約書多為建築投資業者事先單方擬定，而買賣標的之建物又尚未具體成形，就相關契約資訊內容及如何履約而言，建築投資業者無疑為具優勢地位之一方。而購屋常為一般民眾一生最昂貴之消費，對於支出數百萬元乃至上千萬元購得之房屋，其居住品質，包含房屋之使用效能不打折、經濟價值與所支出之價金相當、公共設施及周邊設備之合法安全，自屬必然之要求。房屋滲、漏水，對任何一個居住或使用者而言，均屬十分難以接受之居住品質，實務上亦均認房屋滲、漏水即屬瑕疵，買方當得主張賣方需負瑕疵擔保責任。
（2）又因房屋滲、漏水之原因眾多，而建物長久滲漏水將導致建物牆壁產生壁癌、甚至主體鋼筋銹蝕而影響建物結構之安全，故而修繕之程度或有可能花費百萬元以上之鉅資，倘買方無法主張同時履行抗辯，而需先行繳交全部價金後才得以主張減少價金，則賣方暨已收足買賣價金對瑕疵之修補當不重視，而將一再延迨並可被動等待買方提出訴訟，待訴訟確定後再行修繕，然就建物之瑕疵訴訟動輒需歷經三審甚或更審才能確定，對購屋居住之買方，令其需一邊居於品質不佳之建物，又需繳交高額房貸利息及付費提出訴訟而言，何其殘忍不公；反觀賣方既以興建房屋販賣為業，就避免建物之瑕疵產生當有相當之專業認知及技術才對。惟賣方既於施作過程未能盡其注意義務致使建物產生瑕疵，當應承受買方行使同時履行抗辯等權利，才符平等互惠原則。又賣方既以興建房屋販賣為業，就建物之瑕疵產生有相當之專業認知，然消費者卻無此專業之認知可自行評估，而能與賣方就建物瑕疵部份之約定得以武器平等的做磋商，故倘賣方拒絕買方得以建物有漏水等瑕疵為由減少價金及調整撥款金額，當屬令買方「應負擔非其所能控制之危險者」之情事，依上開消保法之規定自屬違反平等互惠原則無訛。
（3）末按「買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，除有顯失公平之情形外，買受人得解除契約，民法第359 條規定甚明。買受人此項解除權，為特殊的法定解除權，無待於催告出賣人先行修補瑕疵，即得行使。又有關瑕疵擔保之規定，原則上於危險移轉後，始有適用，但在危險移轉前，買受人已發覺其物有瑕疵，倘出賣人無法提出無瑕疵物，或擔保除去該瑕疵後給付，則買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，並解除契約。…查上訴人就被上訴人函催給付價款452萬元，業於85年10月9日以台北郵局第5234號存證信函載明系爭房屋有諸多瑕疵存在，並逾期完工，通知被上訴人於函到後15日內按照雙方所約定及原設計圖所規定之房地交付等情，倘該信函所載內容屬實，則於被上訴人為瑕疵之補正前，上訴人要非不得拒絕受領瑕疵物，乃至拒絕給付其餘銀行貸款452 萬元」、「乃原判決對於被上訴人就系爭地下室停車場之瑕疵或就上訴人所買受之停車位之瑕疵，是否已補正，未予審究查明，遽依兩造間之房屋買賣契約第11條、第12條約定，認上訴人有先為給付價金之義務，且被上訴人已提出給付，上訴人應負給付遲延之責任等情，並認為上訴人所辯：於被上訴人交付無瑕疵之房屋或地下室停車位之前，得行使同時履行抗辯權，拒絕價金之給付等語，為不可採，而為上訴人敗訴之判決，自有可議」，最高法院95年度台上字第2192號、91年度台上字第1315號民事判決意旨載明可參。足認買方之瑕疵擔保請求權保護利益優於私法自治原則，從而賣方之定型化契約約款如違此保護利益者，顯有違民法瑕疵擔保立法目的本旨，更屬不利益於消費者之情事，當亦符合上開消保法推定違反平等互惠原則暨違反公平原則之該當要件。
（五）本件系爭P6建物，除了有施作與廣告品質不符外（包含公設部份），尚有建材與廣告及契約約定不符，暨施工瑕疵等三大部分之瑕疵存在，其中漏水問題也造成牆壁產生壁癌而油漆脫落等現象，茲因本件建物尚未正式覆驗交屋使用，故系爭建物現在之瑕疵為何被告已不得而知，然於96年10月8 日雙方會勘系爭建物時，仍有不明原因滲、漏水、壁癌、油漆不足、2 樓衛浴間門框施作有誤無法安裝木門、施工草率等瑕疵之情形，尤以會勘前幾日及當天並未下雨天氣良好下，頂樓天溝下方仍會滴水最不可思議（水滴處植草磚已青苔化，足見滴水時日甚久，且於鑑定機關鑑定當時一開動馬達，該處滴水更屬明顯，顯見建物結構內配置之水管已破裂），足認系爭建物之瑕疵於96年10月
8 日（距雙方調解日約定修護日即95年11月10日已近11個月之期間）以前確實未修補完成。再者，系爭建物尚未交屋為兩造不爭之事實，原告等亦坦承持有建物之鑰匙，則原告等隨時可進行修補無需經被告同意，乃原告等一逕以被告所主張之瑕疵無關重要，而推諉修補義務，卻又未曾通知被告覆驗，亦未通知交屋，則原告等拒絕修繕之意甚明。況原告等訴訟代理人於98年12月12日當庭表示因被告未能撥款，故原告等當無修繕之必要等云，亦證原告等於未獲得銀行撥款前，均拒絕修繕建物瑕疵之意思明確。
（六）系爭建物從外觀看，頂樓天溝即有滲水痕跡（天溝防水層未施作完善），於同年6 月22日雙方初驗，當時可明顯看出之瑕疵，其中自3 樓以上均有漏水現象及防水未作等瑕疵，初驗後原告等未能將上開瑕疵修繕完成，漏水等問題日趨嚴重，迭經催促均未獲置理，被告乃於95年10月與其他住戶聲請嘉義縣政府消保官調解，同年10月13日調解會中，原告等雖答應於95年11月10日先完成漏水之修繕並通知試水，然調解後迄至原告等起訴前均未曾通知被告覆驗，顯見原告等確未修繕完成上開瑕疵。被告不得已於96年
4 月4日及同年4月19日寄發存證信函，依瑕疵擔保之相關規定行使價金減少之權利，原告等於96年4 月26日存證信函雖否認有被告所指之瑕疵存在，但亦坦承「日前屋況實為局部滲水」，益徵系爭建物確實有滲水之瑕疵存在。96年5 月24日被告與其他住戶，聯合就與原告等間建物瑕疵等爭議，聲請嘉義縣義竹鄉調解委員會調解，亦當場向建商代表己○○、現今負責人戊○○表示建物漏水等瑕疵問題，發言人己○○只表示如買方認為東西不好就放棄不要就好了，並未針對被告修繕之要求作回應，而系爭建物壁癌處處，並有建物裂痕滲水甚至發黴之痕跡，2 樓浴廁門框施作不當等瑕疵存在被告乃於96年5 月28日正式遞狀起訴確認被告之價金減少請求權，雙方於96年10月8 日會勘時，漏水等瑕疵確仍存在，足見原告等至被告行使價金減少請求權時並未將建物瑕疵修繕完畢。系爭建物瑕疵甚多，但建物之滲、漏水依一般交易觀念最為買方所重視，亦確實影響建物之使用效能及交易價值，故於當時被告要求原告等應先就漏水等瑕疵修繕完畢，以維系爭建物之壽命及使用效能，其他瑕疵當可於滲、漏水瑕疵修繕後再補正，惟原告等就建物之滲、漏水未修繕完整，縱然為其他瑕疵之修繕建物之重要瑕疵依然存在，所衍生之附隨瑕疵將永無止盡，則此種修繕根本不符買方依買賣契約應得之使用利益，與未修補無異。至於原告等以雙方於消保官調解之會議記錄辯稱：原告等如無修繕之意願及積極作為，則可能僅減少剩下如調解記錄表不滿意之事項云云，純屬狡辯，蓋依該調解記錄載明，原告等亦不否認，然就有無於95年11月10日漏水修繕完畢並通知被告試水、已將初驗單上記載之瑕疵全部修繕完畢等事，原告等並未舉證以實其說。另就調解會議內容以觀，系爭建物之瑕疵於調解時並不僅止於建物漏水一項而已，原告等上開陳述顯斷章取義與事實不符至明。綜上，無論被告於行使價金減少請求權前主張多少項瑕疵，建物滲、漏水絕對均有且最重大，如未能找出滲、漏水原因，盲目的修補根本無濟於瑕疵之補正，反而將加重建物之瑕疵程度，從而賣方主張有修補應以修補後之效果而定是否已盡修補義務，否則與未修補無異，賣方當不得據已曾修補為由，即認買方不得再主張瑕疵擔保等權利。而原告等至今確實未修繕完成，則不論原告等有無修繕其他瑕疵，就建物之漏水瑕疵項目暨未能如期完成修繕並通知被告試水或覆驗，原告等即屬未於雙方約定之期日完成修繕，被告即得行使瑕疵擔保請求權暨主張原告債務不完全給付之損害賠償責任，而調整銀行貸款撥款之金額，原告等無由解除契約。
（七）末查，臺灣銀行之訴訟代理人於本院亦陳明：因系爭建物尚有合作金庫第一順位最高限額1,366,800,000 元之抵押權存在未塗銷，故臺灣銀行亦無法核撥貸款，從而銀行未撥款亦非被告所致，故原告等之訴本訴至無理由，應予駁回。
（八）並聲明：如主文所示。
三、爭點事項：
（一）不爭執事項：
１、被告於95年2 月間向原告旭揚公司購買嘉義縣太保市○○段1264、1265、1266及1348建號建物及向原告甲○○購買嘉義縣太保市○○段213之145、213之228、213之245、213之248、213之260及213之343號土地（即系爭P6房地），被告已給付期款275 萬元，原告等並已將土地及建物所有權移轉登記於被告名下。
２、系爭P6建物因發生漏水等瑕疵問題，被告於95年10月間聯合其他承購戶向嘉義縣政府消保官聲請調解，於95年10月13日調解會中，原告等承諾於95年11月10日前先完成漏水修繕，並通知試水。
３、96年4月4日及96年4 月19日被告發函原告等主張系爭P6建物有瑕疵，要求減少價金100萬元及保留價款250萬元；原告等亦於96年4月26日及96年5月28日回函被告拒絕上開要求，並請被告於7 日內撥款，否則將請求違約金並解除契約。
４、被告於96年5 月28日向本院提起96年度重訴字第59號民事訴訟，請求確認被告之價金減少請求權存在，在該事件繫屬中，兩造於96年10月8 日共同前往系爭P6建物會勘，被告當場主張系爭P6建物仍有多處滲水及裂縫，原告等則主張系爭建物目前無漏水瑕疵存在。
５、97年10月31日原告等發函要求被告提供貸款資料，並辦理貸款給付另外665 萬元之買賣價金，惟被告於97年11月11日回函表示行使瑕疵擔保請求權，要求減少價金為525萬元，並僅同意核貸525萬元，惟為原告等拒絕。
（二）爭執事項：
１、本件系爭P6建物目前有無「不明原因多處漏水」等瑕疵存在？亦即此部分瑕疵是否已修補完成？
２、被告得否在系爭P6房地交屋前（即危險移轉前），以原告等未提出無瑕疵物或擔保除去該瑕疵為由，拒絕給付相當價金？
３、原告等於97年12月29日及98年6月5日以被告違約拒絕給付買賣價金為由，主張解除契約，並請求將系爭P6建物及土地所有權返還登記予原告等，有無理由？
四、本院的心證之理由：
（一）本件系爭P6建物目前有無「不明原因多處漏水」等瑕疵存在？亦即此部分瑕疵是否已修補完成？
１、按物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，最高法院94年度台上字第1112號判決可資參照。衡諸一般民眾購買房屋通常係供作日常居住使用，且大抵上必須支出數百萬元乃至上千萬元之高額價金，核屬重大且昂貴之交易，是出賣人所提供之房屋，自須符合適於居住之安全與品質，倘若發生嚴重之滲、漏水情形，勢必造成日常生活之困擾，自屬一般人難以接受之居住品質，當認應屬物之瑕疵。
２、原告等雖主張兩造簽訂買賣契約後，被告曾於95年6 月22日前往系爭P6建物驗收並了解屋況，迄自95年10月13日兩造至嘉義縣政府消保官處調解時，當時兩造已確認系爭P6建物僅存會議決議之「漏水等瑕疵」，而原告主張就「95年10月13日調解會議所確認之瑕疵」，已經修復完成，被告自不得拒絕給付價金云云，惟為被告所否認，並抗辯系爭P6建物尚有滲、漏水等嚴重瑕疵存在等語。經查，系爭P6建物經本院另案96年度重訴字第59號事件送請臺灣省建築師公會嘉義縣市辦事處鑑定結果，認為：「（系爭P6建物）防水施工不良致影響建築物防水品質，須重做（窗框、牆面、屋頂及露台）防水」、「雨水管路與冷氣排水未分流，導致大雨時雨水宣洩不及倒灌入室內，須重新施作」、「污水水管應施作水彎」、「信箱、電鈴、電器箱施作不當，下雨會進水，應補作防水處理」、「管線施作不良致空氣進入管線中，導致馬達空轉應重新接管修復」、「將拋光石英磚證物送商檢局檢驗，結果不符合CNS 標準之規定，應以符合CNS 標準之產品重新施作」等情，有該辦事處99年3月5日台建師嘉（鑑）字第97002 號函附之鑑定報告書影本1 件在卷可參，顯見本件系爭P6建物存在諸多滲、漏水之瑕疵，且範圍廣及屋頂、牆面、窗框與露台等處，其影響居住品質不可謂不嚴重，是被告抗辯系爭P6建物尚存在諸多滲、漏水等瑕疵乙情，堪值採信，反觀原告等主張系爭P6建物瑕疵均已修補完畢，目前已無瑕疵存在各節，委無足採。
３、至於原告等再舉證人即宏志水電工程行負責人丁○○為證，主張原告等已修補系爭P6建物之漏水瑕疵云云，惟經本院依聲請傳喚證人丁○○到庭作證結果，固證稱：「（系爭建物的修補漏水部分都已經完畢了嗎? ）已經修補完畢，並經過試水」等語（詳本院99年4 月15日言詞辯論筆錄），嗣經進一步質以為何系爭P6建物經鑑定結果仍存在滲、漏水情形，復補稱：「我是負責水管有無漏水，至於建物的結構及防水不是我可以瞭解的，也不是我承包的範圍，我只負責施工水電的部分」等語（詳同上言詞辯論筆錄），由是以觀，顯見證人丁○○僅係受原告之託前往處理系爭P6建物之水管漏水瑕疵，惟並未觸及建物結構及防水問題甚明，是證人丁○○之證言尚不足以推翻臺灣省建築師公會嘉義縣市辦事處指明系爭P6建物尚存在滲、漏水瑕疵之鑑定結果，從而原告等再請求傳喚實際前往系爭P6建物施工之宏志水電工程行員工「義雄」到庭作證，對該建物是否尚存瑕疵乙事並無釐清效果，核無必要，爰不予准許。
（二）被告得否在系爭P6房地交屋前（即危險移轉前），以原告等未提出無瑕疵物或擔保除去該瑕疵為由，拒絕給付相當價金？
１、按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵，民法第354條第1項固定有明文；惟出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質，亦為出賣人應負之義務，此觀同法第354 條第2 項之規定，亦可明瞭。從而，我國實務見解一向認為：「民法第354 條有關物之瑕疵擔保規定，原則上固於危險移轉後始有適用，但出賣人既有給付無瑕疵物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，則在特定物之買賣，依法律規範之目的，物之瑕疵不能修補，或雖能修補而出賣人表示不願為之者，應認為在危險移轉前買受人即得行使擔保請求權，並得拒絕給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人之權益」、「在特定物之買賣，該為買賣標的之特定物於危險移轉前，倘已有明顯之瑕疵，如經買受人催告出賣人補正，出賣人仍不為補正時，應解為買受人得拒絕給付相當之價金」，此觀之最高法院89年度台上字第1085號、91年度台上字第1315號判決意旨即明。質言之，倘若符合買賣標的之特定物於危險移轉前，已有明顯之瑕疵存在，而該物之瑕疵不能修補，或雖能修補而出賣人表示不願為之者，則應解為買受人在危險移轉前即得行使瑕疵擔保請求權，並拒付相當之價金。
２、原告等雖主張依民法第354 條之規定，物之瑕疵擔保請求權必須於危險移轉後（即標的物交付後）始能主張，而本件系爭P6房地未危險移轉（未交屋），被告不得主張減少買賣價金云云。惟查，系爭P6建物因存在前述諸多滲、漏水等瑕疵，故被告乃於95年10月13日、96年5 月24日及96年6 月15日，多次向嘉義縣政府消保官及嘉義縣義竹鄉調解委員會聲請調解，此有調解會會議紀錄影本3 份在卷可參，被告亦曾於96年4 月4日、96年4月19日及96年5月8日，多次發函給原告表示系爭P6建物存在滲、漏水等瑕疵，此有郵局存證信函影本3 件附卷可佐，復參以上開臺灣省建築師公會嘉義縣市辦事處之鑑定結果，亦確認系爭P6建物尚存有滲、漏水等瑕疵，足認系爭P6建物在危險移轉前，確實已存在明顯之瑕疵甚明；至於原告等再主張並未拒絕修補瑕疵，故被告仍不得於危險移轉前主張瑕疵擔保請求權云云，惟觀諸原告等於96年4 月26日寄發給被告之存證信函中，已明確表示：「日前屋況實為局部滲水而非漏水，且非孫君所指稱『遍及各樓層』，此為不實之指控，另該部分亦完全修復完成」等語，此有郵局存證信函影本
1 件在卷可佐，足見原告等已明確向被告表示系爭P6建物已無瑕疵存在，則原告等既否認瑕疵之存在，當屬無繼續修補瑕疵之意甚明；況原告訴訟代理人於本院亦當庭表明：「（本件原告主張目前系爭建物所有瑕疵是否均已修補完畢?本件系爭建物是否已經完全沒有漏水的情況?）是的，系爭建物的瑕疵均已修補完畢」、「原告主張當時已經沒有任何瑕疵」等語（詳本院99年1 月21日言詞辯論筆錄），由是以觀，原告等從本件起訴之前，迄至訴訟進行中，始終均堅持瑕疵業已修補完畢，系爭P6建物目前已無瑕疵存在，自屬無繼續修補瑕疵之意，從而被告主張系爭P6建物於危險移轉前，即有明顯之瑕疵存在，且原告等拒絕修補瑕疵等語，堪值採信，是依前揭判決所示意旨，被告自得於系爭P6建物交屋前（即危險移轉前）行使瑕疵擔保請求權，並得拒絕給付相當之價金甚明。
３、原告等另主張依據系爭買賣契約第14條第2 項約定：「交屋時，甲方（被告）應繳清本契約所有之應付款項及費用」，及貸款協議書第3 條約定：「乙方（原告）於所有權移轉完畢即可依本附件第1 條之委託之約定，乙方逕向貸款機構辦妥撥款，甲方（被告）應即依與貸款機構之約定，按期攤還本息並同意絕不以交屋完成前拒絕撥款為藉口，而對本買賣房屋故為有所瑕疵之主張」等內容，屬於兩造依民法第366 條約定限制被告物之瑕疵擔保請求權行使之特約云云。惟查，上開約款內容載明為：「（被告）同意絕不以交屋完成前拒絕撥款為藉口，而對本買賣房屋故為有所瑕疵之主張」等語，僅言明被告不得「故為」（即無正當理由）房屋有所瑕疵之主張，然並非被告不得為物之瑕疵之主張，自與民法第366 條所定以特約免除或限制出賣人關於物之瑕疵擔保義務有別；至於上開約款雖言明原告等將系爭P6房地所有權移轉完畢，被告即應同意貸款機構撥款，然此約定僅屬雙方就系爭P6房地過戶及付款時程之合意，惟並不妨害被告上開瑕疵擔保請求權及拒付相當價金權利之行使，蓋因本件兩造簽訂系爭P6房地之買賣契約，本互負有給付之義務，而原告等須交付無瑕疵之物，與被告須交付買賣價金，應同屬有對待關係之主給付義務，是在系爭P6建物已有明顯瑕疵存在之情形下，被告就原告等之主給付義務履行已發生疑義，自得依民法第264條行使同時履行抗辯權，是原告等上開主張亦不足採。
４、原告等又主張系爭P6建物經鑑定結果，修補瑕疵所需費用最多才40餘萬元，縱認被告於本院96年度重訴字第59號事件，其所請求減少150 萬元價金之主張全部勝訴，然被告當時向臺灣銀行告知保留高達250 萬元價款不撥款，兩者差距達100萬元，甚至200萬元，此等超額拒絕撥款，亦屬違約云云。查，本件被告並非拒絕給付全部買賣價金，而係請求減少150萬元價金，並主張額外保留100萬元價款暫不支付，留待系爭P6建物瑕疵全部修補完畢，再計算各項損害賠償金額後，多退少補，此有被告96年4 月19日寄發給原告等之存證信函可參，且為兩造所不爭執，基此，本件應續予審究者即為：被告主張保留250 萬元價款暫不支付，是否與系爭P6建物之瑕疵相當? 經查，系爭P6建物買賣總價高達950萬元，此有兩造所簽訂房屋買賣契約書1份在卷可憑，參之被告僅係一般購買房屋之消費者，並不若建商或專業人員具有建築、結構、土木等相關專業知識，是被告在發現系爭P6建物有窗框、牆面、屋頂及露台等處滲、漏水，及雨水管路與冷氣排水未分流與信箱、電鈴、電器箱施作不當，下雨會進水，暨拋光石英磚凸起不合規格等諸多瑕疵存在時，本難在第一時間精確預估該等瑕疵之修復費用為何，甚至是否尚有其他未曾發現之瑕疵存在，從而被告在未經鑑定之前，依據向相關人士詢價之結果，主張減少價金150萬元，以及額外保留100萬元價款留待日後計算各項損害賠償金額後，再多退少補，本院認為尚屬相當，且可認被告並無刻意不履行價金給付義務之意，從而原告徒憑鑑定結果主張系爭P6建物瑕疵修補費用僅須40餘萬元，而指稱被告保留超額之250 萬元價金不給付屬於違約行為云云，自不足採。
５、原告等復主張依民法第365 條規定，買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第356條規定為通知後6個月間不行使或自物之交付時起經過5年而消滅，而本件被告乃於「95年6月22日」初驗時提出滲、漏水之情形，遲至96年4月4日被告以嘉義中山路郵局248 號存證信函告知因系爭P6房地瑕疵減少價金100萬元，明顯已超過民法第365條第1項所定6個月之時效云云。惟查，民法第365 條所定瑕疵擔保請求權行使時效之起算時點，係於買受人依民法第356條規定為通知後6個月，然依民法第356 條之規定內容為：「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物；如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人」，由此觀之，顯見前提必須有買受人受領買賣標的物之事實，始有將瑕疵通知出賣人可言，本件原告等自承系爭P6房地尚未交屋，目前仍在原告等占有使用中（詳本院98年11月12日言詞辯論筆錄），則被告既尚未受領系爭P6房地之交付，則依民法第365 條所定瑕疵擔保請求權行使時效自亦未開始起算，是原告等此等時效之主張，亦不足採。
（三）原告等於97年12月29日及98年6月5日以被告違約拒絕給付買賣價金為由，主張解除契約，並請求將系爭P6建物及土地所有權返還登記予原告等，有無理由？查本件在系爭P6建物在交屋（危險移轉）之前，已有明顯之瑕疵存在，且被告曾將此事實告知原告等，惟原告等主張系爭P6建物之瑕疵業已修補完畢，目前已無瑕疵存在等情，均已如前述，則原告等自屬拒絕繼續修補瑕疵，且可推知原告等有不願修補瑕疵之意思甚明，從而依前揭最高法院89年度台上字第1085號、91年度台上字第1315號判決意旨，應認在系爭P6建物交屋之前，被告即得行使瑕疵擔保請求權並拒絕給付相當之價金。準此，被告拒絕給付相當之價金既為合法權利之行使，則原告等於97年12月29日及98年6月5日以被告違約拒絕給付買賣價金為由，主張解除契約，並請求將系爭P6建物及土地所有權返還登記予原告等，自屬無理由，不應准許。
五、綜上所述，本件原告等以被告違約不給付買賣價金為由，主張已於97年12月29日及98年6月5日合法解除兩造間買賣契約，並請求將系爭P6建物及土地所有權返還登記予原告等主張，經本院調查結果，因認與客觀事實不符，難認有理由，應予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。
七、據上論結：本件原告等之訴均為無理由，依民事訴訟第78條規定，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 29 日
民一庭法 官 周俞宏以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 4 月 29 日
書記官 劉怡欣