臺灣嘉義地方法院民事判決 99年度簡上字第18號上 訴 人 新光人壽保險股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○被上訴人 乙000000
0號之11上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國98年12月14日本院嘉義簡易庭98年度嘉簡字第677號第一審判決提起上訴，於民國99年6月23日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳拾貳萬捌仟柒佰伍拾元，及自民國九十八年二月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審及第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之五十，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回；第1項之上訴程序，準用第3編第1章之規定，民事訴訟法第459條第1項、第436條之1第3項分別定有明文。上訴人上訴聲明原為：「四、第二項之請求，願供擔保請准宣告假執行。」，嗣於民國99年6月23日言詞辯論期日以言詞表示撤回，被上訴人同意，與法並無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人之陳述，除援引原審時之陳述及答辯外，補稱：㈠系爭聘任合約書所定考核條件及被上訴人考核情形，合先敘明如下：
1.被上訴人於85年與上訴人簽訂有新二階展業區經理聘任合約書（下稱系爭合約書），聘任合約書第3條已載明保證底薪發放標準如聘任合約書附件所載，且被上訴人展業區經理聘約資料內並已載明展業區經理之考核規範為：「展業區經理
A：Ⅰ直轄單位FYC24萬元+直轄單位有：合約有效且經公司認可之展業代表位、及1位考核合格之展業襄理或展業主任；或Ⅱ直轄單位FYC36萬元」、「展業區經理B：直轄單位FYC18萬元」，同時並載明「考核結果未達展業區經理條件者，自動降為展業區經理B；展業區經理B如未達成考核規定者，合約即終止，不另發函通知。」。
2.被上訴人之考核情形如下：①被上訴人自86年7月起因未達考核標準（考核區間86年01月～86年06月），而改任展業區經理B。
②86年07月～86年12月業績合計為新臺幣（下同）14萬3,375
元，未達考核標準（展業區經理B：FYC：18萬元），故終止系爭展業區經理聘任合約，自87年01月起改任展業代表。
③87年04月份起因被上訴人所屬單位替其以特例簽核方式申請
恢復職務為展業區經理B，故自87年04月起重新恢復為系爭聘任合約書之展業區經理B。
④被上訴人87年04月～87年06月業績合計6萬155元，未達考核
標準（展業區經理B：FYC：18萬元，依比例＜三個月＞計算考核標準為FYC：9萬元），依系爭契約之約定，終止系爭展業區經理聘任合約，自87年07月起改任展業代表。
⑤被上訴人自87年08月起即無業績，後因連續3個月未有業績，故依業務人員管理規定第20條第丙款約定予以免職。
㈡系爭聘任合約書非僱傭契約，兩造之關係亦非僱傭關係，要無勞動基準法適用之餘地。
1.保險業務員之於保險公司，關於保險契約之招攬及招攬報酬之給付，依通說及實務見解，認係屬於承攬或委任等關係，而非僱傭關係，有臺灣高等法院臺南分院92年度勞上字第1號判決可資參照。
2.FYC即為「第1年度業務報酬」，係指業務員招攬保單後，該保單第1年度所繳付之保費，經換算後業務員可領取之報酬稱之。被上訴人招攬保險之報酬（FYC），係按被上訴人所招攬且簽訂保險契約並已收取之保險費計算，上訴人僅係就最終訂立保險契約之要保人所繳保險費中，按一定之百分比計算報酬予被上訴人。亦即，被上訴人所領取之報酬，視其經手或招攬之保險契約是否成立，及要保人是否繳交保險費而定，係屬工作成果之對價，顯與僱傭契約之性質不符。所謂「保證底薪」（下簡稱保證薪）係指若展業區經理招攬保單後所得領取之第1年度業務報酬（即FYC），達到系爭聘任合約書約定之標準時，除展業區經理原已領有、直接根源於所招攬保單而來之報酬（如FYC）外，另依系爭聘任合約書附件之FYC標準，額外核發一定金額之報酬，該額外核發之報酬即為系爭之保證薪，未達標準者則不予核發。換言之，保證薪係以招攬保單所得直接報酬（FYC）作為業績計算之基礎，而以FYC多寡來決定是否核發之第2次報酬。其性質顯與僱傭契約迥異。
3.系爭聘任合約書附件第2點第2項已載明：「若達（表一）之業績考核標準者，方發給保證底薪。」，顯見系爭聘任合約書之保證薪並非係被上訴人招攬工作之對價，而係招攬成果之對價，與勞基法所稱工資係勞務之對價報酬，顯不相同，是系爭聘任合約書之性質應屬承攬契約。再者，展業區經理之各項獎金，亦係須達到該附表所要求之業績時，上訴人始給付被上訴人獎金，準此以觀，被上訴人之收入完全依照其招攬保險契約之多寡而決定其報酬之數額，此與一般勞雇關係之勞工因提供勞務即可獲得經常性之勞務對價給與，亦有不同，是兩造間顯非僱傭性質之法律關係。
㈢系爭聘任合約書訂立之精神及實際執行情形，概述如下：
1.系爭聘任合約書訂立之目的，係以高額報酬為對價，吸引被上訴人與上訴人締約，使被上訴人為上訴人從事招攬保險有關業務，並明文約定以達成一定業績為給付高額報酬及繼續系爭聘任合約書之條件，且為衡平兩造當事人之付出與所得，並約定以3年為服務（即契約）期限，以為對價平衡之手段，換言之，係以契約期限內（即3年）均需達成系爭聘任合約書所定業績標準為系爭聘任合約書訂立之精神、條件與對價。且關於業績標準、高額報酬之給付條件及服務需滿3年等，均業已載明於系爭聘任合約書中。
2.人壽保險契約為繼續性、長期性契約之性質，就保險業者而言，保險業務員相較於其他一般行業之雇員，更有需長期穩定任職之需要，蓋保險業者與保戶之締約，有賴於保險業務員之招攬，是保戶與保險業務員間之交流與關係，實較保戶與保險業者間更為頻繁且密切，故若保險業務員不能長久任職於同一保險業者，則保險業者於維護、穩定客戶關係、維持保費收入、保持長久客戶關係上即有顯著之困難；是以系爭聘任合約書既以高於一般報酬之保障薪為對價，自係需要締約者回報以達成契約設定之業績及一定之服務年限，以使保險業者給付之高額報酬得以獲得合理之對價與對待給付及期待利益。
3.為確保締約者一旦領完高額保障薪不再領取後，不會隨即放任業績不管、或跳槽他處、帶走保戶資源，故系爭聘任合約書乃特別設計於展業區經理領完依約可領取之全部高額保障薪後，仍須繼續服務1年，以確保上訴人於付出全部高額保障薪後，不會隨即遭受流失業務員及保戶之損失，亦即係以需服務滿3年作為前2年可領取高額保障薪之對價與條件，顯見被上訴人未服務滿3年即因業績未達標準而離職，顯然違反當初締約之精神，確係可歸責被上訴人之事由。
4.系爭聘任合約書簽訂後最初6個月，上訴人基於鼓勵、吸引被上訴人受任、從事展業區經理職務，並培育人才，無論業績有無、好壞，均一律發給保證薪。上訴人此舉乃係著眼於系爭聘任合約書有3年服務期間之保障，是上訴人投入之保證薪成本，可於未來3年內逐步回收，故乃提供如此優渥之條件，同時系爭聘任合約書既約定有考核標準，則被上訴人應於3年服務期間內均致力達成考核標準亦係屬合理之期待，換言之，上訴人係著眼於未來3年內可藉由被上訴人持續創造達成考核標準之業績，以平衡上訴人付出之保證薪成本，乃與被上訴人訂立系爭契約，由此益更彰顯被上訴人因業績未達考核標準而遭免職，致其服務期間未滿系爭契約所約定之3年年限，顯係屬於可歸責於被上訴人之事由。
5.上訴人相當善待被上訴人，對發放保證薪之標準相當寬鬆，被上訴人雖由展業區經理A降至展業區經理B，但只需其FYC有達到標準，仍以其FYC可領取之最高保證薪發放，例如被上訴人任展業區經理B時，於業績有達展業區經理A之FYC時，均通融予以給付展業區經理A之保證薪6萬元（展業區經理B原僅可領保證薪4萬5,000元）。即令被上訴人當月業績FYC無法達到領取保證薪標準，若3個月累計業績合計有達到3個月累計業績標準時，仍補發保證薪予被上訴人；甚且，於被上訴人以3個月份之業績合併計算仍未達標準時，上訴人亦特別通融，盡可能以最有利於被上訴人之計算方式給付保證薪予被上訴人。
6.被上訴人自86年7月起至86年12月止，業績合計共14萬3,375元，未達考核標準（展業區經理B：FYC：18萬），故原係自87年1月起即改任展業代表，終止系爭聘任合約書。嗣因被上訴人於87年1月至87年3月止之整體業績表現合計達於水準之上，故其所屬單位以個案簽核方式替被上訴人爭取，破例將被上訴人再改以展業區經理聘任，以接續系爭聘任合約書，以免其因違約（87年1月起即改任展業代表，展業區經理任期未滿3年）遭追索違約金，故自87年4月起，被上訴人改任展業區經理職務，且就其展業區經理職務之服務年限，上訴人特別從寬認定予以合併計算，視為此期間均有繼續履行系爭聘任合約書而未中斷。
7.被上訴人雖於87年6月又因未達考核標準（87年04月～87年06月業績合計6萬155元，未達展業區經理B依3個月比例計算考核標準為FYC：9萬元），而再度遭免除展業區經理職務、終止系爭聘任合約書，但上訴人為免被上訴人因違反契約服務年限而遭追討違約金，尚且讓被上訴人自87年7月起繼續於上訴人公司擔任展業代表，本意係為使其得以繼續服務，若被上訴人其後服務年限與展業區經理職務期間合計滿3年，即例外特別從寬認定為未違反展業區經理服務年限約定，使被上訴人有得以免遭追討違約金之機會，然被上訴人卻仍自87年8月起即未有任何業績，上訴人無奈，最終只得依業務人員管理規定第20條第丙款「連續90日未能提交業績」之規定，於87年11月27日起不再聘任被上訴人為展業代表，至此被上訴人乃仍因服務無法滿3年而違約。
㈣被上訴人因業績未達考核標準而遭免職，顯係屬系爭聘任合約書第5條第3項所稱之「可歸責事由」。
1.系爭聘任合約書第2條約定聘任期間為3年，合約書第5條第3項並約定：「…乙方（即被上訴人）提前或可歸責乙方事由終止本約時，…乙方應賠償甲方（即上訴人）之損失金額，以乙方服務期間已領的月保證薪總金額之50％為違約金」。
被上訴人於87年間離職，未服務滿3年，故依前述聘任合約書第5條第3項之約定，被上訴人應給付其已領之月保證薪總金額計91萬5,000元之50％即45萬7,500元之違約金予上訴人。
2.系爭聘任合約書第5條第1項但書明文約定：「…但如乙方（即被上訴人）『違反前條規定（按：前條規定為：不得為自己或他人利益，經營或從事與本公司同性質之行業或業務）、未依公司管理規章規範（含業績、組織等）、未盡善良管理人之注意義務、觸犯刑章、個人信用重大受損、使業務無法推展』…時，則甲方（即上訴人）有權終止本約，並取消乙方（即被上訴人）一切業務及業績獎金。」，則延續此項約定而來之同條第3項所稱之可歸責乙方事由，顯即為同條第1項但書所稱之終止契約事由；若如原審所稱，第5條第1項但書僅係賦予上訴人終止契約權利，但第5條第1項但書所列終止事由與第5條第3項之可歸責事由範圍不同者，則除顯與常理相悖外，且殊難想像尚有僅符合第5條第3項所稱可歸責於乙方之事由，而不屬於第5條第1項但書所定事由者。
3.上訴人已多次給予被上訴人繼續服務以免遭追索違約金之機會，然被上訴人仍屢次未達考核標準，毫不珍惜上訴人給予之機會，竟自87年8月起，業績一路掛零，完全漠視系爭契約之約定，顯可歸責。
4.兩造既係以達成一定業績作為獲取高額報酬之對待給付，並以此作為訂立系爭聘任合約書之立基點，則被上訴人因其個人業績不佳，致考核未能達到標準而遭免職，顯係其個人因素所致，係屬可歸責於被上訴人之違約事由，故上訴人依系爭聘任合約書之約定，請求被上訴人給付違約金，並無違誤。
㈤系爭聘任合約書關於考核及業績等各項標準，均業已明訂於契約文件之中，被上訴人要無諉為不知之理。
1.展業區經理應達成何種業績標準，始得領取保證薪，業經系爭合約書第3條明文約定如聘任合約書之附件所示，且該附件係與系爭新二階展業區經理聘任合約書一同裝訂，該附件頁上並有被上訴人之印鑑作為騎縫章，且此被上訴人之騎縫章印鑑與系爭聘任合約書本文中被上訴人之印鑑相同，顯見被上訴人於簽訂系爭契約時，即已明知業績標準為何，亦明知若未服務滿3年即須給付違約金，而仍本其自由意志同意與上訴人簽訂系爭聘任合約書，受考核標準及服務年限之拘束，此乃契約自由、私法自治原則之體現，故要無於嗣後違約時，尚得任意指摘原約定之不是、企圖脫免責任之理。
2.展業區經理之考核標準、未達考核標準即終止系爭聘任合約書之規定、業務員管理規定、展業區經理津貼及獎金表等均業經明訂於契約文件之中，且該考核標準係連同兩造所簽契約及由被上訴人填寫之有關人事資料等一同裝訂成冊，被上訴人要無諉為不知之理。
㈥系爭契約係立基於契約自由及對價關係而簽訂之契約，係在衡平保障兩造之權利，並無不公之處。
1.系爭聘任合約書僅係以被上訴人實際所領保證薪之總額91萬5,000元之半數（即系爭訴訟標的45萬7,500元）作為違約金，並未將被上訴人完成工作（招攬保單）之直接所得報酬（佣、獎金）列入違約金計算之範疇，而保證薪僅係被上訴人招攬保單所得之第2次報酬已如前述，因此要無原審所謂「豈非形同完全由原告單方之意思決定被告是否必須返還先前所已經領取之業績獎金在內之薪資」之情事，原審就此認事用法顯有違誤。
2.系爭聘任合約書第5條第2項已有明文約定若甲方違約時之處理方式（賠償違約金等），該約定係與第5條第3項（乙方違約時之處理）立於對等地位，可見系爭聘任合約書並無任何不公之處。
㈦綜上所述，被上訴人服務未滿3年即離職顯係可歸責於被上
訴人之事由，是依系爭聘任合約書之約定，被上訴人自應給付違約金予上訴人，原審率認「業績未達考核標準非可歸責事由，上訴人請求給付違約金無理由」，顯與前述最高法院等有關判決之意旨有違。因之聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人應給付上訴人45萬7,500元整，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被上訴人則以下列言詞陳述，並聲明：請求駁回上訴及假執行之聲請。
㈠依被保險員管理規則規定，業務員應由所屬公司辦理登錄、
教育訓練，並應專為其所屬公司從事保險之招攬，招攬之保險種類由所屬公司指定。保險業務員並非本於其原有專業，為所屬公司完成非該公司專業之工作，以受領報酬之人員，而是專屬於所屬公司，為所屬公司執行業務之人員，其性質非民法所定之承攬人至明…故保險業務員受保險公司之指揮監督，並未保險公司福勞務，則應認保險業務員卻為保險公司之勞工（台灣高等法院97上更㈠字第49號判決意旨參照）。另「保險業務員應由所屬公司負責其資格之登錄、訓練、管理與監督，且業務員經登錄後應專為其所屬公司從事保險之招攬，如因招攬行為所生之損害並由其所屬公司依法負連帶責任，因此保險業務員與其所屬保險公司之關係，與民法之僱傭關係較為相近（台灣高等法院96年臺上字第260號及最高行政法院93盼字第1178號判決意旨參照）。被上訴人主張本案系爭契約性質屬僱傭關係，此觀係爭契約明定「…茲為雙方聘雇事宜…」及第2條「聘雇期間」等文義自明，另觀契約第4、5、6條可知被上訴人應接受上訴人考核管理等約定及上訴人所提之「展業區經理合約之考核」文件，載明如未達考核標準將受降階處分及合約終止之明文云云，可見上訴人對被上訴人具有考核監督關係，此均為勞雇契約之特色，顯非被上訴人所言之承攬或委任等關係。
㈡被上訴人於86年5月30日提出辭呈後，上訴人並未批准，而
係於87年6月27日已被上訴人考核未達標準為由予以「免職」，既係免職，則並不符合兩造所簽訂系爭契約第5條第3項之要件，從而被上訴人依此契約條文向被上訴人請求違約金自無理由。被上訴人86年辭職未獲上訴人准許後，仍繼續任職履行契約上之義務，並屢創優良業績，且曾於86年9月1日及87年3月27日受頒獎狀，可知若被上訴人係因歷經考核未達標準，則為何上訴人會頒發業績優良之獎狀與被上訴人，上訴人所稱並不合理。且上訴人據以對被上訴人免職之標準或管理規章規範，並未見於系爭合約中，蓋揆諸系爭合約條文，並無隻字明示此一標準，故被上訴人無法得知可能遭受何種標準之考核，此自是定型化契約不公之處，上訴人將被上訴人免職之行為，亦不符合勞動基準法之規定。因上訴人所執之標準，既為訂明於兩造所簽之契約，應可屬勞動基準法第70條所稱之「工作規則」，既係工作規則，則應報請主管機關核備後並公開揭示之，否則依同法第71條規定而無效，上訴人所執之考核標準既屬無效，則對被上訴人之考核亦為無效，自不生後續違約金之問題。
㈢上訴人於所指之「被上訴人展業區經理聘約資料內並載明展
業區經理之考核規範」，並載明如未達考核標準將受降階處分及合約終止之明文云云，惟此部分並未見於系爭合約之條文中，且參「展業區經理合約之考核」文件，並未見兩造簽名為憑，此即原審認為系爭契約之解釋，在未明確訂立何謂「違約金給付標準」且讓相對人之受雇人明確了解後同意始簽約情形下，尚難逕如上訴人之主張般而解釋為「有業績不達即違約應付違約金」之解釋方式；因之，本件除非被上訴人有客觀上已足認定因疏失造成公司重大損失或明顯違反一般僱用契約受雇人應履行義務之行，否則僅憑「業績不達公司標準」，應尚難認得解釋為可歸責於受雇人且違約應賠付違約金之事由。
㈣且上訴人所提「展業區經理合約之考核」文件中，亦載明「
經考核結果未達展業區經理A條件者，自動降為展業區經理B，…並依附件貳調整期津貼及獎金表…」等語，可見系爭契約並非如上訴人所言係以高額報酬為對價，以吸引被上訴人與其訂約。
㈤上訴人稱系爭契約第5條第2項已有明文規定甲方違約時之處
理方式，而與第5條第3項處為對等地位，並無任何不公之處云云，惟細觀第5條第2項（規範上訴人責任）及第5條第3項（規範被上訴人責任）之要件及違約金計算方式，均屬不同且明顯有利於上訴人，故此亦為原審認為系爭契約對被上訴人不公之處。
㈥系爭契約書第3條約定「乙方於第一年之第二年，若達成保
證底薪發放標準者，每月薪資6萬元整，最長以二年為限。」，第4條約定「乙方於合約期間，除依公司管理規章規範外，應盡善良管理人之注意義務，不得有損害公司之情事，並不得為自己或他人之利益，經營或從事與本公司同性質之相關行業或業務。」，第5條約定「合約期間未滿，甲乙雙方不得要求終止本約，如一方違約，應賠償雙方損失。但如乙方違反前條規定，未依公司管理規章規範（含業績、組織），未盡善良管理人之注意義務，觸犯刑章，個人信用重大受損，或使業務無法推展時，則甲方有權終止本約，並取消乙方一切業務及業績獎金，甲方無故終止本約時，甲方應賠償乙方之損失，以乙方服務期間之平均月薪資乘以合約未到期之月份數為違約金。合約期間未滿，若乙方提前或可歸責於乙方事由終止本約時，乙方同意放棄一切業務及業績獎金，且乙方應賠償甲方之損失金額，以乙方服務期間以領的月保證薪總金額百分之五十為違約金。」等情；顯見，系爭契約中已約定被上訴人之受雇人應履行之勞務義務以及符合公司之業務管理規範等，然依據系爭契約第4條所載，業績之要求乃上訴人公司據以決定是否繼續給予被上訴人業績獎金以及繼續僱用契約之標準，以供兩造遵循，且系爭以2年為期間，而系爭僱用契約又係以3年為受雇期間，顯見是否服務期滿3年，與是否違約並非同一事實；而上訴人所主張依據該第5條第3款所定「被上訴人為服務滿三年提前終止」之事實，於本件係因上訴人認被上訴人未達績效要求而予「免職」，換言之，被上訴人根據系爭契約約定第5條，固然有要求被上訴人達成業績（由公司訂定）之權利，並且據以作為是否繼續兩造僱傭契約之依據，然殆難僅因業績未達而片面終止受雇人之僱傭契約，即認為受雇人有違約之事實而需支付違約金，否則，業績標準由上訴人所訂立，豈非形同完全由上訴人單方之意思表示決定被上訴人是否必須返還先前所已經領取之業績獎金在內之薪資，若然，將使被上訴人完全處於受上訴人單方意思表示決定被上訴人得否保有過往已經為上訴人履行服勞務且領取之報酬，其不公平之情事至為顯然。
三、下列事項為兩造所不爭執：（本院增加若干文字序述）㈠被上訴人自85年6月25日起在上訴人公司任職展業區經理，
約定期間至88年6月24日。兩造並約定合約期間未滿，若乙方（即被上訴人）提前或可歸責乙方事由終止本約時，乙方同意放棄一切業務及業績獎金，且乙方應賠償甲方之損失金額，以乙方服務期間已領的月保證薪總金額之50％為違約金。
㈡依上訴人考核條件，展業區經理A級別，第1年度業務報酬，
以6個月為期，至少應達24萬，及直轄單位擁有合約有效且經公司認可之展業代表3位、及1位考核合格之展業襄理或展業主任，或業務報酬達36萬元，若考核條件未達者，自動降為展業區經理B級別，而展業區經理B級別，第1年度業務報酬為18萬元，若未達考核標準者，合約即告終止，又依業務人員管理規定第20條丙款若展業代表連續90日未能向公司提交可承保之新業績，聘約書即行終止。
㈢被上訴人86年7月至同年12月業績為14萬3,375元。被上訴人
自87年1月起，改任展業代表，被上訴人自87年4月起，又重任展業區經理B，惟被上訴人至同年6月業績為6萬155元，自
87 年7月起改任展業代表，而於87年8月4日上訴人以被上訴人考核未達標準為由予以免職。
四、兩造爭執事項厥為：㈠系爭合約書係僱傭契約或委任（承攬）契約？㈡上訴人對於被上訴人以業績未達標準免職，是否符合兩造系
爭僱傭契約書第5條第3項所約定：「…乙方（即被告）提前或可歸責乙方，事由終止本約時，…乙方應賠償甲方（即原告）之損失金額，以乙方服務期間已領的月保證薪金額之50%為違約金」，而得請求如其聲明所載之違約金？
五、本院之判斷：㈠系爭合約書係僱傭契約或委任（承攬）契約？
按公司之員工與公司間究係屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷。所謂委任係指委任受任人處理事務之契約而言。委任之目的，在一定事務之處理，故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。而所謂僱傭則係受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地。兩者之內容及當事人間之權利義務均不相同。最高法院95年度臺上字第1175號判決可資參照。經查系爭合約第1條約定：「甲方聘用乙方擔任新光人壽保險股份有限公司展業區經理職務，乙方應秉公司規定，執行並處理有關業務推展、管理及相關行政業務。」，觀此約定係被上訴人應依上訴人指示為該公司處理事務，核即與民法第535條規定相當。又為系爭合約內容之一部之「業務推展」，其主要規範在被上訴人工作範圍及報酬計算方式，並未定有被上訴人從事業務之具體方法及措施。由其工作範圍及「業務推展」觀之，被上訴人於履行「招攬保險及其相關服務」、「展業單位之督導及管理」兩類主要契約義務時，有相當高的權限決定其所處理事務之方法，而非基於上訴人之指示機械式的提供勞務，是此契約之內容，顯有委任契約之要件與特徵，而非屬僱傭契約。另依系爭合約書第3條、附件「保證底薪發放標準」所載之報酬計算方式，被上訴人於擔任展業區經理期間，其主要之收入來源除招攬保險業務之所得外，尚有保證底薪，但依「保證底薪發放標準」說明第2點規定：「聘雇後之第七個月起，若達（表一）之業績考核標準者，方發給保證底薪。」，第3點規定：「（表一）之業績考核標準可採季或半年通算。」，即保證底薪係以被上訴人該季或半年達成業績標準，始可領得，換言之，若未達業績標準，即可能降級而無法領取，亦足稽被上訴人所得之保證底薪，仍取決於業績之多寡。是被上訴人之薪資及考核，既係依照其提供勞務所達成之結果而定，而報酬之核發，則係依展業措施之約定計算得知，其縱已為勞務之提出，例如已進行招攬客戶所必要之作為，但如客戶未因此決定訂立保險契約，被上訴人即未能取得報酬，此核與勞基法第2條第3款規定之工資係基於勞工勞務提出之本身所為之對價給付之性質不符，亦顯異於勞務之供給與工作成果常具一定比例之按件計酬勞僱關係，復與一般勞務報酬係相應於工作時間之長短而給付之情形相異，益徵兩造間係成立委任關係。
㈡上訴人對於被上訴人以業績未達標準免職，是否符合兩造系
爭僱傭契約書第5條第3項所約定：「…乙方（即被告）提前或可歸責乙方，事由終止本約時，…乙方應賠償甲方（即原告）之損失金額，以乙方服務期間已領的月保證薪金額之50%為違約金」，而得請求如其聲明所載之違約金？
1.按系爭合約書第5條第1項規定：「合約期間未滿，甲乙雙方不得要求終止本約，如一方違約，應賠償對方損失。但如乙方違反前條規定，未依公司管理規章規範（含業績、組織等）、未盡善良管理人之注意義務、觸犯刑章、個人信用重大受損、或使業務無法推展時，則甲方有權終止本約，並取消乙方一切業務及業績獎金。」，則被上訴人有未達上訴人業績標準時，上訴人本可終止系爭合約，應無疑問。又系爭合約之附件「保證底薪發放標準」規定：「展業區經理B之業績考核標準為「達FYC（即第1年度業務報酬）3萬/月」，被上訴人於任職期間，86年7月至同年12月業績為14萬3,375元，被上訴人自87年1月起，改任展業代表。被上訴人自87年4月起，又重任展業區經理B，惟被上訴人至同年6月業績為6萬155元，自87年7月起改任展業代表乙情，為兩造不爭執（見不爭執事項㈢），並有被上訴人業績明細在卷可憑，則被上訴人87年4月至6月擔任展業區經理時之業績，依任職期間比例計算（原任職期間為6個月，被上訴人僅任職3個月），達成67％【計算式：60,155÷（180,000÷2）＝0.67】，依上開合約書及考核之規定，上訴人終止其與被上訴人之委任契約，並無不合。
2.被上訴人辯稱：本件係上訴人片面決定業績標準，再以被上訴人業績未達標準為由，終止合約，有不公平情事云云，惟據被上訴人提出99年3 月2 日答辯狀㈡所附之「保證底薪發放標準」，其上騎縫處有上訴人之公司章及被上訴人之印章，足見該標準確實屬於合約書之一部分，且為被上訴人所明知，從而，本件自無上訴人片面決定業績標準，再以被上訴人業績未達標準為由，終止合約情事，被上訴人所辯，顯屬無據。
3.按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第252條定有明文。查被上訴人86年7月至12月之業績為14萬3,375元，此有被上訴人業績明細在卷可考，業績達成率為80％【計算式：143,375÷180,000＝0.80】，87年4月至6月之業績達成率為67％（如上所述），足見被上訴人業績雖有未達標準情事，但違約情形並不嚴重，故衡量兩造之利益、被告違約之程度，本院認系爭契約違約金以被上訴人服務期間已領的月保證薪總金額之50％計算，顯然過高，應依月保證薪總金額之25％計算，較為適當。故上訴人請求被上訴人給付45萬7,500元之違約金尚屬過高，應以22萬8,750元為適當【計算式：915,000×25％＝228,750】。
4.末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項定有明文。本件被上訴人依系爭合約對上訴人所負違約金賠償責任並未約定確定給付期限，為兩造所不爭執，依上開約定，即應自被上訴人受催告即收支付命令時起按法定利率計算遲延利息。從而，上訴人依據系爭合約法律關係，請求被上訴人給付違約金22萬8,750元，及自支付命令送達被告之翌日即98年2月20日起，至清償日止，按週年利率百分之五之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，上訴人依系爭合約法律關係，請求被上訴人給付22萬8,750元為有理由，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，至於上訴人請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤，上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 30 日
民一庭審判長法 官 林世芬
法 官 周俞宏法 官 張鶴齡以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 6 月 30 日
書記官 王博昭