臺灣嘉義地方法院民事判決 99年度勞簡上字第3號上訴人即附帶被上訴人 甲○○訴訟代理人 林春發律師被上訴人即附帶上訴人 明奇汽車材料有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳國瑞律師
劉烱意律師上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國99 年2月10日本院嘉義簡易庭98年度嘉勞簡字第20號第一審判決提起上訴，附帶上訴人並提起附帶上訴，本院於99年9月1日言詞辯論終結，經合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決關於命附帶上訴人給付附帶被上訴人超過新臺幣叁仟柒佰肆拾玖元暨其遲延利息部分，及有關該部分假執行之宣告與全部訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分附帶被上訴人在第一審之訴駁回。
附帶上訴人其餘附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用由被上訴人負擔百分之二，餘由上訴人負擔。
第二審關於上訴之訴訟費用，由上訴人負擔；附帶上訴之訴訟費用由附帶上訴人負擔百分之八，餘由附帶被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面按簡易訴訟之第二審程序，被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。民事訴訟法第436條之1準用同法第460條第1項前段定有明文。本件被上訴人明奇汽車材料有限公司就原審敗訴部分原未提起上訴，嗣於民國99年6月2日具狀提起附帶上訴，核與首揭規定相符，自應准許。
乙、實體方面
壹、上訴人即附帶被上訴人方面：
一、聲明：
(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。
(二)上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）157,189元，及自98年11月25日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
(三)附帶上訴駁回。
(四)上訴費用、附帶上訴費用均由被上訴人即附帶上訴人負擔。
二、陳述：
(一)上訴人即附帶被上訴人於原審起訴時主張於95年1 月26日起任職於被上訴人即附帶上訴人，任職期間因被上訴人對於上訴人因胞妹傷亡所請之喪假扣薪，且對於上訴人因教育召集之公假予以扣款，違反勞動請假規則之規定，上訴人乃不經預告終止勞動契約，並於98年6 月30日離職；但被上訴人未給予任職期間超過法定工時之工作時數之加班費、資遣費，經嘉義縣政府勞資爭議協調不成立後，嘉義縣政府以98年10月5 日府社勞字第0980153774號函通知被上訴人給付工資，惟被上訴人仍未給付，爰依法起本件訴訟，請求被上訴人給付上訴人未給予喪假、公假所積欠之工資3,749 元、加班費141,225元、資遣費49,802元及特別休假未休之工資8,330元，合計203,106 元。嗣經原審審理後，認為⑴被上訴人對於未給予上訴人喪假及教育召集公假部分，應給付上訴人帶薪喪假2日，及教育召集公假2.5日之工資共計3,749 元。⑵關於上訴人每日工作9小時，超過8小時之法定工時1 小時之加班費部分，原審認為上訴人無請求權，而駁回上訴人之請求。⑶另因被上訴人有違反勞動基準法第14條第5、6款規定之情事，原審認定上訴人得不經預告片面終止勞動契約，並得請求資遣費42,168元，超過此範圍部分則駁回上訴人請求。
⑷至於上訴人主張因終止勞動契約致無法有每年10日之特別休假部分，原審認定被上訴人無給付此部分工資之義務，因之駁回上訴人此部分請求。針對原審上開判決內容，上訴人就原審認定被上訴無庸給付加班費、未休特別休假工資及資遣費差額部分，提起上訴；被上訴人則就原判決命給付短發喪假、教育召集公假薪資及資遣費部分，提起附帶上訴。
(二)上訴人即附帶被上訴人除援用原審之主張及陳述外，並於本院補充稱︰
1、關於薪資部分：兩造於締結勞動契約時，即已約定上訴人每月工資為25,000元，此由被上訴人於上訴人請假扣款時係以每日833 元計算（計算式：25,000÷30＝833 ），即足以證明。雖被上訴人抗辯上訴人每月底薪為21,000元，另超出法定工作時數1 小時，而給予特別獎金1,200元及職務津貼2,000元，然此係故意巧立名目而已，原審判決以被上訴人所給付之工資，如上述約達24,000餘元，亦非為最低工資之17,280元之水準，並無因扣除上開特別給付之職務津貼、特別獎金後，有低於最低工資之情形，而未予採信上訴人每月工資25,000元之主張，顯有未合。
2、關於延長工時之工資（即加班費）部分：按勞動基準法係勞工工作之最低條件標準，依照勞動基準法第30條規定「勞工每日正常工作時間不得超過8 小時，每二週工作總時數不得超過84小時（第1 項）。前項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將其2週內2日之正常工作時數，分配於其他工作日。其分配於其他工作日之時數，每日不得超過2小時。但每週工作總時數不得超過48小時（第2項）。第1項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將8 週內之正常工作時數加以分配。但每日正常工作時間不得超過8 小時，每週工作總時數不得超過48小時。
（第3 項）。第2項及第3項僅適用於經中央主管機關指定之行業（第4 項）」，查本件被上訴人既非勞動基準法所定中央主管機關指定之行業，且每日要工作超過8 小時以上亦未經過「工會同意」或經「勞資會議同意」，被上訴人公司業已自承上訴人每日工作時間為9 小時，確有超出每日法定工作時數8小時以外多出1小時，依上開規定，即應給付延長工時之工資141,225元【上訴人任職期間每日延長工時1小時，依每月工作26天即延長工時26小時（2月份工作20天即20 小時）計算，自95年1月24日（工作5天即5小時）至98年6月30日為止共計1,047 小時，扣除請假天數26日即26小時，實際延長工時為1,021小時，再按每月工資25,000 元換算時薪為
104 元（計算式：25,000÷30÷8＝104）及勞動基準法第24條第1款規定，應乘以1.33計算，故延長工時之工資應為141,225元（計算式：104×1.33×1,021＝141,225） 】。惟原審忽略勞動基準法每日正常工作時間不得超過8 小時之規定，僅以上訴人受雇長達3 年半之期間，亦未對於是否超出法定每日8 小時之工時部分之薪資給付有異議，認定上訴人主張被上訴人未給付加班費為不可採，自屬率斷。
3、關於資遣費部分，被上訴人應再給付7,634元之差額：⑴本件有關被上訴人未依照勞動基準法規定給付加班費，屬於
勞動基準法第14條第1項第5款「雇主不依勞動契約給付工作報酬」，無終止契約「30日內」之限制。且被上訴人未給付加班費係按月遞次發生，被上訴人98年6月7日發放97年5 月份薪資未一併發放97年5月份加班費，縱依同法條第6款「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者」，上訴人於98年6 月30日終止勞動契約，仍未超過上開30日之限制。
⑵按兵役法施行細則第43條規定：「受教育召集、勤務召集、
點閱召集之學生及職工，應給予公假」。查上訴人於96 年9月4日至同年9月7日、98年6月9日共計5天參加教育召集，依法被上訴人應給予公假，不應扣薪，惟被上訴人僅給付2 分之1薪資（即2.5天薪資）。上訴人於請假當時即已提出證明文件，此觀被上訴人在上訴人出勤紀錄上記載「當兵（付一半薪資）、調召（薪一半）」即可證明。既然被上訴人在上訴人96年9月4日至同年9月7日參加教育召集已有僅付一半薪資之紀錄，且98年6月9出勤卡註明調召（薪一半），已難期待於98年7月7日仍支付98年6月9日上訴人參加教育召集整日之薪資，且被上訴人確實僅付一半之薪資，故於98年6 月30日以此理由終止契約並無不妥。
⑶又任職期間被上訴人公司對於上訴人因胞妹傷亡所請之喪假
（96年1月23日至同年1月31日）扣薪，屬於勞動基準法第14條第1項第5款「雇主不依勞動契約給付工作報酬」及同法條第6 款「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者」，以此終止勞動契約並無不可。
⑷原審判決認定本件資遣費之計算，係以98年2月份之薪資24,
096元，作為推論其終止勞動契約前6月之平均薪資，即24,096×3.5×0.5＝42,168元。但查，本件平均工資應以每月薪資25,000元再加上每月加班費3,458 元【98年1月份至6月份之加班費20,748元（104×1.33×150＝20,748）/6 ＝3,458】為28,458元，是資遣費計算結果應為28,458×3.5 （工作年資）×0.5＝49,802 元，故被上訴人應再給付資遣費差額7,634元。
4、關於特別休假工資部分，被上訴人應給付上訴人8,330元：原審判決以本件既係上訴人以被上訴人違反勞動法令致影響上訴人權益為由而主動終止勞動契約，則是否能休假，與上訴人有無終止勞動契約，尚難認有何必然之因果關連性，更何況，縱若上訴人繼續受雇任職，也無法推論被上訴人一定不會給與特別休假，或者被上訴人即負有給付因特別休假而需換成給付相當於薪資之給與，換言之，上訴人僅係推論假設，且是否不能休息特別休假，仍屬未經證實之事實，上訴人尚難憑此個人主觀揣測，即謂被上訴人負有給付此部分工資之義務，因之，上訴人此部分請求，不予准許云云。本件勞動契約既已終止，特別休假不能休息，乃屬必然，何能謂係未經證實之事實？況依勞動基準法第38條之規定，上訴人已繼續工作3年以上未滿5年，應有特別休假10日，又特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。故本件被上訴人應按照日薪833 元計算給付
10 日之特別休假工資8,330元。原判決前開論斷顯未依法認定，自有未合。
5、綜上所述，被上訴人應再給付延長工時工資141,225 元、資遣費差額7,634 元、特別休假工資8,330元，合計為157,189元（計算式：141,225＋7,634＋8,330＝157,189）。
三、證據：援用原審之立證方法。
貳、被上訴人即附帶上訴人方面：
一、聲明：
(一)上訴駁回。
(二)原判決不利於被上訴人即附帶上訴人部分均廢棄。
(三)上開廢棄部分，上訴人即附帶被上訴人於第一審之訴均駁回。
(四)上訴費用及附帶上訴費用均由上訴人即附帶被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
(一)關於請假之工資部分，被上訴人均已給付：
1、上訴人於96年1月23日至同年1月31日因胞妹喪亡所請喪假共8日，為上訴人所不爭執，但依法僅能請假3日，上訴人竟自行曠職5 日未任職，造成被上訴人損失，惟被上訴人仍未依法要求離職，且該2 日之薪資事後被上訴人已補給現金予上訴人。
2、另按勞工請假規則第10條明定「勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數。但遇有急病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續。辦理請假手續時，雇主得要求勞工提出有關證明文件」，經查，上訴人雖主張於96年9月4日至同年9月7日、98年6月9日依嘉義後備指揮部召集令參加教育召集，依法為公假應返還2.5 天扣款，惟上訴人在請假前並未提出證明文件為憑，故被上訴人無任何文件可考先予扣款，然被上訴人事後經上訴人口頭要求後，在沒有證明文件可憑下，仍補給2.5天扣款。
(二)關於延長工時之工資（即加班費）部分，上訴人依法不得請求：
1、上訴人任職之時，雙方即已言明工作時間為每週一至週六，時間為早上8 時30分至中午12時，下午13時30分至19時整，故工作時間為9小時，因超出法定工作時數1小時，被上訴人給予特別獎金及職務津貼作為補償。另被上訴人是以底薪2,
100 元加上職務津貼2,000元(補貼1小時)再加上全勤獎金2,
000 元作為其固定之薪資，故其每月應有25,000元薪資，再除以30日，計日薪為833 元，此係公司會計所計算之依據。
因此上訴人請假1日，被上訴人扣除之金額除有底薪21,000元外尚有職務津貼及全勤獎金的30分之1。又依職務津貼固定為每月2,000元，可見確為被上訴人補貼上訴人之勞務代價。
2、另從上訴人所提出之薪資單明細表顯示兩造所約定系爭勞動契約之薪資給付內容，實包括底薪、職務津貼、全勤獎金、特別獎金、伙食津貼積極給付，而該明細表雖亦有「加班費」欄位，然該欄並未有薪資給付之記載，從上訴人所實際領取之各項給付內容固然並未有「加班費」包含在內，然確實有「職務津貼」、「特別獎金」等項目之特別項目給付，又上訴人受雇長達3 年半之期間，亦未對於是否超出法定每日
8 小時之工時部分之薪資給付有異議一情，足認上訴人對於勞動條件中每日工作9 小時，並接受該薪資表之給付方式為對價，並無反對之意思，因此上訴人請求加班費等依法無據。
(三)關於資遣費部分，本件是經兩造合意終止勞動契約，故上訴人不得請求：
1、本件上訴人係先另謀他就為由，主動向被上訴人法定代理人請辭，雙方經合意始由被上訴人辦理退保，此觀上訴人在退保翌日即於其他公司上班，即可知上訴人於離職前，早已預謀其他工作，故上訴人係主動以覓得其他工作，作為離職理由，故兩造既於合意終止勞動契約，自不得再請求資遣費。
2、再者，上訴人於「嘉義縣政府勞資爭議協調申請書」中之「
三、申請協調事由及爭議概要」乙欄，自行填寫未給予加班費、教召只給半薪、喪假只給一天薪等，完全未敘及資遣費，更未提到是非自願離職，而今卻泛言於98年6 月30日終止契約，此均係個人空口主張，且上訴人更未舉證證明有於離職後30日之內(如存證信函)向被上訴人要求資遣費之證據，此部分原審復未查明，即認原告主張資遣費合法，難謂有理。
3、按勞動基準法第14條雖有規定勞工得不經預告終止契約之要件，惟觀之上訴人主張之事由，均係在其離職前超過30日發生，設若縱有上開事由(假設)，上訴人亦已超過上開時效而不得主張終止契約級請求資遣費。
4、另被上訴人是統一於隔月之7 日發放薪水，並非於當月月底發放，亦即上訴人如在98年6 月30日離職，於98年7月7日才領薪，上訴人豈會在6 月30日離職時「預知」被上訴人不會發給其喪假、公假之薪水而違反勞動基準法？其不合理及臨訟飾詞至為明顯，故上訴人既於98年6 月30日自願離職自不得請求資遣費。
(四)關於特別休假工資部分，依法不得請求：故特別休假獎金既係指該年度終結應休而未假，而以發給工資，必須上訴人應休而未休，即有該請求權，惟上訴人在第3年並作滿，換言之該年度尚未終結，已經上訴人自行以換工作為由離職，自不得請求不休假之工資。
叁、本院得心證之理由：
上訴人即附帶被上訴人主張在任職期間，因被上訴人即附帶上訴人對於上訴人因胞妹傷亡所請之喪假，及對教育召集之公假予以扣薪，上訴人乃不經預告終止勞動契約，並於98年
6 月30日離職，因之請求被上訴人給付短發上訴人喪假、教育召集公假期間工資3,749元、短發加班費141,225元、資遣費49,802元及特別休假未休之工資8,330 元等語。被上訴人則否認上訴人之主張，並以前揭情詞置辯，是本件兩造所爭執而應審究者厥為：一、被上訴人有無短發上訴人喪假、教育召集公假期間工資3,749 元？二、被上訴人有無短發上訴人任職期間加班費141,225 元？三、上訴人得否向被上訴人主張資遣費？若為肯定，上訴人得請求之金額若干？四、上訴人得否向被上訴人請求給付因無法特別休假而折算之工資8,330元？茲一一析述如下：
一、被上訴人有無短發上訴人喪假、教育召集公假期間工資3,749元？
(一)按關於勞工請假，依據勞工請假規則規定：勞工喪假兄弟姊妹、配偶之祖父母喪亡者，給予喪假3 日，工資照給，此為勞工請假規則第3 條所明訂；又勞工依法令規定應給予公假者，工資照給，其假期視實際需要定之，同規則第八條亦有明文；另依據兵役法施行細則第43條規定：「受教育召集、勤務召集、點閱召集之學生及職工，應給予公假」，綜觀上開規定可知，國民倘因盡服兵役之義務而受教育召集者，雇主均有給與公假，並給付薪資之義務，甚為明確。
(二)依據上訴人所提出之差勤單顯示，96年1 月23日至同年月31日上訴人因胞妹死亡而請假8天（其中96年1月28日為例假日），惟被上訴人僅給付其中1天薪資，其餘7天則以事假方式扣薪處理；96年9月4日至同年月7 日上訴人因教育召集而請假4 天，被上訴人僅給付其中2天薪資，其餘2天則以事假方式扣薪；98年6月8日上訴人又因教育召集而請假1 天，被上訴人亦僅發放半日薪資，其餘半日薪資亦以事假方式扣薪等情，有各該月份差勤單、96年1 月份薪資明細表及嘉義後備旅步五營教育召集解召證明書等在卷可憑，堪予認定，準此，上訴人主張被上訴人因其喪假及教育召集公假期間所短發之薪資共4.5 日乙情，亦堪信為真實。被上訴人於上訴人向嘉義縣政府申請勞資爭議調解時，初以書面主張：「教召查無存據，實無從得知勞工所指為何年何月何日，因此無法給薪」等語，此有98年8月26日嘉義縣政府勞資爭議第1次協調會議紀錄在卷可憑，嗣於本院審理中，被上訴人則不爭執上訴人受教育召集乙事，惟辯稱：事後已將薪資補給上訴人云云，然被上訴人業已補給薪資之辯詞，核與差勤單上記載「當兵（付一半薪資）」、「調召（薪一半）」等記載不符，被上訴人之辯詞已難採信；況被上訴人就其已給付短發薪資之有利事實，除空言主張外，迄本院言詞辯論終結前，迄未提出如匯款紀錄或薪資發放憑證等相關事證以實其說，自無從為有利於被上訴人之認定。
(三)綜上，關於被上訴人因短發上訴人帶薪喪假2 日及教育召集公假2.5日之薪資，因之共積欠上訴人4.5天之薪資，已如前述，又上訴人事假1 日之扣薪金額為833元乙節，亦有98年2月份薪資明細在卷可憑，且為兩造所不爭執，故以此計算被上訴人應給付上訴人短發薪資之金額為3,749元（計算式833*4.5=3,749，元以下四捨五入）。
二、被上訴人有無短發上訴人任職期間加班費141,225元？
(一)按依勞動基準法第21條第1 項規定：工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資。故勞雇雙方約定採較高日薪含加班費方式發放工資，若勞工每月薪資所得未低於基本工資加計加班延時工資之工資總額時，即未違反勞動基準法之規定，於當事人契約自由之原則下，其約定自非法之不許，是雇主自得以較高之日薪包含加班費方式發放工資，以達給付加班延時工資之目的，初無違法可言，倘勞工業已同意雇主此等給付薪資之方式，即應受拘束，事後不得更為主張，另請求雇主補發加班延時工資。惟此等加班延時工資包括於較高日薪之給薪方式，仍須勞雇雙方有所約定，並取得勞工之同意始可，不得僅以勞工每月薪資所得高於基本工資加計延時工資之總額，概認符合勞動基準法之規定，則屬當然之解釋，否則勞動基準法第36、37、39條之規定將成為具文。
(二)兩造締結系爭勞動契約時，已合意約定工作時間為每週一至週六，時間為早上8 點半至中午12時，下午13時30分至19時整，每日工作時間合計為9 小時，固然有超出每日法定工作時數8 小時之情事，此亦為兩造所不爭執，是上訴人主張每日工作時間均有超時1 小時乙節，即堪認定。然查被上訴人之給薪方式，除每月底薪21,000元外，另有按月給付特別獎金、職務津貼及全勤獎金，作以上訴人提供勞務之對價，此為上訴人所不否認，亦可從上訴人96年1月及98年2月份薪資明細表之記載得到佐證。由是以觀，以該98年2 月份薪資明細表之薪資項目為例，其上分別列有：底薪21,000元，職務津貼2,000元，全勤獎金1,000元，特別獎金600 元、伙食津貼2,300 元等給付項目，扣除上訴人請假、勞保健保及借支後，上訴人所領當月薪資為24,096元，顯見有關兩造所約定之勞動條件，關於薪資給付部分，除底薪之外，尚包括職務津貼、全勤獎金、特別獎金、伙食津貼等積極給付項目，是被上訴人抗辯上訴人每日延時工作1 小時部分，兩造已約定透過發放特別獎金及職務津貼等方式作為補償等語，尚非子虛，堪值採信；況觀諸上訴人於被上訴人處已受僱約3 年半之時間，每天工作時數及每月領取薪資均大致相同，並無重大變化，而上訴人對此勞動條件及給薪方式均無意見，亦持續多年領取被上訴人所發放之薪資，顯見兩造間應已合意或默示合意薪資之給付方式，係以較高之日薪包含加班費方式，作為加班延時工資之對價（給付）甚明，是上訴人事後再以被上訴人自其任職以來，均短發每日1 小時之加班費云云，另請求被上訴人補發加班延時工資141,225 元，自不可採。
(三)末佐以行政院勞工委員會96年6月22日勞動二字第0960130576號令頒之勞工基本工資，於96年7月1日以後修正為每月17,280元，而本件上訴人每月領取之薪資約在24,000元至25,00
0 元之間，此亦為兩造所不爭執，且有薪資明細表在卷可參，並無因扣除上開特別給付之職務津貼、特別獎金等項目後，有低於最低工資17,280元之情形，因之，前述兩造合意之薪資給付方式，自無違勞動基準法之強制規定，依當事人契約自由之原則，該約定自非法所不許。從而，上訴人主張自任職以來被上訴人均短發每日1 小時之加班費云云，顯非可採。
三、上訴人得否向被上訴人主張資遣費？若為肯定，上訴人得請求之金額若干？
(一)按有下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：…五、雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者；六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。勞工依前項第1款、第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。勞動基準法第14條第1項第5款、第6款及同條第2項分別定有明文。準此以觀，倘雇主有勞動基準法第14條第1 項所列各款情事時，雇主與勞工間勞動契約並非當然終止或消滅，仍須勞工為終止勞動契約之意思表示，該勞動契約始會往後失其效力，且在勞動基準法第14條第1項第1、6 款所定情形，勞工更須於知悉該情事之30日除斥期間內為終止勞動契約之意思表示，否則即不得再以此等事由終止勞動契約。
(二)本件上訴人主張被上訴人因違反請喪假、教育召集公假應給薪之規定，以致損害上訴人之工資報酬請求權，而認被上訴人有勞動基準法第14條第1 項第5、6款所定情事，故主張單方終止系爭勞動契約，並向被上訴人請求資遣費等語。執此，上訴人既主張終止本件兩造勞動契約，惟關於終止契約之意思表示，係屬於有相對人之情形，依民法第94條及第95條規定，應以意思表示之通知到達相對人或使相對人了解時起，始發生效力，從而本件應續予審究者，即上訴人是否已將終止兩造勞動契約之意思表示通知到達相對人或使相對人了解，而生合法終止勞動契約之效力？
(三)經查，被上訴人始終均否認上訴人有不經預告而單方終止勞動契約之情事，並辯稱：兩造是合意終止勞動契約，因上訴人於98年6 月下旬向被上訴人表示想要去洗車，已經先找好工作了，預計於98年7月1日離職等語，並提出被上訴人公司員工林建昌、劉哲瑋所出具證明書1 紙為憑，內容略為：「本人劉哲瑋、林建昌願證明本公司已離職同儕甲○○（即上訴人），係於98年6 月22日自願提出離職，並於98年7月1日正式離職」等語，已見被上訴人上開所辯應非出於子虛；況且，證人即被上訴人公司客戶吳維雲亦於原審到庭作證稱：「我在場當時我是向被告（即被上訴人）拿貨，原告（即上訴人）有告訴被告要辭職，大約下午6 點多」等語（詳原審卷41頁），亦核與被上訴人前揭所辯大致相符，復衡之上訴人於98年7月1日自被上訴人處離職後，旋於翌日前往訴外人卡氏股份有限公司任職，亦有上訴人勞工保險被保險人投保資料表1 份在卷可憑，足認被上訴人抗辯上訴人是另謀新職而自願離職等語，應非全然無稽。
(四)反觀上訴人主張因被上訴人有勞動基準法第14條第1項第5、
6 款所定情事，而片面終止兩造勞動契約云云，此等主張係屬有利於上訴人之事實，依民事訴訟法第277 條規定，自應由上訴人負舉證責任。惟上訴人就其片面終止兩造勞動契約之意思表示，究竟何時到達相對人，則始終皆未提出任何事證以實其說，僅泛言：「98年6 月30日在公司，（上訴人）以口頭向老闆表示，沒有書面」等語（詳本院99年9月15 日言詞辯論筆錄），從而上訴人就此等有利於己之主張，既未能舉證以實其說，使本院達到蓋然之心證程度相信其主張為真實，自難逕對其為有利之認定。末參諸上訴人於離職後未久之98年7 月27日向嘉義縣政府申請勞資爭議協調時，於申請書上亦僅主張短發「工資給付及加班費」部分，並未勾選「資遣費」之欄位，此有嘉義縣政府勞資爭議協調申請書影本1 份在卷可參，故倘若本件上訴人係片面終止兩造勞動契約而離職，則其於申請勞資爭議協調時，自不可能僅主張短發「工資給付及加班費」，而放棄「資遣費」之請求，足認本件上訴人主張係因片面終止兩造勞動契約而離職，應非實情，尚難採信，反之，被上訴人抗辯上訴人係另謀新職而自願離職乙節，則堪信屬實。從而，上訴人既係自願離職而離開被上訴人公司，則事後再主張其係片面終止兩造勞動契約，主張依勞動基準法第14條第4 項準用同法第17條規定，要求被上訴人應給付上訴人資遣費49,802元，自不足採信，應予駁回。
(五)綜上所述，上訴人主張因被上訴人有勞動基準法第14條第1項第5、6款所定情事，而片面終止兩造勞動契約之有利於己之主張，既未經上訴人舉證以實其說，使本院達到蓋然之心證程度相信其主張為真實，而無從對其為有利之認定，則上訴人有關資遣費之請求，即不應准許。至於有關被上訴人短發帶薪喪假2日及教育召集公假2.5日之薪資予上訴人，究竟係構成勞動基準法第14條第1項第5款或第6 款之事由，因本院業已認定上訴人係自願離職，並非片面終止兩造勞動契約，故此部分已無再予探究及論述之必要，敘此敘明。
四、上訴人得否向被上訴人請求給付因無法特別休假而折算之工資8,330元？
(一)按勞工繼續工作滿3年以上未滿5年者，每年應給予10日特別休假；特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休之日數，雇主應發給工資，勞動基準法第38條第2 款及勞動基準法施行細則第24條第1項第3款分別定有明文。又勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資，此有行政院勞工委員會79年9月15日79台勞動二字第21827號函釋、同會82年8月27日82台勞動二字第44064 號函釋及同會89年9月14日89台勞動二字第44064 號函示見解足參。由是可知，倘勞工未休特別休假之原因，並非可歸責於雇主時，雇主即毋庸發給未休完日數之工資甚明。
(二)上訴人固主張在被上訴人公司任職已滿3 年，應有10日之特別休假，此部分被上訴人應發給其未休特別休假10日之工資云云。惟查，本件上訴人離職之原因，既經本院認定係因兩造合意終止勞動契約而離開被上訴人公司，已見前述，則就上訴人將於何時離職及離職後有無特別休假未休，被上訴人事先既無法預知，亦無從干涉，自難認屬「有可歸責之原因」。況參諸上訴人於向嘉義縣政府申請勞資爭議協調時，於申請書上亦未勾選「特別休假」之欄位，亦有嘉義縣政府勞資爭議協調申請書影本1 份在卷可參，故倘若上訴人當初認為其特別休假未休，係因可歸責於被上訴人之原因，自不可能於申請協調時放棄「特別休假」之薪資補償請求。末參以上訴人迄本件言詞辯論終結前，亦未能舉證證明係因可歸責於被上訴人之原因而未休該10日之特別休假，則上訴人此部分主張即無足採，應予駁回。
肆、綜上所述，上訴人即附帶被上訴人依兩造勞動契約之法律關係，主張被上訴人即附帶上訴人應給付上訴人短發喪假、公假期間工資、加班費、資遣費及未休特別休假之工資補償等共計203,106 元部分，經原審判決認上訴人關於加班費、資遣費差額及未休特別休假之主張，有所不當，而駁回上訴人此部分之請求，認事用法並無違誤，故其上訴為無理由；至於原審判命附帶上訴人應給付附帶被上訴人短發喪假、公假期間工資3,749 元部分，核無不合，惟原審另判命附帶上訴人給付資遣費42,168元及其利息部分暨該部分假執行之宣告、訴訟費用之負擔等，則有未洽，附帶上訴人之附帶上訴就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄，並就廢棄部分駁回上訴人於原審之訴，惟逾此範圍之附帶上訴（即原審判命附帶上訴人給付3,749元部分），則無理由，應予駁回。
伍、本件事證業已明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及其他事證與主張，核對本件判斷不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
陸、據上論結，本件上訴人即附帶被上訴人之上訴為無理由，被上訴人即附帶上訴人之附帶上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 15 日
民一庭審判長法 官 林芮伶
法 官 林望民法 官 周俞宏以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 9 月 15 日
書記官 劉怡欣