臺灣嘉義地方法院民事判決 99年度勞簡上字第9號上 訴 人 邱寶滿訴訟代理人 戴雅韻律師被上訴人 財團法人嘉義縣私立嘉惠教養院法定代理人 呂嘉來訴訟代理人 吳碧娟律師上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於民國99年09月30日本院嘉義簡易庭99年度嘉勞簡字第4 號第一審判決提起上訴，於102年04月03日辯論終結，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人請求給付短發工資新台幣貳仟零肆拾捌元部分暨此部分假執行之聲請，及第一審訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣貳仟零肆拾捌元。
被上訴人應再給付上訴人新台幣貳萬捌仟捌佰元。
上訴人其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一審訴訟費用及第二審之上訴費用，由被上訴人負擔萬分之六，其餘由上訴人負擔；第二審追加之訴之訴訟費用，由被上訴人負擔千分之三二五，其餘由上訴人負擔。
本判決第二、三項得假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、先位聲明：1.原判決廢棄；2.確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在；3.被上訴人應自民國98年12月25日起，至上訴人復職之日止，按月於每月五日給付上訴人新台幣（下同）27,000元，及自各期應給付日之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息；4.被上訴人應給付上訴人132,028 元【註：上訴人於101 年11月19日提出之民事辯論意旨狀，原來係請求149,146元，於101年12月20日具狀減縮為132,028元】，及自99年03月23日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；第3、4、5 項，上訴人願意提供擔保，請准宣告假執行。
二、備位聲明：1.被上訴人應給付上訴人266,794 元【註：上訴人於101 年11月19日所提出之民事辯論意旨狀，上訴人原來係請求283,912元，於101年12月20日具狀減縮為266,794 元】，及自99年03月23日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；2.上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，並補稱：
Ａ、關於先位上訴理由：
一、上訴人並無離職證明書上記載勞動基準法第11條第5 款勞工對於所擔任之工作確不能勝任之情事，亦無被上訴人嗣後主張勞動基準法第12條第2、4、5 款及被上訴人員工工作規則第77條之情事，被上訴人片面終止兩造間之僱傭契約，於法不合，謹請求確認兩造間之僱傭關係存在。被上訴人聲請傳喚之證人均係其員工，且均尚受僱於被上訴人，自有偏頗於被上訴人，再由其證詞與事實不符，甚至相互矛盾，益見其不實，本件不得以該等證人顯不實在之陳述，作為被上訴人終止契約之證據。又上訴人至被上訴人教養院上班，並不知亦從未曾與被上訴人簽訂任何工作規則，此由證人己○○於
100 年04月28日到庭作證時，被問及「院內是否有就生服員制訂工作規則？」時，其答稱「不清楚什麼意思。」，可知員工並不知有此工作規則。上訴人並無違反工作規則第77條之情事，被上訴人亦未指明上訴人違反工作規則第77條何款之規定，被上訴人任意終止僱傭契約，不當至明。更何況，被上訴人既未將工作規則告知上訴人，自亦不得以上訴人違反工作規則解僱上訴人。又上訴人從未收到被上訴附證一之解僱令。98年11月24日被上訴人未曾將解僱令交上訴人簽收，上訴人於98年11月25日本仍正常到被上訴人教養院上班，詎料竟無上訴人之考勤卡而無法打卡，嗣院長及吳國祥均要求上訴人先回家，等其通知再作處理，自此上訴人無法上班。上訴人並無被上訴人嗣後主張勞動基準法第12條第2、4、
5 款及被上訴人員工工作規則第77條之情事，亦無離職證明書上記載勞動基準法第11條第5 款勞工對於所擔任之工作確不能勝任之情事。退步言，被上訴人在未善盡勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，亦不得終止僱傭契約，被上訴人片面終止兩造間之僱傭契約，於法不合。
二、兩造間無終止僱傭契約之事由，被上訴人無故終止，至其受領勞務遲延，上訴人依民法第478 條之規定請求報酬。
三、被上訴人於上訴人任職期間，短發工資30,804元，詳如起訴狀附呈之附表一。被上訴人確實未將96年12月之薪資5,400元給付上訴人。被上訴人主張96年12月之工資以現金給付上訴人，絕非實在。查被上訴人歷次之薪資均要求上訴人簽收，茍被上訴人有給付，應提出簽收單以實其說。若被上訴人有給付96年12月之薪資，應會簽明細表為收據，茍上訴人有借支，則除明細表之收據外，應有預支條，被上訴人未提出明細表之收據及預支條，顯見被上訴人並未給付96年12月之薪資5,400 元給上訴人，上訴人亦未向被上訴人借支。被上訴人雖一再辯稱若未給付96年12月薪資，不可能未向其索取，然上訴人係剛受僱於被上訴人，因不想失去工作，自不敢予以追索。又被上訴人代理人曾明確表明「他（指上訴人）那裏有跟我借錢，他沒有跟我借錢」（參見原審99年04月07日調解筆錄），顯見證人甲○○因為被上訴人員工而有偏頗，所證「借支」並非實在。又證人甲○○對於上訴人薪資明細表97年02月05日及97年03月05日欄借款500元、6,000元並不知悉，只是照會計即副院長之指示作出來的，且此二筆款項並無證人甲○○所稱之預支條，亦顯見上訴人並無借支此二筆款項。另勞、健保之扣繳本應依法規定，部分由勞工負擔，部分由雇主負擔。惟被上訴人於上訴人任職之前三個月，全部勞、健保竟全由上訴人負擔，於法不合。更甚者，被上訴人於97年01月03日方為上訴人投保，其96年12月薪資竟亦扣除勞、健保，被上訴人確有剋扣上訴人之薪資，至為顯然。另被上訴人並無與上訴人約定前三個月勞、健保全由上訴人負擔。被上訴人亦自承已被主管機關罰款，自應返還此剋扣之薪資。
四、被上訴人未依勞動基準法第39條、第24條及第30條規定給付假日工作之加倍工資及加班費共計88,624元。被上訴人之薪資為27,000元，被上訴人辯稱27,000元為固定薪水，不因請假而扣款，亦無加班費、值班費、獎金之別，然觀之被上訴人庭呈之薪資表，其中97年04月、05月、07月有請假扣款之記載，被上訴人所言不實。被上訴人本應依勞動基準法之規定給付假日工作之加倍工資及加班費。又因被上訴人未實施週休二日，依勞動基準法第37條規定「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。」，而應放假之紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，依勞動基準法施行細則第23條規定，有中華民國開國紀念日（元月一日）及翌日（元月二日）、農曆除夕、春節（農曆正月初一至初三）、和平紀念日（二月二十八日）、革命先烈紀念日（三月二十九日）、婦女節、兒童節合併假日（民族掃墓節前一日）、民族掃墓節（農曆清明節為準）、五月一日勞動節、端午節（農曆五月五日）、中秋節（農曆八月十五日）、孔子誕辰紀念日（九月二十八日）、國慶日（十月十日）、台灣光復節（十月二十五日）、先總統蔣公誕辰紀念日（十月三十一日）、國父誕辰紀念日（十一月十二日）及行憲紀念日（十二月二十五日），共19日。被上訴人於98年06至08月間要求上訴人於週六、週日參加身心障礙福利服務專業人員培訓，於98年06月07日、13日、14日、27日、28日及98年07月04日、05日、11日、12日、98年08月01日，共計12天，被上訴人因上課，應休假而未休假共計12日。被上訴人辯稱上訴人於98年06月08日至98年08月01日假日參加研習，係上訴人自願參加培訓，絕非事實，此由培訓機構「財團法人臺灣省私立向上社會福利基金會」100年12月16日(100)向社字第144號函提出之培訓機構推薦報名表其推薦機構名稱明白載明係被上訴人，上訴人係派訓單位被上訴人推薦參加，上訴人參加上開培訓課程，確由被上訴人指派參加。此部分上訴人應休假而未休假共計12日。又由上訴人之考勤表，多有上訴人有打卡，但卻遭被上訴人蓋「休假」之情事，被上訴人辯稱排班時先將誰上班誰休假先蓋好，但事後會有調班的情況而調整云云，絕非事實。
五、又依勞動基準法第38條第1項第1款之規定，上訴人應有7 日之特別休假，再依同法第39條之規定，於休假日工作者，工資應加倍發給，是被上訴人應再發給上訴人工資12,600元【（27,00030）72＝12,600】。
六、另被上訴人並未就工作時間、例假、休假等事項與上訴人另行約定，退步言之，被上訴人既未提出書面約定，未報地方主管機關核備，自仍應依勞動基準法各該規定辦理，上訴人依勞動基準法之規定請求假日工作之加倍工資及加班費，於法有據。
七、另原審判決引行政院勞工委員會79年12月27日(79) 台勞動2字第21776 號函釋，認勞動契約之終止不可歸責於雇主時，雇主即無庸發未休特別休假日數之工資。惟「行政機關依其職掌就有關法規所為釋示，法院於審判案件時，不受其拘束，仍應依其獨立確信之判斷，認定事實，適用法律。」（參見最高法院91年度台上字第2260號裁判要旨），勞動基準法第38條、第39條，就特別休假及未休特別休假之工資並無「須不可歸責於雇主」方可請領之規定，原審援引與法規不符之函釋，駁回上訴人此部分請求，自無理由。
八、綜前，合計被上訴人應給付上訴人132,028 元（即30,804＋88,624＋12,600＝132,028 ）；若假日工作之加倍工資及加班費依據上訴人丁○○自行於101 年03月06日提出之計算明細則為149,146 元（即30,804＋105,742＋12,600＝149,146元）。
Ｂ、關於備位上訴理由：
一、茍鈞院認兩造間之僱傭關係不存在，被上訴人既依勞動基準法第11條第5 款規定之事由，終止兩造間之僱傭契約，此請參見離職證明書即明，被上訴人即應依法給付上訴人預告工資及遣散費。
（一）預告期間工資：勞動基準法第16條雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。雇主未依第1 項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。勞動基準法第16條第1項第2款及第3 項定有明文。被上訴人未經預告，於98年11月25日終止勞動契約，應該給付上訴人預告期間工資18,000元（900 20日＝18,000）。
（二）資遣費：又雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。勞動基準法第17條定有明文。上訴人工作年資1 年11個月，則被上訴人應給付上訴人資遣費51,750元（27,0001又11/12＝51,750）。
二、上訴人之工資為每月27,000元，被上訴人卻以17,280元作為上訴人之投保薪資，被上訴人將上訴人之投保薪資以多報少，上訴人因此所受之損失，即失業給付差額，自得請求被上訴人賠償。
（一）按失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之六十按月發給，最長發給六個月。但申請人離職辦理本保險退保時已年滿四十五歲或領有社政主管機關核發之身心障礙證明者，最長發給九個月。
被保險人非自願離職退保後，於請領失業給付或職業訓練生活津貼期間，有受其扶養之眷屬者，每一人按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之十加給給付或津貼，最多計至百分之二十。前項所稱受扶養眷屬，指受被保險人扶養之無工作收入之配偶、未成年子女或身心障礙子女。就業保險法第16條第1 項及第19條之1均定有明文。
（二）上訴人00年00月00日生，受上訴人扶養之眷屬即上訴人長子王選堂（00年00月00日生）。上訴人月薪27,000元，適合勞保等級第12級即27,600元。投保單位（即被上訴人）將投保薪資金額以多報少或以少報多者，勞工因此所受損失應由投保單位賠償之，勞工保險條例第72條第2 項亦有明定。被上訴人以17,280元作為上訴人之投保薪資，僅適合一級之等級，致上訴人可請領之給付減少65,016元《｛27,600（60%＋10%即上訴人扶養一位子女）－（17,28070%）｝9基數＝65,016》。
三、綜前，以上預告期間工資18,000元、資遣費51,750元、失業給付差額65,016元，及任職期間短發工資30,804元、未休特別休假工資12,600元、假日工作之加倍工資及加班費88,624元，被上訴人應給付上訴人266,794 元（即18,000＋51,750＋65,016＋30,804＋88,624＋12,600＝266,794 ）；若假日工作之加倍工資及加班費依據上訴人丁○○自行於101年03月06日提出之計算明細則為283,912元（即18,000＋51,750＋65,016＋30,804＋105,742＋12,600＝283,912）。
參、證據：除援用第一審所提證據外，補提出九十八年度身心障礙福利服務專業人員培訓生活服務員班課程表、結業證書及護士證書影本等資料。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：請求駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，並補稱：
一、被上訴人終止契約合法，此參證人錢忠華、吳國祥、王淑芳、戊○○、劉德樑及藍麗玉等人之證述內容可明。被上訴人於98年11月24日欲將解僱令交上訴人簽收，上訴人拒簽，被上訴人即口頭告知解僱令內容予上訴人，上訴人當日下午離職，並向被上訴人索取離職證明書，被上訴人為了好聚好散，依上訴人之要求出具離職證明書，並於98年11月24日下午03時01分03秒向勞保局申報退保，上訴人約於當日下午03時離開被上訴人之教養院，並要求輔導員吳國祥與其回家拿取通聯紀錄以證明其未檢舉教養院，惟離開教養院後，上訴人即失去蹤影，至隔天即11月25日約上午11時才又出現在被上訴人教養院內，向被上訴人法定代理人乙○○院長表示要回來上班，院長向上訴人表示：這是大家開會的決定，上訴人已被解僱，惟上訴人仍留在教養院內不離開，至下午01時左右，院長不得已，只好向上訴人表示：是否讓你回來上班，我再考慮看看？你先回去，之後上訴人即未再出現，上訴人已於98年11月24日離開被上訴人教養院，足證上訴人已於98年11月24日收到解僱通知。綜上，被上訴人依勞動基準法第12條第2、4、5 款規定及工作規則第77條規定終止僱傭契約合法，兩造契約已終止。因上訴人違反勞動基準法第12條第
2 款、第4款、第5款及被上訴人員工工作規則第77條規定，被上訴人已依勞動基準法第12條及被上訴人員工工作規則第77條規定終止兩造之僱傭契約，兩造僱傭關係已終止，上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在實無理由。又上訴人自被上訴人教養院離開後，曾到財團法人嘉義市私立嘉愛啟智發展中心任職，請求確認兩造間僱傭關係存在亦無理由。
二、薪水係每個月計算，上訴人97年02月05日及03月05日〈1、2月份之薪資〉薪資明細表上記載借款扣款，上訴人在薪資明細表上簽名，足證97年01月及02月上訴人確實有借款並已扣款。證人甲○○負責出納，已證述上訴人96年12月預支薪水，出納甲○○亦已證述上訴人96年12月份薪水已以現金支付予上訴人，被上訴人未短發工資。
三、兩造當初已言明被上訴人係社會福利機構，以每隔二週之週六休假代替特別休假，院內每位同仁均以此方式休假，上訴人請求被上訴人給付7 日之特別休假工資12,600元為無理由。另依行政院勞工委員會（79)台勞動二字第21776號函釋意旨：勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，僱主應發給未休完特別休假日數之工資，原審引用上函釋意旨，亦甚妥適。本件終止契約可責於上訴人，上訴人主張有12,600元特別休假工資可領，實無理由。
四、預告期間工資及資遣費部分：上訴人於任職期間，除對擔任之工作不能勝任外，更在工作期間對同事及上級主管辱罵咆哮，嚴重影響他人之工作情緒，受上訴人辱罵之共同工作之勞工計有何淑惠、甲○○、戊○○、鄭美昭、王淑芳（組長）、錢忠華及劉德樑等人（其中劉德樑更被上訴人罵走狗）。上訴人並於98年11月16日毆打受被上訴人教養院保護、照顧之院童丙○○，導致丙○○臉部紅腫，有教保會議紀錄可稽（詳原審99年03月30日答辯狀證一、證二），另利用熟悉作息與環境之便，竊取員工資料、考勤表（詳上訴人提出之證一、證三），並多次盜印非屬個人之業務資料與公文。上訴人所為已違反勞動基準法第12條第2款、第4款、第5款及被上訴人員工工作規則第77條規定，依勞動基準法第18條第1款規定，上訴人自不得向被上訴人請求加發預告期間工資及資遣費。有關上訴人辱罵同事、上級主管及不能勝任工作之事實，業經證人錢忠華、吳國詳、蔡經三、王淑芳、戊○○及劉德樑等人證述在卷。
五、本件被上訴人係依勞動基準法第12條規定對上訴人終止契約，自不屬就業保險法第11條第3 項之非自願離職，即不符合失業給付規定之法定要件。上訴人依基本工資17,280元投保係經雙方約定，上訴人完全同意。被上訴人出具非自願離職證明書予上訴人，係應上訴人之要求，為了好聚好散，才出具該證明書。上訴人不符非自願離職規定，無權請求失業給付，上訴人請求失業給付差額，實無理由。
六、兩造約定，上訴人任職前三個月，勞、健保費用全數由上訴負擔，前三個月上訴人實際之薪水為27,000元扣除全勞、健保費用，上訴人上班三個月後，被上訴人才需分擔上訴人之勞、健保費，此係避免員工短暫工作即離職而增加花費（如登報等費用），全部員工均如此，此部分被上訴人已被主管機關罰款，此付款方式係兩造約定，被上訴人並未剋扣上訴人之薪資。上訴人每月薪資27,000元，每月休假六天，國定假日休假，每年春節休三天，由職員輪休，如有值班或加班，由其他日數補休，故基本上薪資與加班費、值班費無關，薪資條上所列之值班、加班費、津貼、獎金欄位不具意義，上訴人每月固定薪水27,000元，被上訴人給付之薪水並無不符。又任職於被上訴人教養院之員工，每月均扣款2,000 元伙食費，此係員工與被上訴人間之合意，且院內同仁亦全部適用。
七、被上訴人之員工每月休假日為六天，另加計國定假日。上訴人於98年06月08日至98年08月01日假日參加研習，係其為取得生活服務員資格，係其個人自願參加培訓，並非被上訴人強迫其參加，上訴人利用休假日進修取得證照，自不得向被上訴人請領薪資。
八、上訴人主張應休假而未休假之日數，已於其他日期補休，詳細補休日期詳如101 年12月20日提出之民事答辯五狀附件丁○○上班時數明細表回應欄之說明。上訴人並無應休假而未休假之情形。另97年01月份上訴人計算依據為何？請上訴人提供資料供核對。
九、上訴人主張98年06月07日、06月13日、06月14日、06月27日、06月28日、07月04日、07月05日、07月11日、07月12日、07月18日、07月19日、08月01日上課為應休假而未休假，認定此部分為應休假而未休假。因上訴人係自願進修，且上訴人有護士證書，屬符合資格之護理人員，得直接調整職務擔任生服員職務，無須再受訓生服員課程，上訴人為多取得一份資歷，利用其休假期間（詳打卡資料）參加內政部委託財團法人台灣省私立向上福利基金會之「九十八年身心障礙福利服務專業人員培訓」，因主管機關規定須由任職機構推薦人員受訓，始得接受公費補助受訓費，故由被上訴人推薦上訴人報名培訓，以接受公費補助受訓費，上訴人係利用休假期間接受培訓，上訴人此利用休假期日上課之進修，主張應休假而未休假實無理由。
十、上訴人主張加班費部分，已由其他日期補休，上訴人任職期間均如此，倘此部分要計算加班費，則其他日數應屬曠職，況上訴人補上四小時班，已於其他日期補休，補上四小時班，當日中午及晚上各有一個小時用餐及休息之時間，該休息時間亦不應計算加班費，況此種調整上班方式，對被上訴人而言更吃虧，上訴人主張要計算加班費亦無理由。又上訴人有時下班沒事並未馬上回家，直到離開時才打卡，故較晚打卡並非係為加班，被上訴人教養院因經費有限，故要求員工如有加班必要，必須填寫加班單，載明加班事由，需主管同意後才可加班，上訴人未曾為加班而延長工作時間，亦未曾填寫加班單，上訴人主張計算加班費，實無理由。又按「勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假。」勞動基準法第36條定有明文。勞動基準法及其他相關法規並未規定每個星期日均應休假。上訴人之休假因排班而調整在其他日期補休完畢；況中午休息一小時用餐，上訴人用餐之時間不能計入加班時數，上訴人提出之中午加班166 小時之明細，大多係打中午下班卡後，馬上打上班卡，中午休息時間不應計入加班時數。上訴人之薪資已全數領取。又依嘉惠教養院工作規則第18條規定：各部門主管因工作需要，經徵得所屬人員同意指派其加班時，或員工因個人工作未完成經徵得主管同意加班時，均應依規定填寫加班報備單，未依規定完成報備程序者，不得視為加班。上訴人之工作有固定人員接班並無加班之必要，上訴人偶爾留在院中較慢打卡下班，並非為加班而留下，上訴人請求加班費實無理由。
參、證據：除援用第一審所提證據外，補提出匯款憑條影本、考勤表影本、丁○○上班時數明細表及財團法人嘉義縣私立嘉惠教養院工作規則節本等資料。
理 由
甲、程序部分：
一、按對於簡易程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，其審判以合議行之；第1 項之上訴及抗告程序，準用第434條第1項、第434條之1及第3編第1章、第4 編之規定，民事訴訟法第436條之1第1項、第3項定有明文。次按，訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，或訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者，不在此限，同法第446條第1項、第255條第1項第3 款亦有明文。本件上訴人於原審起訴主張：⑴上訴人自96年12月25日到職至98年11月25日止應有特別休假14天應休未休，被上訴人應給付上訴人工資12,600元。⑵預告期間工資：被上訴人未經預告，於98年11月25日終止勞動契約，應給付上訴人預告期間工資18,000元（900×20日＝18000）。⑶資遣費：
上訴人工作年資1 年11個月，被上訴人應給付上訴人資遣費51,750元（27000×1又11/12＝51750）。⑷老年給付差額：
上訴人月薪27,000元，適合老年給付標準表第12級及勞保等級第12級即27,600元，被上訴人以17,280元作為上訴人之投保薪資，僅適合一級之等級，致使上訴人可請領之給付減少65,016元｛27,600×（60%＋10%上訴人扶養一位未成年子女）－17,280×70%＝7224×9基數＝65,016｝。⑸失業給付差額：上訴人月薪27,000元，被上訴人以17,280元作為上訴人之投保薪資，僅適合一級之等級，致使上訴人可請領之給付減少65,016元｛27,600×（60%＋10%上訴人扶養一位未成年子女）－17,280×70%＝7224×9基數＝65,016｝。⑹短發之工資：被告無正當理由，未依勞動契約給付原告薪資，短發工資部份共30,804元；並聲明：請求確認上訴人與被上訴人間之僱傭關係存在；被上訴人應給付上訴人174,390 元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣上訴人於第二審上訴後，變更其訴之聲明為如事實欄之先位聲明及備位聲明之內容。因本件關於金錢給付之請求部分，上訴人僅係擴張或減縮應受判決事項之聲明；另請求確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在，上訴人係於第一審言詞辯論時追加請求確認，亦符合民事訴訟法第446 條第1項、第255條第1項第3款及第6款之規定，應予准許。
二、又按，確認法律關係之訴，非上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，上訴人主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。經查，本件上訴人主張其與被上訴人間之僱傭關係仍然存在，被上訴人否認之，則對於兩造間僱傭之法律關係存否並不明確，在法律上地位有不安之狀態，而此不安狀態得以確認判決將之除去，故上訴人有即受確認判決之法律上利益，其提起本件確認之訴，與法無不合，合先敘明。
乙、實體部分：
壹、關於對原審判決上訴部分：
一、請求確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在及請求被上訴人應自98年12月25日起，至上訴人復職之日止，按月於每月五日給付上訴人薪資27,000元部分：
本件上訴人主張被上訴人無正當理由，未依勞動契約給付薪資等語，而請求確認兩造間僱傭關係存在及請求被上訴人應按月給付上訴人薪資27,000元。被上訴人則以上訴人於任職期間，有不能勝任工作、辱罵咆哮及毆打院生之行為，已解雇上訴人等語，資為抗辯。故本件應審酌者，應係被上訴人終止僱傭契約是否有理由，亦即，上訴人有無違反工作規則之情事。查被上訴人在原審舉證人即被上訴人員工錢忠華、吳國祥、蔡經三、王淑芳、戊○○、劉德樑等人為證。其中，證人錢忠華在原審證稱：「我是副院長，一般員工跟她有問題，會先呈到我這邊來，我指導他們時，上訴人她會不耐煩、攻擊我、罵我信佛的人心惡毒、嘲笑我，因為我是副院長不會對員工計較。..上訴人利用上班時上廁所常常講電話，我在上訴人上廁所時聽到她講電話內容，上訴人說上廁所是應該，尤其在照顧院生時沒有很稱職，而且上訴人照顧院生時常常上班戴帽子打瞌睡或看課外讀物，上訴人任院生吵鬧，我們去糾正上訴人時，她就相應不理或大聲嘲笑。..我記得98年11月中旬時最後一次，大約在98年11月16日左右開會中上訴人也當眾罵我，對我說不應該管上訴人太多。罵的內容我不太記得，但每次罵我心惡毒、意思不配當為副院長，平常拜佛是拜假、若對上訴人不利時她就要告我，我知道上訴人精神情緒上很不穩定，對於員工談話時很激動、語無倫次。」等語；證人王淑芳於99年05月26日在原審亦證稱：
「上訴人在中午到下午這時段上訴人常常在教室裡面把帽子蓋住，在那裡打瞌睡，一星期全部都這樣，所以我會去瞭解一下。我跟上訴人溝通時，她常常聽不下去會比較大聲。有次開會時上訴人很不高興，經過走廊大聲罵辦公室人員走狗，這是98年11月時發生的。她照顧小孩時，總是漠不關心，如果院長看到才表現的比較熱情，大部分，上訴人拿椅子坐在角落發呆或睡著」等語；另證人劉德樑在原審亦證稱：「我擔任教保員，我與上訴人接觸較少，於98年11月16日，上訴人對著辦公室罵我走狗，當時辦公室同事都有聽到，我因為氣不過與上訴人理論。」等語。按勞動基準法第12條第1項第2款及第4款規定：勞工對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者；或違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。本件依上述證人證詞之內容，上訴人於任職期間，於98年11月中旬，辱罵副院長心惡毒，不配當副院長，平常拜佛是拜假..；又於98年11月16日，當眾對著辦公室辱罵同事劉德樑「走狗」云云，堪認上訴人有勞動基準法第12條第1項第2款所定之勞工對於雇主代理人即副院長錢忠華或其他共同工作之勞工即同事劉德樑，顯有重大侮辱之行為。因此，本件雇主即被上訴人財團法人嘉義縣私立嘉惠教養院得不經預告，終止與上訴人間之勞動契約。第查，被上訴人員工工作規則第77條第1項第2款、第6款第4目規定：「員工有下列情事之一者，本院得不經預告予以免職：…二、對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。…六、違反勞動契約或工作規則，情節重大者：(四)辦事不力、疏忽職守有具體事實其情節嚴重者。」，本件根據證人錢忠華在原審證稱：上訴人在照顧院生時，常常上班戴帽子打瞌睡或看課外讀物，任院生吵鬧，糾正上訴人時，她就相應不理或大聲嘲笑；另外，證人王淑芳在原審亦證稱：上訴人常常在教室裡面把帽子蓋住，在那裡打瞌睡，伊跟上訴人溝通時，她常常聽不下去，她照顧小孩時，總是漠不關心。上訴人上揭行為事實，顯有辦事不力、疏忽職守之嚴重情節，違反被上訴人員工工作規則第77條第1 項第6款第4目規定，因此，本件雇主即被上訴人財團法人嘉義縣私立嘉惠教養院亦得不經預告，終止與上訴人間之勞動契約。從而，被上訴人於98年11月24日，因上訴人嚴重違反院內規定，以惠嘉字第00 0000000號令終止與上訴人間之僱傭關係，於法有據，因此，兩造間之僱傭關係已經不存在。故上訴人請求確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在；並請求被上訴人應自98年12月25日起，至上訴人復職之日止，按月於每月五日給付上訴人薪資27,000元，屬無理由，不應准許，應予駁回之。
二、請求被上訴人於上訴人任職期間，短發工資30,804元之部分：
上訴人主張被上訴人於上訴人任職期間，短發工資30,804元，被上訴人未將96年12月之薪資5,400 元給付上訴人，而且，上訴人亦未向被上訴人借支；另勞、健保之扣繳本應依法規定，部分由勞工負擔，部分由雇主負擔，惟被上訴人於上訴人任職之前三個月，全部勞、健保竟全由上訴人負擔，於法不合，更甚者，被上訴人於97年01月03日方為上訴人投保，其96年12月薪資竟亦扣除勞、健保，被上訴人確有剋扣上訴人之薪資，至為顯然，另被上訴人並無與上訴人約定前三個月勞、健保全由上訴人負擔，被上訴人亦自承已被主管機關罰款，自應返還此剋扣之薪資等語。惟查，關於上訴人96年12月之薪資及上訴人向被上訴人借支之部分，證人甲○○於99年05月26日在原審證稱：「院內所有人的薪資都是我在做的。96年12月至98年11月薪資沒有短少給原告（即上訴人）。96年12月原告上班五天，嘉惠有給付薪資給原告。原告12月29日有打卡一次，她說有事情要借支，她已上班四天了，我們先給她要預支的五千塊。」，因此，96年12月之薪資部分，上訴人已於12月29日向被上訴人預支五千元。又查，依據被上訴人在原審提出之上訴人薪資明細表記載，財團法人嘉義縣私立嘉惠教養院員工，每月應扣伙食費2,000 元；每位員工試用期間為三個月，其勞健保費自行負擔。上訴人之97年01月至03月份薪資單，就扣款數額，已經詳細載明，並經由上訴人確認無訛後簽名，上訴人當時既無提出異議，應認同意每月扣繳伙食費2,000 元，及試用期間為三個月，其勞健保費自行負擔之約定。因此，上訴人96年12月份上班五天，薪資即為4,500元，扣除伙食費425元及勞保費208 元、健保費236 元（註：本月扣繳勞健保費係屬錯誤，應予退還。詳後述）之後，僅剩得領取薪資3,631 元。而上訴人於12月29日預支5,000元現金，尚應歸還給被上訴人1,369元。
因此，證人甲○○於99年05月26日在原審另證稱：「12月、01月薪資在2月5日發薪資，她隔天就領還給我們。」，核與上訴人尚應歸還給被上訴人1,369元之情形相符，故應堪採信。另於97年2月及3月所發薪資明細中，記載500元及6,000元的借款部分，證人甲○○在原審證稱：「這是97年的事，當初有借款就有當月匯款，這些都是上訴人筆跡，這是沒有異議的情況之下簽名，是上訴人看過明細表之後沒有問題就在上面簽名字，這部分明細金額就是我匯款給他們的金額是一樣，這明細員工都會看過，沒有錯誤簽名的。」等語，則上訴人之97年02月及03月薪資明細中所記載500元及6,000元的借款部分，既然業經上訴人確認簽名，而且，上訴人當時亦無提出異議，自應予認定確有薪資明細中所記載500 元及6,000 元的借款事實存在。又查，上訴人任職期間的薪資單上，除於96年12月到職係預支該月份實際工作日數之薪資而無薪資單，及98年06月、07月未於薪資單上簽名外，其餘月份均有上訴人簽名，且該等簽名核與上訴人所提書狀上之簽名，字體結構、筆劃相關位置及收筆方式，均屬相似，足見該等簽名應為上訴人所親簽。故該等薪資單上，所載各項目及金額，應已經上訴人確認無訛。又上訴人就薪資單上所記載之實付金額，未具體指出與被上訴人匯入京城銀行帳戶各該月份之金額有何不符之處，故應認上訴人就薪資單上所載各該月份之實付金額，均已經完成給付。又查，上訴人薪資單上，除勞健保費用、伙食費外，尚有上訴人借款、貨款、請假等扣項。惟上訴人對於借款部分予以否認，對於貨款、請假等事項部分亦予以忽略，因此，本件可認應係上訴人計算錯誤，除勞保及健保費部分（詳下述）外，其餘部分尚難認被上訴人有剋扣薪資或短發工資之情事。惟本件兩造關於試用期間三個月，勞、健保費自行負擔之約定部分，顯違反勞工保險條例第15條及全民健康保險法第27條之強制規定，此部分約定應屬無效，被上訴人依勞工保險條例第72條及全民健康保險法第84條之規定，應該退還該保險費給與上訴人。又查，依勞保局電子匣門查詢作業資料顯示，被上訴人係於97年01月03日為上訴人加保，故96年12月部分尚不應扣上訴人勞保及健保費，而查，被上訴人於96年12月薪資部分即予扣繳上訴人勞保費208元及健保費236元，於法不合。再按，上訴人每月應扣繳之勞保費為225元、健保費為236元，惟查，被上訴人在97年02月薪資中扣繳上訴人勞保費1,027 元及健保費1,038元，溢扣上訴人勞保費802元及健保費802 元。被上訴人上述於96年12月薪資部分扣上訴人勞保費208 元、健保費236元及於97年02月薪資中溢扣上訴人勞保費802元及健保費802元，合計2,048元部分，違反勞工保險條例第15條及全民健康保險法第27條之強制規定，被上訴人依勞工保險條例第72條及全民健康保險法第84條之規定，應退還該保險費給與上訴人。綜據上述，上訴人請求被上訴人給付短發之工資部分，在於2,048 元範圍內，屬有理由，應予准許；上訴人逾此數額範圍之請求，則屬無理由，不應准許，應予駁回之。
三、請求預告期間工資18,000元及資遣費51,750元部分：按勞工對於雇主或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者，或勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約，勞工亦不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費。勞動基準法第12條第1項第2款、第4款、第18條第1款定有明文。本件上訴人有侮辱被上訴人副院長錢忠華與其他共同工作之同事劉德樑及其他違反工作規則之行為，已如上述，是揆諸上揭規定，上訴人自不得向被上訴人請求給付預告期間之工資及資遣費。因此，上訴人請求預告期間工資18,000元及資遣費51,750元，亦屬無理由，不應准許，應予駁回之。
四、請求失業給付差額65,016元或老年給付差額65,016元部分：
１、按「本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練。……本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定各款情事之一離職。」，就業保險法第11條第1項第1款、第3項定有明文。故勞工因雇主關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定各款情事之一離職者，自得請求失業給付。惟本件上訴人係因違反工作規則、侮辱同事及主管等情事，遭被上訴人解聘，已如上述，參諸前揭規定，並非就業保險法所稱非自願離職範圍，不符合請領失業給付之要件，自亦無得請求失業給付差額之可能。
２、次按，「年滿六十歲有保險年資者，得依下列規定請領老年給付：一、保險年資合計滿十五年者，請領老年年金給付。
二、保險年資合計未滿十五年者，請領老年一次金給付。本條例中華民國九十七年七月十七日修正之條文施行前有保險年資者，於符合下列規定之一時，除依前項規定請領老年給付外，亦得選擇一次請領老年給付，經保險人核付後，不得變更：一、參加保險之年資合計滿一年，年滿六十歲或女性被保險人年滿五十五歲退職者。二、參加保險之年資合計滿十五年，年滿五十五歲退職者。三、在同一投保單位參加保險之年資合計滿二十五年退職者。四、參加保險之年資合計滿二十五年，年滿五十歲退職者。五、擔任具有危險、堅強體力等特殊性質之工作合計滿五年，年滿五十五歲退職者。」勞工保險法第58條第1項、第2項定有明文。查本件上訴人為00年00月00日生，有身分證資料在卷可考，上訴人現年53歲。上訴人以後將於何時退出職場，現在尚屬未定，而且，屆時究竟選擇領取年金給付或一次金給付，現在亦尚未確定。又查，上訴人第一次投保勞工保險為78年12月06日，亦有勞保局電子閘門查詢作業資料在卷可稽，上訴人參加保險之年資尚不滿25年，亦非係從事危險、堅強體力等特殊性質之工作，揆諸上述規定，上訴人現尚不符合得請領老年給付之規定，現在自尚無從計算老年給付之實際上差額。
３、綜上，上訴人不論請求失業給付差額65,016元，或請求老年給付差額65,016元，均屬無理由，不應准許，應予駁回之。
五、請求給付十四天之未休「特別休假」之工資12,600元部分：
１、按勞動基準法第38條規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：
一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」，本件上訴人自96年12月25日到職，至98年11月25日止，總計1 年又11個月，依法應有七日之特別休假。上訴人認為伊有十四天之特別休假，容有誤會，先予敘明。
２、第按，關於勞動契約終止時，雇主應否發給勞工未休完特別休假日數工資疑義，行政院勞工委員會於79年09月15日以（79）台勞動二字第21827 號函釋，勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。又查行政院勞工委員會另於82年08月27日以（82）台勞動二字第44
064 號函釋如下：「一、勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資。前經本會79年12月27日台七十九勞動二字第二一七七六號函釋在案。故當勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假如係勞工應休能休而不休者，則非屬可歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資。」因此，勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資，行政院勞工委員會79年09月15日（79）台勞動二字第21827 號及79年12月27日（79）台勞動二字第21776 號函釋可資佐參，是以依上揭函釋反面意旨，及參酌行政院勞工委員會82年08月27日（82）台勞動二字第44064 號函釋內容，若勞動契約之終止係不可歸責於雇主時，雇主自無庸發給未休完特別休假日數之工資。本件上訴人因違反工作規則、侮辱主管及同事等情事，遭被上訴人終止僱傭關係，已如上述，此勞動契約之終止，非可歸責於被上訴人之原因，揆之前揭函釋，不論上訴人任職被上訴人院內期間是否有其主張應休特別休假日數而未休之情形，上訴人均不得向被上訴人請求勞動契約終止前未休完之特別休假日數之工資。因此，上訴人此部分之請求，屬無理由。從而，上訴人請求被上訴人給付十四天之未休「特別休假」工資12,600元，不應准許，應予駁回之。
貳、關於追加之訴部分：
一、上訴人請求被上訴人給付應休假而未休假之工資部分：
１、按雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。勞動基準法第39條中段定有明文。又勞動基準法之立法目的在於保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，而為勞動條件最低標準之規定，故勞工延長工作時間、休假及例假日照常工作者，雇主應依勞基法第二十四條規定標準發給延長工作時間之工資及依同法第三十九條規定加倍發給工資，乃屬強制規定。又勞動基準法第二十四條第三款、第三十九條、第四十條、第四十一條、第四十九條第四項，所規定之「加倍」，意義如何？有⑴「三倍說」：依第三十九條規定，例假、休假及特別休假日不工作並應由雇主發給工資，苟依其他條文規定於此等期間工作者，除本條規定之給付外，尚應「加倍」發給工資，累計即達三倍；⑵「二倍說」：所謂「加倍」依通常理解為「加一倍」之意思，除本法第三十九條規定之給付外，應「加倍」發給者得應「加一倍」發給，累計應為二倍。而查，上述各有關條文均規定為「加倍發給」，其用語既屬相同，本不宜為相異之理解；而且由各該法條前後文義對照觀之，均以採二倍說為當（包括第三十九條在內），亦即除原應發給之工資外，另加發一倍之工資（參司法院第十四期司法業務研究會期研討結論）。
２、經查，本件上訴人自96年12月25日到職，至98年11月25日止，應休假而尚未休假之日數，經本院核閱上訴人於100 年03月06日庭呈之應休假而未休假之上班薪資明細表、100 年11月08日提出之民事上訴理由(四) 狀附件計算表一、100年11月19日提出之民事辯論意旨狀、101 年12月17日民事補充辯論意旨狀及102 年02月05日民事補充辯論意旨狀附件一等歷次所提出之資料，內容多有變動，又查，上訴人於101 年12月17日民事補充辯論意旨狀中表明：「加班費及應休假而未休假部分依本次書狀附呈之計算表請求。」，基此，本件關於上訴人應休假而未休假部分，乃依據上訴人於101 年12月17日民事補充辯論意旨狀附呈之計算表二內容而予以計算。
另比對被上訴人於100 年03月22日提出之民事陳報及聲請狀所附證物二之上訴人丁○○考勤表共22份（97年02月份至98年11月份，編在本審卷一第42頁至63頁）之內容。再參考被上訴人辯論意旨陳稱「被上訴人之員工每月休假日為六天，另加計國定假日」及「上訴人主張應休假而未休假之日數，已於其他日期補休」等語；及另參酌兩造於101年12月20 日言詞辯論時之陳述內容，上訴人訴訟代理人陳稱：「上訴人休假是如果第一週只休禮拜天，隔週就休禮拜六、還有禮拜天。」，被上訴人法定代理人陳稱：「上訴人的休假如果第一週休一天（不一定是禮拜日），隔週就休兩天（也不一定是禮拜六或禮拜天）。」等語，顯然上訴人之休假方式，係採彈性休假，並非是在固定日期休假。參酌上訴人於102 年04月03日最後言詞辯論時另稱：「關於應休未休期間的日數的計算，按照例假日的約定還有勞動基準法國定假日的日數扣除上訴人已經休假的日數來計算。至於請求計算薪資的日數就跟以前一樣沒有變動。」，因此，本件關於上訴人應休假而未休期間的日數計算方式，應先計算上訴人自96年12月25日到職，至98年11月25日止，期間應休假之總日數以後，再扣除已經休假之總日數，即為上訴人應休假而尚未休假之日數。又查，依勞動基準法第37條規定：「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。」，而應放假之紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，依勞動基準法施行細則第23條規定，有中華民國開國紀念日（元月一日）及翌日（元月二日）、農曆除夕、春節（農曆正月初一至初三）、和平紀念日（二月二十八日）、革命先烈紀念日（三月二十九日）、婦女節、兒童節合併假日（民族掃墓節前一日）、民族掃墓節（農曆清明節為準）、五月一日勞動節、端午節（農曆五月五日）、中秋節（農曆八月十五日）、孔子誕辰紀念日（九月二十八日）、國慶日（十月十日）、台灣光復節（十月二十五日）、先總統 蔣公誕辰紀念日（十月三十一日）、國父誕辰紀念日（十一月十二日）及行憲紀念日（十二月二十五日），共計19日，此部分係屬國定假日。其中在12月份之國定假日，僅十二月二十五日行憲紀念日一天。又查，被上訴人陳稱被上訴人之員工每月休假日為六天，而依此計算，則被上訴人之員工每一年即12個月之休假的總和日數，合計應為72日。因此，上訴人每年應休假之總日數合計共91日【19＋72＝91】。
而上訴人自96年12月25日到職，至98年11月25日止，總計一年又十一個月，應休假之總日數（不含特別休假），即為91日（1＋11/12）－1 日（即98年12月25日行憲紀念日一天）＝173 日（小數點以下四捨五入）。本院經核對被上訴人於100 年03月22日所提出之民事陳報及聲請狀所附證物二之上訴人丁○○考勤表共22份（註：97年02月份至98年11月份，編在本審卷一第42頁至63頁）之內容，上訴人自96年12月25日到職，至98年11月25日止，其中96年12月25日至97年01月31日期間部分，僅上訴人於原審提出96年12月考勤表影本（編在原審卷第9 頁），被上訴人未提出96年12月及97年01月上訴人丁○○之考勤表，應認無休假。另97年02月份休假6天（不含12日補休部分）、春節5天，合計11天；97年03月份休假8 天；97年04月份休假8天；97年05月份休假9天；97年06月份休假9天；97年07月份休假8天；97年08月份休假8天；97年09月份休假8天(不含23日補休部分) ；97年10月份休假9天(不含02日及16日補休部分) ；97年11月份休假7天(不含11日補休部分) ；97年12月份休假4天(不含04日及18日補休部分) ；98年01月份休假8天、春節3.5天（不含20日及29日補休部分），合計11.5天；98年02月份休假5 天；98年03月份休假6天；98年4月份休假5天；98年05月份休假6天；98年06月份休假7天；98年7月份休假9天；98年08月份休假8天；98年09月份休假5天；98年10月份休假6天；98年11月份休假4天。以上合計，上訴人已休假的總天數為150天。基此，上訴人自96年12月25日到職，至98年11月25日止，應休假之總日數173日（不含特別休假），扣除已休假之總天數150天，上訴人應休假而尚未休假之日數為23天。因此，本件依據被上訴人於100 年03月22日提出之民事陳報及聲請狀所附證物二之上訴人丁○○考勤表共22份內容，上訴人應休假而尚未休假之日數為23天，被上訴人應給付上訴人23天之未休工資20,700元。又查，上述考勤表，於98年06月07日、13日、14日、27日、28日及98年07月04日、05日、11日、12日、98年08月01日，共計12天，均註明「休假」。然查，上訴人主張被上訴人於98年06至08月間要求上訴人於週六、週日參加身心障礙福利服務專業人員培訓，於98年06月07日、13日、14日、27日、28日及98年07月04日、05日、11日、12日、98年08月01日，共計12天，被上訴人因上課，應休假而未休假共計12日，此情由培訓機構「財團法人臺灣省私立向上社會福利基金會」100年12月16日(100) 向社字第144號函所提出之培訓機構推薦報名表其推薦機構名稱明白載明係被上訴人，上訴人係派訓單位被上訴人推薦參加，上訴人參加上開培訓課程，確由被上訴人指派參加，請求上訴人給付被上訴人此部分應休假而未休假之12天工資。而按，資方經內部單位訓練員工或派至其他機關給予勞方相當之職務訓練，以培養勞動技術，在合理之時間範圍內，理應由資方給付勞方原約定的薪資，乃一般社會上常情，無待於法律明文規定。何況本件上訴人係受派參加主管機關內政部委託財團法人臺灣省私立向上社會福利基金會所辦理之身心障礙福利服務專業人員培訓，與被上訴人教養院之業務內容，息息相關，上訴人參加上開培訓課程，主張係由被上訴人指派參加，應堪採認。而此部分，上訴人在實際上並非休假，被上訴人在上述考勤表，於98年06月07日、13日、14日、27日、28日及98年07月04日、05日、11日、12日、98年08月01日，共計12天，均註明休假，與實情不符。因此，上訴人請求被上訴人應給付此部分共計12日之實際上未休假工資，屬有理由，應予准許。被上訴人辯稱上訴人於98年06月08日至98年08月01日假日參加研習，係其為取得生活服務員資格，屬其個人自願參加培訓，並非被上訴人強迫參加，上訴人利用休假日進修取得證照，自不得向被上訴人請領薪資云云，難認可採。綜據上述，上訴人除前揭應休假而尚未休假之23天之外，尚有因上課而實際上未休假之12日。上述二項，合計上訴人尚未休假之日數總共35日。惟查，本件上訴人所請求應休假而未休假之日數，其中因「上班」而未休假部分，為20天；另因「上課」而未休假部分為12天。合計上訴人所請求應休假而尚未休假之日數，總共為32天。因此，本件關於請求被上訴人給付上訴人應休假而未休假之工資部分，應以32天計算，基此，上訴人得請求被上訴人給付應休假而未休假之工資，合計總共28,800元【計算式：32日900元＝28,800元】。
二、請求被上訴人給付加班費31,024元部分：本件上訴人主張伊有於101 年12月17日民事補充辯論意旨狀附呈之計算表二所載之日期加班，請求被上訴人給付上訴人加班費31,024元。惟查，被上訴人辯稱：上訴人主張加班費部分，已由其他日期補休，上訴人任職期間均如此，倘此部分要計算加班費，則其他日數應屬曠職，況上訴人補上四小時班，已於其他日期補休，補上四小時班，當日中午及晚上各有一個小時用餐及休息之時間，該休息時間亦不應計算加班費，況此種調整上班方式，對被上訴人而言更吃虧，上訴人主張要計算加班費亦無理由；又上訴人有時下班沒事並未馬上回家，直到離開時才打卡，故較晚打卡並非係為加班，被上訴人教養院因經費有限，故要求員工如有加班必要，必須填寫加班單，載明加班事由，需主管同意後才可加班，上訴人未曾為加班而延長工作時間，亦未曾填寫加班單，上訴人主張計算加班費，實無理由等語，資為抗辯。本院經核對被上訴人於100 年03月22日所提出之民事陳報及聲請狀所附證物二之上訴人丁○○考勤表內容，於97年02月12日、97年09月23日、97年10月02日及16日、97年11月11日、97年12月04日及18日、98年01月20日及29日等日期有上訴人補休註記，因此，應堪認被上訴人所辯稱之上訴人主張加班費部分，已經由其他日期補休等語，確屬真實。又查，被上訴人嘉惠教養院工作規則第18條規定：各部門主管因工作需要，經徵得所屬人員同意指派其加班時，或員工因個人工作未完成經徵得主管同意加班時，均應依規定填寫加班報備單，未依規定完成報備程序者，不得視為加班，此有被上訴所人提出之工作規則載明可考。上訴人如自己偶爾留在院中或有時下班沒事，並未馬上回家，直到離開時才打卡，則考勤卡上當然即會出現較晚下班之情況，故較晚打卡，並非一定係加班。又上訴人主張加班費部分，並未完成經徵得主管同意加班及依規定填寫加班報備單之報備程序，難認上訴人係為加班而留下。上訴人於102 年04月03日言詞辯論時雖陳稱伊不知道有這個規定，而且之前加班，被上訴人也沒有叫伊要填寫加班單，也是有加班費給伊云云。惟按，被上訴人辯稱上訴人的底薪是新台幣17,280元，但是因內政部規定要給員工薪資二萬七千元，所以，就用加班費的名目給上訴人薪水來符合內政部的規定。本院經核對上訴人薪資單，關於加班費部分之記載金額，除98年03月記載3,500元、98年04月記載2,720元、98年07月記載1,720 元之外，其餘大多數的月份係記載2,000元或是3,000元。而按，上訴人每日的薪資係900 元，每小時的加班費應該是112.5元或113元，每個月份的加班費不可能剛好是形成整數2,000元或3,000元。故被上訴人辯稱係用加班費的名目給上訴人薪水，來符合內政部的規定等語，應屬真實，可堪採信。上訴人於102 年04月03日最後言詞辯論時，雖另詞陳稱在伊98年09月份考勤表上面有記載加班一個小時，也沒有填寫加班單，98年10月份考勤表也有寫到云云；惟查，被上訴人就此情形則辯稱考勤表上面記載加班一個小時是會計寫的，是上訴人去跟會計吵，會計才寫上去的等語。本院經核閱上訴人自97年02月至98年11月的考勤表，只有在其中98年09月、10月考勤表上有加班時數的記載，其他月份的考勤表則均無任何關於加班時數的記載，因此，堪認98年09月考勤表記載加班一小時及10月份考勤表上記載加班八小時，應該是在特別的情況下而為記載，是被上訴人辯稱是上訴人去跟會計吵，會計才寫上去的等語，所辯尚非無稽，應可認屬實。是上述二份考勤表，僅係會計在特別的情況下直接註記上訴人的加班時數，屬例外情形，不能憑此即認為上訴人加班無需依工作規則填寫加班單及完成報備之程序。因此，本件上訴人陳稱伊之前加班，被上訴人也沒有叫伊要填寫加班單，也是有加班費給伊等詞云云，難認可採。又按，上訴人如果自97年04月07日起（參本審卷第349 頁計算表三、加班費部分）即陸續有多日得請求之加班費尚未領取，在常理上，則應該會即時向會計或出納提出反應，惟上訴人迄至98年11月25日離職時仍然未向會計或出納反應說伊的加班費尚未領取，此與常情不符，顯有違事理。依上述諸說明，本件難認上訴人有得請求加班費之權利存在，因此，上訴人請求被上訴人給付伊加班費31,024元，核屬無理由，不應准許，應予駁回之。
參、綜據上述，本件依據勞工保險條例第72條及全民健康保險法第84條之規定，上訴人請求被上訴人給付短發之工資部分，在於2,048 元範圍內，於法有據，屬有理由。因此，上訴人關於請求被上訴人給付短發之工資部分，於2,048元及自99年3 月23日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息範圍內，應予准許。原審予以駁回，尚有未洽。上訴意旨就此部分指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰應由本院予以廢棄並改判如主文第二項所示。另上訴人上訴後，追加請求之應休假而未休假之工資部分，被上訴人應給付上訴人應休假而未休假之工資28,800元及自99年3 月23日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，爰諭知如主文第三項所示。又上述所命被上訴人應給付上訴人之2,048元、28,80
0 元，因係所命給付金額未逾50萬元之判決，故應依民事訴訟法第389 條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行。惟上訴人逾上述範圍之請求部分，及請求加班費31,024元、預告期間工資18,000元及資遣費51,750元、失業給付差額65,016元或老年給付差額65,016元及相關利息，及請求確認上訴人與被上訴人僱傭關係存在暨請求被上訴人自98年12月25日起，至上訴人復職之日止，按月於每月五日給付上訴人薪資27,000元及相關利息等部分，均屬無理由，不應准許，均應予駁回之。又上述部分之訴既業經駁回，則假執行之聲請已無所附麗，應併予駁回。原審駁回上訴人上述請求預告期間工資18,000元、資遣費51,750元、失業給付差額65,016元或老年給付差額65,016元及相關利息；及確認僱傭關係存在暨按月給付薪資27,000元及相關利息部分之請求及其相關之假執行聲請，認事用法，核無違誤。上訴意旨，就上述之部分，指摘原審判決不當，求予廢棄改判，並另外追加請求加班費31,024元及相關利息，屬無理由，不應准許，均應予駁回之。
肆、本件事實已臻明確，兩造其餘主張陳述或其他攻擊防禦方法，及提出未經援用之資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
丙、據上論斷，本件先位上訴及追加之訴為一部有理由、一部無理由，備位上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3項、第450條、第449條第1項、第389條第1項第5款、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 17 日
民三庭審判長法 官 林望民
法 官 陳端宜法 官 呂仲玉上列正本證明與原本無異。
本判決除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得上訴。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 102 年 4 月 17 日
書記官 葉芳如