臺灣嘉義地方法院民事判決 99年度簡上字第109號上 訴 人 翁舜恩
翁銘燦翁舜祿兼上列一人訴訟代理人 翁舜民視同上訴人 翁金炳
翁英正翁材基吳翁麗密翁銘熙翁銘條翁拱璧上列四人共同訴訟代理人 翁舜民視同上訴人 翁國三
1號翁世東（即翁國富之繼承人）
10號翁世銘（即翁國富繼承人）
號翁世偉（即翁國富之繼承人）
7巷14之1號4樓翁妙姿（即翁國富之繼承人）
號被 上訴 人 黃通明訴訟代理人 蔡碧仲律師複 代理 人 李嘉苓律師訴訟代理人 陳振榮律師
張宗存律師上列當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於中華民國99年8月31日本院朴子簡易庭99年度朴簡字第67號第一審判決提起上訴，被上訴人則為訴之追加，經本院於100年5月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴人翁舜恩、翁銘燦、翁舜祿、翁舜民應將坐落嘉義縣朴子市○○○段松梅小段一六一一之三地號土地上，如附圖二所示編號Ａ部分面積０‧００一三七三公頃之鐵皮屋拆除，並容忍被上訴人通行該土地。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件上訴人翁銘燦、視同上訴人翁金炳、翁英正、翁材基、翁國三、翁世東、翁世銘、翁世偉及翁妙姿經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件坐落嘉義縣朴子市○○○段松梅小段（本件所列地號均屬同地段，以下所列地號之地段均省略之）1611之5地號土地原共有人翁國富於訴訟進行中死亡，其應有部分474300分之59050，已由其繼承人翁世東、翁世銘、翁世偉及翁妙姿辦理繼承登記，此有土地登記謄本在卷可稽，應由上開繼承人承受訴訟；又本件被上訴人請求確認及通行之上開土地係原審共同被告全體所共有，其為訴訟標的之法律關係，對於該原審共同被告全體必須合一確定，是本件雖僅由翁舜恩、翁銘燦、翁舜祿、翁舜民等人提起上訴，惟依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其上訴之效力及於其他共同被告（翁國富部分由上揭繼承人承受訴訟），爰將該其餘共同被告併列為視同上訴人。
三、按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院19年上字第278號判例要旨可資參照）。上訴人辯稱本件前經本院97年度朴簡字第208號確認通行權事件（下簡稱前案）判決駁回確定在案，被上訴人就已確定判決之事項重行起訴，違背一事不再理原則，判決違背法令等情，為被上訴人否認，經本院調取前案案卷，兩案被上訴人主張之訴訟標的即確認通行之地號、當事人均非同一，依上揭說明，本件與前案並非同一事件，自無違背一事不再理原則之情事。
四、按於簡易訴訟事件第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者不在此限。民事訴訟法第436條之1第3項、第446條第l項、第255條第l項第2款定有明文。本件被上訴人於原審依民法第787條規定，主張確認對1611之3、1611之5地號土地有通行權；於上訴審理時，因被上訴人主張通行之1611之3地號土地上有鐵皮屋，乃請求拆除並追加聲明如主文第2項所示，其基礎原因事實仍係主張其對1611之3號土地有通行權，且非除去該通行土地上之鐵皮屋，無法達到確認通行權或要求通行土地所有人容忍通行之目的，其請求之基礎事實既屬同一，依上揭規定，被上訴人為訴之追加，自屬合法。
五、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第l項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例意旨可資參照）。本件兩造間就系爭土地對於1611之3、1611之5地號土地有無通行權乙事有爭執，即被上訴人就有無通行權之法律關係不明確，且此不明確狀態得依確認判決加以除去，是被上訴人據以提起本件訴訟，有確認利益。又此確認通行權之利益與所主張通行之土地上是否有地上物、得否強制拆除等情分屬二事，被上訴人亦已追加聲明如主文第2項所示，上訴人以1611之3地號土地上有附圖二所示鐵皮屋存在，縱然確認判決有通行權存在，亦無強制執行拆屋之效力，進而抗辯本件不能以確認判決，將不妥之狀態除去，而無受確認判決之法律上利益云云，自非可採。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：被上訴人所有1608地號土地（下簡稱系爭土地）對外與公路無適宜之聯絡，性屬袋地，於系爭土地北側即1607、1606之1、1606、1603之4地號土地各界址間，幾無容人通行空間，無法通常使用直行通至公路，至系爭土地南側各地號界址間亦同。又1611之2地號土地設有大門及圍牆，若該土地所有人外出隨將大門上鎖，被上訴人即無以通行至聯絡公路，若因主張通行而將合法建築之大門及圍牆拆除，有害土地所有人家居安全。另1609之3地號土地之通行道路早年即被土地所有人用木板加以阻擋，且路寬不及1米，無法容納一般人出入，對於年邁的被上訴人有救護上之障礙。而1609之2地號土地通行範圍狹隘且需跨越約1米高之牆檻，對年邁之被上訴人而言，無法正常通行。而上訴人及視同上訴人共有之1611之5地號土地原為分割共有地之聯絡道路，今已由朴子市公所鋪設排水溝及柏油路面便利公眾通行，作為道路使用，僅因1611之3地號土地所有人於民國98年3月間，在其土地上搭建簡易鐵皮屋，致使被上訴人無法通行，鐵皮屋若拆除，被上訴人即可通行至聯絡公路，且鐵皮屋未經合法申請建築執照及使用執照，原屬違章建築，依法本即應強制拆除，無須考量因拆屋結果之損失，依此方案被上訴人所影響範圍僅約20.47平方公尺，且通行距離僅長6.84公尺、寬3公尺，相較於通行1611之2地號土地影響範圍較少，符合比例原則。又上訴人於原審既未反訴請求給付償金，依民事訴訟法第388條規定意旨，原審判決並無就支付償金部分漏未判決情事，上訴人指原審判決違背法令，顯無理由。本件爰依民法第787條規定，請求確認對於1611之3及1611之5地號土地具有通行權，並為訴之追加，請求1611之3地號土地之共有人拆除通行土地上之鐵皮屋，容忍被上訴人通行等情。並為答辯聲明：駁回上訴，及追加聲明：求為判決如主文第2項所示。〔原審判決：確認被上訴人對於上訴人翁舜民、翁舜恩、翁舜祿、翁銘燦所共有如附圖一所示1611之3地號土地上編號Ａ部分（面積0.002052公頃）之土地，以及上訴人翁舜民、翁舜恩、翁舜祿、翁銘燦與視同上訴人翁金炳、翁材基、翁英正、吳翁麗密、翁銘熙、翁銘條、翁拱璧、翁國富（由繼承人承受訴訟，已如上述）、翁國三所共有如附圖一所示1611之5地號土地上Ｂ部分（面積0.010785公頃）之土地有通行權。上訴人聲明不服，提起上訴。被上訴人則為訴之追加。〕
二、上訴人方面：㈠上訴人翁舜恩、翁銘燦、翁舜祿、翁舜民及視同上訴人吳翁
麗密、翁銘熙、翁銘條、翁拱璧答辯以：被上訴人數十年來，均非經過上訴人之土地對外通行，該處本有房屋存在，並非道路，被上訴人並非無路通行，被上訴人均由1607地號對外通行，1606地號土地所有人曾表示願意將其土地平價賣給被上訴人，但被上訴人故意不買。縱被上訴人無路通行，也應選擇損害最小之1606地號、1607地號土地，1606地號土地僅有小部分破舊房屋，且已不堪居住，距離鄉道僅約18公尺，如以3公尺寬計算僅使用54平方公尺，反觀原審判決使用上訴人及視同上訴人之土地，高達128.37平方公尺，損害超大（現雖部分作為道路，但隨時會變更使用），違背民法第787條第2項選擇損害最少處所之規定。又被上訴人所請求通行之1611之3地號土地上有上訴人之鐵皮屋存在，鐵皮屋不能拆，臺灣高等法院臺南分院98年度抗字第96號假處分事件乙案（下簡稱南高院假處分案）已有裁判，不接受被上訴人主張拆屋之通行方式，沒有必要提出償金之主張，縱使提出，被上訴人亦負擔不起等語。並為聲明：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴及追加之訴均駁回。
㈡視同上訴人翁材基、翁英正、翁金炳未於最後言詞辯論期日
到場，據其等先前於原審具狀表示：1611之5地號土地經鈞院95年度朴簡字第53號裁判分割共有物判決，係供作道路使用，被上訴人應依民法第787條第2項規定支付償金等情。
㈢視同上訴人翁世東未於最後言詞辯論期日到場，據其先前到
庭陳稱：因未居住該地，希望賣地，如果不拆房子，同意被上訴人通行等語。
㈣其餘視同上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、本件被上訴人主張系爭土地為其所有，鄰接之1611之3地號土地現為上訴人翁舜民、翁舜恩、翁舜祿、翁銘燦共有；1611之5地號土地則為上訴人翁舜民、翁舜恩、翁舜祿、翁銘燦與視同上訴人翁金炳、翁材基、翁英正、吳翁麗密、翁銘熙、翁銘條、翁拱璧、翁世東、翁世銘、翁世偉、翁妙姿、翁國三所共有，且1611之5地號土地供該地分割前各共有人通行使用，現為道路使用等情，有土地登記謄本、地籍圖等在卷可稽，並經調取本院95年度朴簡字第53號分割共有物事件案卷核閱明確，並有該判決附卷可佐。而原審判決如附圖一所示1611之3地號土地通行範圍內，有上訴人所有之鐵皮屋坐落其上等情，業經本院履勘現場，囑託嘉義縣朴子地政事務所測量，並有勘驗測量筆錄及如附圖二所示複丈成果圖等在卷可稽，上訴人不爭執，堪信為真。
四、被上訴人主張系爭土地與公路無適宜聯絡，性屬袋地，有通行上訴人所有之1611之3地號、上訴人及視同上訴人所有之1611之5地號土地如附圖一所示編號Ａ、Ｂ部分以至公路，因主張通行之1611之3地號土地上有簡易鐵皮屋，一併請求拆除等情，為上訴人否認並辯稱：被上訴人本非從1611之3地號土地通行，該處原為房屋，並非道路，被上訴人並非無路通行，鐵皮屋不能拆除，南高院假處分案已有裁判，不接受被上訴人拆屋通行之方式等情。則本件爭點在於：被上訴人得否依民法第787條規定主張通行周圍地以至公路，又被上訴人主張通行如附圖一所示編號Ａ、Ｂ部分土地以至公路是否妥適。經查：
㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地
所有人得通行周圍地以至公路。惟有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1、2項定有明文。又民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路；即雖有道路可通至公路，但其聯絡並不適宜，致不能為通常使用之情形者，亦包括在內。祇須土地與公路無適宜之連絡，致不能為通常使用，而被通行之土地，又為損害最少之處所，即應認土地所有人有通行之權利，至其前此有無通行他人所有土地，在所不問（最高法院53年臺上字第2996號判例、同院86年臺上字第1143號判決意旨可資參照）。㈡被上訴人所有系爭土地北側鄰接1607、1606之1、1606、160
3之4等地號土地，南側鄰接1609之2、1609之1、1609、1609之3等地號土地，東側則緊鄰1602地號土地，西北側鄰接1611之2地號土地，西側鄰接1611之3地號土地，而可供通行之公路位於上揭北側鄰地之北側，此有地籍圖在卷可稽，而系爭土地南向鄰接1611之3與1609之3地號土地間，雖有一巷道，然該通道狹長、寬度不及1米，不利正常通行；鄰接之1609之2地號土地與系爭土地間有落差及牆檻，並非用以通行；鄰接西北側之1611之2地號土地現經人築起圍牆，無法通行，而鄰接之1611之3地號土地上，則有上訴人搭建之鐵皮屋，無法通行等情，業經本院履勘現場，有勘驗測量筆錄及現場照片等在卷可稽，則以系爭土地未直接面臨公路，雖可經由上揭狹長、不及1米之巷道通行，非絕對不通道路，然確因通行困難以致不能為通常之使用，依上揭規定及說明，自應許被上訴人依民法第787條第1項規定，通行周圍地以至公路，至於被上訴人前此有無通行上訴人所有之1611之3、上訴人及視同上訴人所有之1611之5地號土地，在所不問。
㈢被上訴人主張1611之5地號土地係上訴人及視同上訴人分割
共有土地時作為道路用地，現為道路使用乙節，有本院95年度朴簡字第53號判決及嘉義縣朴子市公所函文影本在卷可稽，則被上訴人主張通行此地號道路以至公路，對上訴人等損害甚微，而1611之3地號土地雖非通道，然被上訴人主張與上揭1611之5連接通行如附圖一所示編號Ａ部分面積僅占用
0.002052公頃，面積甚小，且捨此途徑，其他包括上訴人所稱之1606、1607地號土地等可能通行周圍地之通路均較遙遠，且就非通道部分之面積觀之，所需通行面積較如附圖一所示編號Ａ部分更大，造成之損害較大，而附圖一所示編號Ａ部分雖有上訴人所建鐵皮屋，惟以該屋之坐落、結構與放置農具之使用情形（見本院100年3月28日準備程序筆錄），尚難認有重大經濟價值，被上訴人據以主張如附圖一所示編號Ａ部分之通行權，致需拆除該簡易鐵皮屋僅如附圖二所示編號Ａ部分面積0.001373公頃，對於上訴人之損害尚非過大，被上訴人主張通行附圖一所示編號Ａ、Ｂ部分土地以至公路，為對周圍地損害最少之通行處所及方法，應屬可採，堪認妥適。
五、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項前段定有明文，其目的乃使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，故妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得請求除去之，始能貫徹該條規定之目的（最高法院88年臺上字第2864號判決意旨可資參照）。被上訴人所有系爭土地既與公路無適宜之聯絡致不能為通常使用，被上訴人依原審判決附圖一所示編號Ａ、Ｂ部分土地以至公路，為對周圍地損害最少之通行處所及方法，已如上述，上訴人及視同上訴人自應有容忍通行之義務，而上訴人於1611之3地號土地上有如附圖二所示編號Ａ部分面積0.001373公頃之簡易鐵皮屋位於附圖一所示編號Ａ部分土地上，此有照片及複丈成果圖在卷可稽，其有妨阻被上訴人系爭土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，依上揭說明，被上訴人自得請求上訴人拆除上開部分之鐵皮屋，始能貫徹民法第787條規定之目的，被上訴人此部分追加之請求，為有理由，應予准許。上訴人雖以南高院假處分案抗辯被上訴人之主張無理由，而經本院調閱該案卷宗，確係兩造間就1611之3地號土地通行相關之假處分裁定，然假處分係保全強制執行方法之一種，原為在本案請求尚未經判決確定以前，預防將來債權人勝訴後，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞者而設，其應審酌之要件與本案並非相同，自難逕予援引為有利上訴人之論斷，併此敘明。
六、又通行權人對於通行地因此所受損害，固應支付償金，且此項償金支付義務，於通行權確定時起即為通行人之法定負擔。惟償金之支付與通行權間並無對價關係，被通行之土地所有人如未於通行權之訴提起反訴請求，亦非不得於通行權訴訟確定後另行訴求給付（最高法院86年臺上字第3265號判決意旨可資參照）。本件視同上訴人翁材基、翁英正、翁金炳雖於原審具狀表示被上訴人應支付償金；上訴人於上訴狀亦辯稱：被上訴人如主張通行權，應支付相當於租金之損害賠償金，原審未判支付償金，違背法令等情。惟經闡明，上訴人翁舜民於本院審理時陳稱：不接受被上訴人主張拆屋之通行方式，沒有必要提出償金之主張，縱使提出，被上訴人亦負擔不起等語（見本院100年2月18日準備程序筆錄）。上訴人及視同上訴人就償金部分並未於本件訴訟中提起反訴請求，揆諸上揭說明，通行權與償金之支付並無對價關係，二者自無同時履行抗辯之關係，上訴人所辯被上訴人須支付償金乙節，自應另以訴訟方式主張，原審所為上揭認定並無違誤，上訴人於上訴狀抗辯原審違背法令云云，自非有理。
七、綜上所述，本件被上訴人主張系爭土地與公路無適宜之聯絡，經由如附圖一所示編號Ａ、Ｂ部分土地以至公路，為損害最小及最適宜之通行方法，堪予採信。從而，被上訴人依民法第787條規定，請求確認被上訴人對於上訴人共有之1611之3、上訴人及視同上訴人共有之1611之5地號土地如附圖一所示編號Ａ、Ｂ部分之土地有通行權，應予准許，原審所為判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又被上訴人於本院追加請求上訴人應將如附圖二所示編號Ａ部分之鐵皮屋拆除，並容忍被上訴人通行該土地，亦屬正當，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述、攻擊防禦方法及舉證，均對本判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 8 日
民事第三庭 審判長法 官 黃茂宏
法 官 蘇雅慧法 官 陳端宜以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 6 月 8 日
書記官 馬嘉蓮