臺灣嘉義地方法院民事判決 99年度家訴字第60號原 告 陳茂裕訴訟代理人 陳國瑞律師被 告 羅彥樺
何金山上列當事人間請求宣告分別財產制等事件，本院於中華民國99年12月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告羅彥樺與被告何金山間之夫妻財產改用分別財產制。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時，原聲明第2項為：「被告何金山應給付被告羅彥樺新台幣（下同）25萬元，並由原告代被告羅彥樺為受領上揭25萬元」，嗣因加計已到期部分之利息後，於99年11月1日具狀擴張此部分聲明為：
「被告何金山應給付被告羅彥樺253,750元，並由原告代被告羅彥樺為受領上揭253,750元」，核諸首揭法條所示，尚無不合，先予敘明。
二、原告起訴主張：
㈠、被告羅彥樺因長年積欠原告25萬元債務，因此雙方於99 年1月11日成立調解書，約定被告羅彥樺於76年間向原告借款25萬元，同意分50期償還（自99年2月起至103年3月止，每月20日給付5,000元整），其中一期未給付視為全部到期，詎被告羅彥樺於調解成立後未曾償付任何一期款項，依約上開債務視為全部到期。查被告2人婚前並未向法院辦理夫妻分別財產制契約登記，依民法第1030條之1第1項規定法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。被告何金山於金聯汽車交通股份有限公司（以下稱金聯公司）有800萬元之股份，被告羅彥樺於該公司有250 萬元之股分，故平均一半計算後，被告何金山尚應給付被告羅彥樺275萬元〔計算式：（000-000）÷2＝275〕。
㈡、被告羅彥樺既積欠原告25萬元，且依調解書之約定，已視為全部到期，原告應得主張按法定利率年息百分之5計算自99年2月20日起迄今之利息，連同本金合計為253,750元。經原告聲請以鈞院99年度司執第6817號案件強執行被告羅彥樺名下之金聯公司股份，因無法拍出以致迄今未受償，原告自得依法訴請宣告被告2人改用分別財產制。且被告2人迄今未離婚，皆未向對方行使夫妻剩餘財產分配請求權，足見其怠於行使權利，且上開夫妻剩餘財產分配請求權並非專屬於一身之權利，原告爰依民法第242條之規定，為保全自己之債權，得代位行使被告羅彥樺對被告羅金山之債權。
㈢、並聲明：1、請宣告被告羅彥樺與被告何金山間之夫妻財產改用分別財產制。2、被告何金山應給付被告羅彥樺253,750元，並由原告代被告羅彥樺為受領上揭253,750元。3、訴訟費用由被告負擔。4、原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則抗辯以：被告羅彥樺確實積欠原告25萬元未還，但被告何金山在金聯公司之股分只是人頭，實際上沒有那些股份存在，也不具有價值，被告何金山名下之前有一些土地，也都已經被拍賣，被告何金山無法再給付被告羅彥樺25萬元。
且系爭借款是在76年間發生，多年來羅彥樺已經給付40幾萬元的利息，從76至91年每月都繳3,750元，被告羅彥樺是因為經濟有困難，才未清償等語。並聲明：請求駁回原告之訴。
四、得心證之理由：
㈠、按夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以法定財產制，為其夫妻財產制；債權人對於夫妻一方之財產已為扣押，而未得受清償時，法院因債權人之聲請，得宣告改用分別財產制，民法第1005條、第1011條分別定有明文。
而所謂未得受清償，包括全無可扣押之物或所扣押之物數量不足及所扣押之財產不足清償該為扣押之債權人債權等情形（最高法院89年度台上字第854號判決意旨參照）。
㈡、經查，原告主張被告2人為夫妻關係，現婚姻關係尚存續中，被告婚後未以契約訂立夫妻財產制，於婚後被告羅彥樺名下有金聯公司股份250萬元，被告何金山名下則有金聯公司股份800萬元，被告羅彥樺因長年積欠原告25萬元債務，因此雙方於99年1月11日成立調解書，約定該筆借款自99年2月份起分50期償還，但被告羅彥樺未曾依約給付，原告聲請對被告羅彥樺強制執行，經本院以99年度司執字第6817號受理，經扣押被告羅彥樺之名下財產，但仍未獲償等事實，為被告2人到庭所不爭執，並有原告提出之調解書、有限公司變更登記表影本在卷可參，且經本院依職權調取上開執行按卷查明，應堪信為真正。
㈢、被告2人婚後未以契約訂立夫妻財產制，本應以法定財產制，為渠等之夫妻財產制，現因被告羅彥樺名下財產雖經扣押，但原告仍無法獲償，是揆諸前揭說明，原告為被告羅彥樺之債權人自有權聲請宣告改用被告間之夫妻財產制為分別財產制。從而原告本於民法第1011條之規定，求為判決如主文第1項所示，為有理由，應予准許。
㈣、末按，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條定有明文。又剩餘財產差額之分配請求權，自請求權人知有剩餘財產之差額時起，二年間不行使而消滅，民法第1030條之1亦有明文。本件被告羅彥樺與被告何金山經本院判決應改用夫妻分別財產制，已如前述，惟應自宣告分別財產制之判決確定後，兩造間之法定夫妻財產制關係才消滅，被告羅彥樺自斯時起，始得行使夫妻剩餘財產分配請求權，在二年法定期間內，被告羅彥樺亦不生怠於行使權利之情形，是原告依民法第242條規定代位請求如聲明第2項所示，為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告基於民法第1011條規定，起訴請求宣告被告2人間改用分別財產制之部分，為有理由，應予准許；另原告基於民法第242條規定，請求被告何金山給付被告羅彥樺253,750元，並由原告代為受領之部分，於法尚有未合，應予駁回。
六、本案判決原告勝訴部分，乃宣告被告2人間改用分別財產制，依其性質，係屬不適於執行者，當不得為假執行之宣告。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 12 日
家事庭法 官 洪嘉蘭以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 1 月 12 日
書記官 許家瑜