臺灣嘉義地方法院民事判決 99年度簡上字第12號上 訴 人 財將企業股份有限公司法定代理人 辛○○訴訟代理人 庚○○被 上訴人 丙○○○
乙○○丁○○己○○戊○○甲○○上 6 人訴訟代理人 陳國瑞律師複 代理人 楊瓊雅律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於民國98年12月9日本院朴子簡易庭98年度朴簡字第109號第一審判決提起上訴，本院於99年7月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣壹拾伍萬玖仟柒佰肆拾元，及自民國九十三年五月十二日起至清償日止，按週年利率百分之二十計算之利息，暨自民國八十七年四月三十日起至清償日止，按日加計萬分之一之違約金。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔十六分之十五，餘由上訴人負擔。
事實及理由按依民法第273條規定，連帶債務之債權人，得對於債務人中
之一人或數人或其全體，為一部或全部之請求，是連帶債務之債權人並無必須以全體債務人一同被訴，被告始為當事人適格，依最高法院民國28年上字第2199號判例意旨，關於連帶債務之訴訟，顯非固有必要共同訴訟，事甚灼然。又若債權人以全體或多數連帶債務人為共同被告提起訴訟時，是否係類以必要共同訴訟，就此，國內學者間多數學說認為此種訴訟係屬普通共同訴訟（石志泉、曹偉修、李模、開正懷、姚瑞光、吳明軒、駱永家、呂太郎），雖然實務上最高法院33年上字第4810號判例，認為若一人提出非基於個人關係抗辯有理由者，對於被告各人即必需合一確定，致有認為此項訴訟，係所謂類以必要共同訴訟，惟此項意旨乃係因民法第275條規定而來，且係就被告抗辯事項而規定，並非對所謂訴訟標的而論，此項判例其適用範圍既係以抗辯有理由為限，與本件係原告對被告一人行為之效力無關，是該判例之射程圍不及於此。則此種訴訟係屬普通共同訴訟，適用民事訴訟法第55條規定結果，他造對於共同訴訟人一人之行為，除別有規定外，其利害不及於他共同訴訟人（臺灣高等法院臺南分院91年度重訴字第23號判決可資參照）。依此說明，本件上訴人於原審主張被上訴人應與壬○○負連帶給付責任，經原審判決被上訴人勝訴，壬○○敗訴，上訴人就其敗訴部分對被上訴人提起上訴，其上訴效力自不及於壬○○，合先敘明（至壬○○提起附帶上訴部分，另行裁判）。
上訴人主張：壬○○邀同訴外人余三江為連帶保證人，於84年
間，向上訴人買受西元1995年中華牌自小客車乙輛（車號00-0000號，下稱系爭車輛），並簽立附條件買賣契約書（下稱系爭契約），經監理站登記在案。系爭契約約定扣除頭期款後，自84年9月25日起至87年7月25日止每2個月為1期，每期應給付新臺幣（下同）37,876元，分期款總債務為681,768元。嗣壬○○自86年4月25日應繳款遲至86年7月31日才繳納後，餘自86年4月25日均未清償，僅給付分期款397,728元，經上訴人將系爭車輛取回出售，拍賣價金262,222元，先行抵充拍賣服務費5,244元、協尋費42,000元、違規罰款3,000元、請人代繳罰款之代辦費1,000元、開配鎖費10,000元、尋回後停車費762元、車輛鑑價費952元、法務費8,953元，剩餘190,311元，再依動產擔保交易法第30條準用同法第20條、第28條及系爭契約第17條約定，沖抵遲延利息26,773元，遲延違約金48,191元、本金115,347元後，尚有不足差額即原本168,693元未清償，上訴人因受有損害，依動產擔保交易法第30條準用同法第20條規定：
「抵押物賣得價金，應先抵充費用，次充利息，再充原本，如有剩餘，應返還債務人，如有不足，抵押權人，得繼續追償。」，上訴人自得依法追償。余三江為系爭契約之連帶保證人，自應負連帶清償責任，且余三江於86年10月1日死亡，被上訴人為其繼承人，自應負連帶清償之責。請求被上訴人應與壬○○連帶給付上訴人168,693元，及自87年4月30日起至清償日止，按年息20%計算之利息，暨按日加計千分之一違約金。（經原審判決被上訴人勝訴，上訴人提起上訴）並於本院補稱：
㈠上訴人於87年4月29日取回系爭車輛，故自87年4月29日起算利息。又上訴人自法院取回系爭車輛，法院會通知壬○○，且壬○○未依約清償，而經上訴人取回系爭車輛，壬○○應知上訴人接下來會出賣系爭車輛，上訴人於87年5月16日出賣系爭車輛，未逾30日，且因壬○○未履行契約才造成上訴人出賣系爭車輛，壬○○應提出依動產擔保交易法第22條所受損害之證據。㈡依動產擔保交易法第28條第2項規定及依該條立法理由，本件請求應為特別法上之債務不履行損害賠償請求權，動產擔保交易法第28條、第29條出賣人取回占有及再出買標的物之規定，其法律性質應採就物求償說，出賣人保留所有權之目的既在於保障價金債權，故出賣人基於保留所有權取回標的物者，其目的亦在以賣得之價金充償買受人所欠價金債務之目的，此亦說明動產擔保交易法第28條第2項之損害賠償請求權仍基於標的原有之價值（即契約約定之買賣價金）扣除標的物再行出售之價款（即聲請人拍賣標的物之金額）所不足之部分，出賣人可基於損害賠償之請求權向買受人繼續追索。原判決認定之民法第127條第8款之2年短期時效之規定基於立法理由其列舉之請求權為「宜速履行、亦有速行履行之性質」，然車輛所有權之取得、抵押權之設定均須登記，其性質與一次買斷者或其他動產能為快速交易者有異，且民法第127條第8款之規定應適用於民法第345條之給付價金請求權，本件債務不履行之損害賠償請求權應適用民法第125條之消滅時效，最高法院43年臺上字第752號判例亦有做當然解釋，上訴人請求被上訴人損害賠償並無2年時效之適用。另依臺灣高等法院98年度上易字第1139號判決亦可認本件上訴人之請求權應適用15年時效。㈢依動產擔保交易法第28條立法理由，即表示賣出價款不足抵充其債務者，…向買受人繼續追償其不足之部分，即明確指出價值顯有減少應指所欠債務扣除賣出價款尚欠不足者，根本未論及標的物受有通常使用以外之損耗。㈣被上訴人已經繼承余三江之財產，而未拋棄或限定繼承，理應繼承被繼承人所有財產上之權利及義務，至於被上訴人間協議分割遺產，乃其繼承後個人意願、處分繼承所得財產之結果。且民法繼承編施行法第1之3條第2項要件必須顯失公平，並未見有何顯失公平之情形，因被上訴人繼承之財產大於對上訴人所負之債務。㈤上訴人支出協尋費42,000元係87年取得系爭車輛時尚無衛星導航系統，上訴人全省尋找，委託業者去協尋，且在臺中找到車子，因車輛是流動，如金額不高，無人願意去協尋，是必要之費用。停車費762元停車費用係尋回後停放在停車場之費用，如未停停車場，車輛遺失責任由誰負責。法務費8,953元係當時上訴人取車有一些車資及郵寄費用，例如催收信件。開配鎖費1萬元係因車輛取回時沒有鑰匙，車取回上訴人當然要證明車是否還可使用，故要開鎖還要配製1副鑰匙，以能證明這輛車可以使用等語。聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄，廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人168,693元，及自87年4月30日起至清償日止，按年息20﹪計算之利息，暨按日加計萬分之1之違約金。
被上訴人則以：系爭車輛才20個月，只拍賣19萬元，嗣上訴人
拿資料出來說賣24萬元，系爭車輛之拍賣程序是否合法有爭議，且上訴人之請求權已罹於民法第127條規定之時效。並於本院補稱：㈠按商人所供給之商品及產物之代價，其請求權因2年間不行使而消滅，民法第127條第8款定有明文。而所謂商人所供給之商品及產物之代價，係指商人供給其所從事營業項目之商品代價而言，此商品係專指「動產」而言，蓋此項代價債權多發生於日常頻繁之交易，故賦予較短之時效期間以促從速確定（最高法院39年臺上字第1155號、51年臺上字第294號判例，80年度臺上字第236號、89年度臺上字第2591號判決可資參照）。又所謂商人，係指一切販賣商品之人，我國民法採民商法統一制度，商人不必具有一定條件，與一般國民並無不同。上訴人所營事業項目包括「汽車之買賣」，而上訴人係以車輛價款未獲清償為由提起本件訴訟，上訴人請求被上訴人給付之價款，乃商人所供給商品（即系爭車輛）之代價，依民法第127條第8款規定，其請求權時效為2年。且於壬○○繳清價款前，系爭車輛所有權仍屬上訴人所有，系爭車輛於使用中價值滑落係侵害上訴人之所有權，其性質為侵權行為，應適用2年時效。系爭車輛買賣契約之付款期間自84年9月25日起至87年9月25日止，上訴人對被上訴人系爭車輛之買賣價金請求權最遲至89年9月25日止，即因不行使而消滅，而上訴人遲至98年2月6日起訴，嗣於同年5月11日始追加被上訴人為被告，已罹於時效而消滅，其價金請求權既已罹於時效，其利息、違約金之請求權亦無存在可言。㈡依動產擔保交易法第29條第2項規定，出賣人取得標的物後未於30日內出售者，附條件買賣契約失其效力。依最高法院62年臺上字第1559號判例，系爭契約約定不履行法定手續即可追償，顯然違反上開動產擔保交易法第30條規定準用同法第17條第2項、第3項、第18條至第22條所定程序而無效，故上訴人需依法定程序始能繼續追償。另依臺灣高等法院87年度上國字第6號判決，本件上訴人未於法定期間通知壬○○，復未依規定履行動產擔保交易法所定程序履行，自不得再繼續追償。㈢依臺灣高等法院96年上易字第198號判決，動產擔保交易法第28條第2項所規定標的物價值顯有減少之損害，係指標的物受有通常使用以外之損耗，如係正常使用及時間經過所造成之價值減少（即所謂折舊），應包含在使用代價範圍內，不得重複請求。如車輛取回時發現因車禍或其他因素導致有部分車體毀損，其修理費用或其於再出賣時因此毀損導致其售價減少之數額方可認係上開標的物價值顯有減少之損害。故上訴人不得逕以價差作為計算依據。㈣依動產擔保交易法第19條、第22條規定，上訴人未於拍賣前10日通知壬○○買回，事後拍賣價格遠低於未繳納之車款，若上訴人通知壬○○買回，必無拍定價格跌落之情形，及費用之支出，此價差係可歸責上訴人致生損害於壬○○，壬○○主張以拍賣價額262,222元及其他費用增加之損害抵銷上訴人之債權。㈤余三江所負連帶給付責任係針對買賣之債務不履行，不包括動產擔保交易法所定之損害賠償請求權，故上訴人主張之損害賠償請求權並非保證之範圍，且保證人係擔保強制執行之費用，但本件上訴人委託私人拍賣，非契約擔保之範圍。另系爭車輛拍賣後價差僅2萬餘元，上訴人卻主張16萬元損失，除其中拍賣費及鑑價費以外，代辦費並非必要，協尋費收據何在，且協尋費、開鎖費用過高，法務費係上訴人內部費用，另停車費亦非必要，且金額過高，亦非保證範圍及必要費用。㈥被上訴人依民法繼承編施行法第1之3條第2項規定，本件余三江擔任保證人並未獲得任何利益，被上訴人主張以所得遺產範圍內負清償責任等語。
聲明：上訴駁回。
下列事項為兩造所不爭執（見本院1卷第66頁），應堪採認：㈠壬○○於84年7月26日邀同訴外人余三江為連帶保證人，向上
訴人買受系爭車輛，並簽立系爭契約，約定扣除頭期款49,000元後，自84年9月25日起至87年7月25日止，每2個月為1期，每期應支付37,876元，共計18期，分期款總債務為681,768元。
壬○○僅支付分期款397,728元。
㈡上訴人於87年5月16日委由全磐股份有限公司（下稱全磐公司
）拍賣系爭車輛，經以262,222元拍定，扣除費用後剩餘190,311元，依動產擔保交易法第30條準用同法第20條、第28條之規定及系爭契約第17條約定，沖抵遲延利息26,773元，遲延違約金48,191元後，尚有本金168,693元未清償。
㈢余三江於86年9月23日死亡。
兩造爭執事項（見本院1卷第66頁、第67頁、第194頁、本院2卷第45頁、第61頁）：
㈠被上訴人於本院主張適用民法繼承編施行法第1之3條第2項規
定，又主張以壬○○依動產擔保交易法第30條準用同法第22條規定損害賠償債權抵銷，是否合法？㈡上訴人對被上訴人之請求權是否罹於時效？㈢動產擔保交易法第28條第2項規定「標的物價值顯有減少之損
害」其意義為何？上訴人得請求金額為何？㈣被上訴人主張抵銷，有無理由？㈤被上訴人主張於余三江遺產限度內負清償責任，有無理由？㈥上訴人請求被上訴人應負連帶給付責任，有無理由？本院論述如下（併依本院論述順序調整）：
㈠被上訴人於本院主張適用民法繼承編施行法第1之3條第2項規
定，又主張以壬○○依動產擔保交易法第30條準用同法第22條規定損害賠償債權抵銷，是否合法？按上訴後，當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者、如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款定有明文。上開規定，於簡易程序之上訴程序，準用之，此觀諸同法第436條之1第3項規定自明。本件被上訴人於原審即已就上訴人拍賣系爭車輛程序是否合法加以爭執（見原審卷第18頁），是其於本院辯稱：出賣人未依動產擔保交易法第29條第2項規定，於取得標的物後30日內出售，附條件買賣契約失其效力；需依法定程序出售始能繼續追償等情，應僅係對於原審已提出之攻擊防禦方法為補充，符合民事訴訟法第447條第1項第3款之規定。另被上訴人於本院主張適用民法繼承編施行法第1之3條第2項規定，本院認如不許其提出此項防禦方法，對其顯失公平，另以壬○○依動產擔保交易法第30條準用同法第22條規定損害賠償債權主張抵銷部分，因抵銷權之行使可節省訴訟程序勞力，且被上訴人所主張抵銷抗辯之主動債權又係因系爭車輛拍賣程序是否合法之相關規定所生之損害賠償債權，與上訴人之主張相關，本院認如不許被上訴人提出，顯失公平，自應准許。
㈡上訴人對被上訴人之請求權是否罹於時效？⒈按標的物所有權移轉於買受人前，買受人不依約定償還價款，
致妨害出賣人之權益者，出賣人得取回占有標的物。出賣人取回占有前項標的物，其價值顯有減少者，得向買受人請求損害賠償。動產擔保交易法第28條第1項第1款、第2項分別定有明文。而系爭契約第17條約定：賣方（即上訴人）依契約取回標的物（即系爭車輛）或聲請強制執行時，所需費用由買方（即壬○○）負擔。取回之標的物如有減損，買方應負責賠償。核與上開規定大致相符。又動產擔保交易法第28條（舊法為第27條）立法理由既揭示「……取回占有之標的物之價值，或已減少，不足以抵償出賣人所受損失，故將之再出賣後，如其賣出價款不足抵充其債務者，出賣人尚得依第27條第2項（現行法為第28條第2項）向買受人繼續追償其不足部分。」等情，可見前揭所謂「標的物價值減少之損害賠償」、「標的物減損之賠償」，均屬債務不履行損害賠償之性質，而非侵權行為損害賠償（臺灣高等法院99年度上易字第3號判決亦同此旨）。⒉次按請求權，因15年間不行使而消滅，民法第125條前段定有
明文。又侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之。民法第231條第1項，因債務遲延所發生之賠償損害請求權，與同法第184條第1項，因故意或過失不法侵害他人之權利所發生之損害賠償請求權有別，因之基於民法第231條第1項之情形所發生之賠償請求權，無同法第197條第1項所定短期時效之適用，其請求權在同法第125條之消滅時效完成前，仍得行使之，應為法律上當然之解釋。最高法院43年臺上字第752號判例參照。承上所述，動產擔保交易法第28條第2項所謂「標的物價值減少之損害賠償」、系爭契約第17條所謂「標的物減損之賠償」，均屬債務不履行損害賠償之性質，並非侵權行為損害賠償，揆之前開說明，上訴人本於前開規定及約定所主張之損害賠償請求權，其消滅時效自應適用民法第125條所定15年期間之規定。再按違約金之約定，乃係賠償給付遲延所生之損害而為約定，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，並非基於同一基本債權而定期反覆發生，並非定期給付之債務，自與民法第126條所規定之利息等其他定期給付之各期給付請求權有異，不能單以違約金約定按一定利率及日數計算之方式，即謂為違約金係定期給付之請求權，故其時效為15年而非5年（最高法院72年度臺上字第1221號判決亦同此旨）。是壬○○於86年5月25日未按期支付分期價款而喪失期限利益，債務視為全部到期時起，迄上訴人於98年5月11日對被上訴人提起本件訴訟，有民事聲請追加被告狀收文戳章可證〔見臺灣臺北地方法院臺北簡易庭98年度北簡字第22666號卷（下稱北院卷）第22頁〕，是關於上訴人請求被上訴人給付損害賠償本金及違約金部分，尚未罹於15年請求權時效。
⒊再按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一
年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅，民法第126條分別定有明文。本件壬○○於86年5月25日未按期支付分期價款而喪失期限利益，債務視為全部到期，又上訴人於98年5月11日對被上訴人提起本件訴訟，是自98年5月11日往前回溯5年即自93年5月12日起之利息債權請求權尚未罹於時效，自87年4月30日起至93年5月11日止之利息請求權則已罹於時效。
㈢動產擔保交易法第28條第2項規定「標的物價值顯有減少之損
害」之意義為何？上訴人得請求金額為何？⒈按標的物所有權移轉於買受人前，買受人有下列情形之一，致
妨害出賣人之權益者，出賣人得取回占有標的物：不依約定償還價款者、不依約定完成特定條件者、將標的物出賣、出質或為其他處分者。出賣人取回占有前項標的物，其價值顯有減少者，得向買受人請求損害賠償。動產擔保交易法第28條定有明文。又按經取回占有之標的物之價值，或已減少，不足以抵償出賣人所受損失，將之再出賣後，如其賣出價款不足抵充其債務者，出賣人尚得依動產擔保交易法第28條第2項向買受人繼續追償其不足部分（參照此條文立法理由，見本院1卷第10頁），故上開「其價值顯有減少者」應指「所欠債務扣除賣出價款尚有不足者」而言，而非「標的物受有通常使用以外之損耗」（臺灣高等法院98年度上易字第1139號判決亦同此旨）。
⒉經查：壬○○於84年7月26日邀同訴外人余三江為連帶保證人
，向上訴人買受系爭車輛，並簽立系爭契約，約定扣除頭期款49,000元後，自84年9月25日起至87年7月25日止，每2個月為1期，每期應支付37,876元，共計18期，分期款總債務為681,768元，壬○○僅支付分期款397,728元，已如前述。又系爭契約第16條約定，買方如履行遲延，自遲延日起按日息萬分之5.5（經換算為年息20.075﹪）計付利息，且按日加計千分之1違約金，有系爭契約可稽。而壬○○自86年5月25日未繳款，經上訴人取回系爭車輛，並於87年5月16日委由全磐公司拍賣系爭車輛，經以262,222元拍定，亦如前述，均可採認。⒊上訴人主張其先抵充拍賣服務費5,244元、協尋費42,000元、
違規罰款3,000元、請人代繳罰款之代辦費1,000元、開配鎖費10,000元、尋回後停車費762元、車輛鑑價費952元、法務費8,953元等情，除拍賣費5,244元及鑑價費費952元為被上訴人所不爭執（見本院2卷第63頁）外，其餘均為被上訴人所否認。
經查：上訴人主張協尋費42,000元、違規罰款3,000元、請人代繳罰款之代辦費1,000元、開配鎖費10,000元、尋回後停車費762元等情，已據其提出豐泰汽車股份有限公司費用請領單2紙、豐泰汽車股份有限公司統一發票、臺灣省公路局自行收納款項收據、轉帳傳票、全磐公司統一發票、全磐公司費用請領單為證（見原審卷第59頁至第63頁），又上訴人主張協尋費42,000元係87年取得系爭車輛時尚無衛星導航系統，上訴人全省尋找，委託業者去協尋，且在臺中找到車子，因車輛是流動，如金額不高，無人願意去協尋；停車費762元停車費用係尋回後停放在停車場之費用；開配鎖費1萬元係因車輛取回時沒有鑰匙，需證明車是否還可使用，故需要開鎖還要配製1副鑰匙；違規罰款3,000元及請人代繳罰款之代辦費1,000元等情尚屬合理，應認係屬必要費用；至上訴人主張法務費8,953元係當時上訴人取車有一些車資及郵寄費用，例如催收信件等情，惟未提出任何證據以資證明，尚難憑採。綜上，上訴人主張支出費用以62,958元為必要。是拍定所得扣除62,958元，尚餘199,264元。再依動產擔保交易法第30條準用同法第20條、第28條之規定及系爭契約第17條約定，沖抵遲延利息26,773元，遲延違約金48,191元，亦有上訴人提出之債權試算表1紙為證（見北院卷第6頁），尚餘124,300元，再抵充本金後，尚欠本金159,740元（計算式：681,768－397,728元－124,300＝159,740）。又依前揭債權試算表所示，利息及違約金係計算至87年4月25日，是本件上訴人主張尚欠本金159,740元，及自87年4月30日起至清償日止，按週年利率20﹪計算之利息，暨自87年4月30日起至清償日止，按日加計萬分之1之違約金，應非無據。
⒋余三江為系爭契約之連帶保證人，又系爭契約第12條約定，連
帶保證人與買方負完全相同之責任，有系爭契約在卷可稽。另余三江於86年9月23日死亡，被上訴人為其配偶、子女，均並未聲明拋棄或限定對余三江之繼承權，亦有戶籍謄本、繼承系統表、本院朴子簡易庭查詢表在卷可稽（見北院卷第31頁至第39頁、原審卷第31頁至第37頁），則依97年1月2日修正前民法第1148條、第1153條第1項規定，上訴人主張被上訴人就上開依系爭契約第17條約定及動產擔保交易法第28條第2項規定，請求之賠償債務應連帶負責，洵屬可採。惟按時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第144條第1項定有明文。本件上訴人自87年4月30日起至93年5月11日止之利息請求權業已罹於時效，已如前述，被上訴人自得拒絕給付，故上訴人請求被上訴人連帶給付159,740元，及自93年5月12日起至清償日止，按週年利率20﹪計算之利息，暨自87年4月30日起至清償日止，按日加計萬分之1之違約金，洵屬有據。
⒌被上訴人雖辯稱：依動產擔保交易法第29條第2項規定，出賣
人取得標的物後未於30日內出售者，附條件買賣契約失其效力，上訴人未依動產擔保交易法第30條規定準用同法第17條第2項、第3項、第18條至第22條所定程序，自不得再繼續追償等語。然按附條件買賣中，因買受人違約而由出賣人取回占有標的物及再出賣之行為，涉及出賣人及買受人雙方利益，為防止出賣人濫權及徇私並維護買受人利益，倘出賣人未依動產擔保交易法第30條準用同法第18條、第19條及第21條規定，履行再出賣程序，買受人因而受有損害時，買受人既僅得依同法第22條規定請求出賣人賠償其損害，出賣人於再出賣標的物後，即非不得請求買受人給付其未受償之價金。即使出賣人未依上開法定程序再出賣標的物，附條件買賣契約亦不因此失其效力（最高法院94年度臺簡上字第3號判決參照）。經查：上訴人主張其於87年4月29日取回系爭車輛，於87年5月16日拍賣等情，為被上訴人所不爭執（見本院2卷第40頁、第64頁），並經本院調取臺灣士林地方法院87年度執字第3074號卷核閱無訛，是上訴人出賣系爭車輛，並未逾30日之期間，被上訴人辯稱上訴人違反動產擔保交易法第29條第2項有關出賣人取得標的物後未於30日內出售者，附條件買賣契約失其效力之規定，而主張系爭契約失其效力云云，自難憑採。另被上訴人辯稱上訴人未依動產擔保交易法第30條準用同法第18條、第19條及第21條規定履行出賣系爭車輛程序乙節縱屬實在，然依前揭最高法院見解，亦僅壬○○得否依同法第22條請求損害賠償，被上訴人辯上訴人不得再繼續追償云云，尚難憑採。
㈣被上訴人主張抵銷，有無理由？
被上訴人固主張依動產擔保交易法第19條、第22條規定，上訴人未於拍賣前10日通知壬○○買回，拍賣價格遠低於未繳納之車款，若上訴人通知壬○○買回，必無拍定價格跌落之情形，及費用之支出，此價差係可歸責上訴人致生損害於壬○○，主張以拍賣價額262,222元及其他費用增加之損害抵銷上訴人之債權等語。然按抵押權人占有或出賣抵押物，未依第18條、第19條及第21條規定辦理者，債務人得請求損害賠償，動產擔保交易法第30條準用同法第22條固定有明文，然違反上揭規定，是否足生損害於債務人，仍須就實際拍賣系爭車輛過程觀之，並應由債務人負舉證責任。經查：債務人尚欠車款284,040元，而系爭車輛拍賣價金262,222元，兩者相差非鉅，被上訴人辯稱：拍賣價格遠低於未繳納之車款云云，尚難憑採。又上訴人支出上開拍賣服務費5,244元、協尋費42,000元、違規罰款3,000元、請人代繳罰款之代辦費1,000元、開配鎖費10,000元、尋回後停車費762元、車輛鑑價費952元等，乃係因協尋、取回、拍賣系爭車輛所必要支出之費用，且係依動產擔保交易法規定得先予抵充之費用，被上訴人辯稱係得請求上訴人賠償之損失，尚屬無據。此外，被上訴人並未提出證據以證明其受有損害，故被上訴人主張壬○○得依動產擔保交易法第22條規定，向上訴人請求損害賠償，並以此抵銷云云，自屬無據。
㈤被上訴人主張於余三江遺產限度內負清償責任，有無理由？
被上訴人固辯稱：依民法繼承編施行法第1之3條第2項規定，本件余三江擔任保證人並未獲得任何利益，被上訴人主張以所得遺產範圍內負清償責任等語（見本院2卷第61頁）。然為上訴人所否認。按民法繼承編施行法第1條之3第2項規定：繼承在民法繼承編中華民國98年5月22日修正施行前開始，繼承人對於繼承開始以前已發生代負履行責任之保證契約債務，由其繼續履行債務顯失公平者，以所得遺產為限，負清償責任，98年6月10日修正之民法繼承編施行法第1條之3第2項定有明文。
經查：壬○○自86年5月25日未繳款，則余三江即應負保證契約債務，而余三江於86年9月23日死亡，自屬於繼承開始前已發生代負履行責任保證契約債務。再依卷內余三江之遺產明細表所列，余三江死亡後遺有臺南市○區○○段○○○號土地、臺南市○區○○路○○○巷○弄○○號建物、經展電腦有限公司投資1筆、現金2萬元，經經稅捐機關核定價額合計1,928,300元，有財政部臺灣省南區國稅局87年4月2日遺產稅免稅證明書在卷可稽（見本院卷第167頁、第168頁），堪認余三江死亡時並非無積極財產。從而，余三江死亡時並非無遺產，且該遺產足以清償本件債務，則由被上訴人繼承余三江之本件債務，並無顯失公平之處，不符民法繼承編施行法第1條之3第2項規定，是被上訴人主張以其繼承所得遺產為限，負清償責任，不足採取。㈥上訴人請求被上訴人應負連帶給付責任，有無理由？
本件壬○○邀同余三江為連帶保證人，向上訴人買受系爭車輛，並簽立系爭契約，又壬○○自86年5月25日未繳款，經上訴人取回並拍賣系爭車輛，所受價金扣除必要費用，除部分利息債權罹於時效外，尚欠159,740元，及自93年5月12日起至清償日止，按週年利率20﹪計算之利息，暨自87年4月30日起至清償日止，按日加計萬分之1之違約金，另被上訴人為余三江之繼承人，且其等所為抵銷抗辯，及主張依民法繼承編施行法第1條之3第2項規定，以其繼承所得遺產為限負清償責任，均屬無據，是上訴人依動產擔保交易法第28條及系爭契約第17條約定，請求被上訴人連帶給付上訴人159,740元，及自93年5月12日起至清償日止，按週年利率20﹪計算之利息，暨自87年4月30日起至清償日止，按日加計萬分之1之違約金，為有理由。綜上所述，上訴人依動產擔保交易法第28條及系爭契約第17條
約定，請求被上訴人連帶給付159,740元，及自93年5月12日起至清償日止，按週年利率20﹪計算之利息，暨自87年4月30日起至清償日止，按日加計萬分之1之違約金，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據。原審就前開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示；另就不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，然結論並無二致，上訴人上訴意旨指摘原審判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決結果不生影響，爰不一一論敘，併此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，依
民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第449條第2項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 11 日
民事第三庭 審判長法 官 黃茂宏
法 官 洪嘉蘭法 官 蘇雅慧上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 99 年 8 月 11 日
書記官 李佳惠