臺灣嘉義地方法院民事判決 99年度簡上字第32號上 訴 人 加州營造有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○被上訴人 頂好工程有限公司法定代理人 乙○○上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年1月28日本院嘉義簡易庭98年度嘉簡字第771號第一審判決提起上訴，經本院於99年8月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新臺幣壹拾貳萬參仟貳佰零貳元，以及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審及第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之六十二，其餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之陳述，除援引原審時之陳述及答辯外，補稱：㈠被上訴人承攬上訴人之工程，施作地點為彰林－溪洲、員東
－員林及鉅工－霧峰二進二出九峰路線，總長度為517.38公尺，每公尺單價為新臺幣（下同）3,900元，價金為201萬7,782元，加百分之五營業稅，總價金為211萬8,671元，被上訴人已領取工程款179萬3,692元，另扣10﹪保留款20萬1,778元，代付交通維持設施費用15萬3,755元，被上訴人目前已無工程款可領取，合先敘明。
㈡本件原審判決上訴人應給付被上訴人32萬7,980元，係認定
兩造就系爭合約已解除，依解除契約認定兩造間之法律關係；惟兩造係協議終止合約，並非解除合約，此由被上訴人起訴主張兩造係「終止」合約，上訴人答辯亦主張兩造係「終止合約」，兩造簽訂之切結書亦表明係終止合約，足認兩造係協議終止合約。原審認兩造於民國97年10月13日係解除承攬契約，與兩造係終止契約之真意不符，本件應依終止契約之法律效力解決兩造之紛爭，原審判決認定兩造間係解除契約顯有違誤。
㈢依兩造合約第4條第2款約定「嗣甲方〈即上訴人〉全部工程
結束後，並經業主完成總驗收後，請領保留款10％〈票期90天〉。」，本件工程業主未完成總驗收，保留款給付條件未成就。原審雖依臺灣電力股份有限公司輸變電工程處中區施工處（下稱台電公司）中區施工處於97年12月8日查驗結果「本工程AC假修復部分，因現場已鋪設完成，爾後若有下陷不平，應即改善，並由經辦員及承包商負責。」等語，認定「本件被上訴人雖就彰化段等工程需復修繕之責，然上訴人迄今未能提出彰化段有何瑕疵存在，從而不得以原告將來或有修繕之義務，作為拒絕給付被上訴人剩餘工程款之理由。」云云，惟查驗係各階段估驗工程款之方式，查驗係整個工程之分項，總驗收係全部工程結束之查驗每個分項工程是否有缺失，本件工程應由北斗一站、北斗二站、彰化站及雲林站4個檢驗站檢驗，百分之十保留款係約定全部工程結束總驗收後給付，並非由彰化站查驗即可。是總驗收與一般查驗程序不同，原審將查驗程序認定係總驗收，亦與工程慣例不符。準此，本件工程尚未完成總驗收，被上訴人請求給付百分之十工程保留款之條件尚未成就，被上訴人目前無權請求給付百分之十之保留款，法理事理至明。
㈣依兩造契約約定，工程施工時被上訴人即有購置交通安全設
備之義務，本件上訴人代被上訴人購買交通維持設備共支出15萬3,755元，上訴人已於提出請款單及送貨單供佐憑，請款單註明之工區為97年度（B）區，被上訴人施工之上開路段工程，即屬97年度（B）區之工程，且交通安全設備送貨之地點為彰化花壇，足可證明交通維持設備係為系爭工程購置，上訴人自可以代購交通維持設備之費用與應付之工程款相抵銷，抵銷後，被上訴人目前無工程款可請領。因之聲明：1.原判決廢棄。2.上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、被上訴人則以下列言詞陳述，並聲明：請求駁回上訴。㈠因上訴人信用不好，被上訴人不想繼續做，怕領不到錢，故
終止合約。而上訴人之訴訟代理人說要把款項給被上訴人，雖上訴人積欠被上訴人逾百分之十，但上訴人並沒有說要保留百分之十，且上訴人已經向台電公司領取百分之九十五，即一百四十幾萬，故上訴人應給付百分之十之保留款予被上訴人。
㈡系爭契約既經解除而失效，從而類推民法第259條第6款之規
定，系爭工程既已完成，其完成部分歸定作人即上訴人所有，承攬人即被上訴人則有就完成部分，向上訴人請求給付相當報酬之權利，故被上訴人向上訴人請求給付系爭工程相當之報酬，自不待言。
㈢上訴人抗辯「全部工程尚未完成驗收，保留款給付條件尚未成就」，於法係屬無據。
⒈上訴人與訴外人台電公司間之承攬契約，其效力僅拘束訂約
之兩造，並不及於被上訴人，縱上訴人與台電公司承攬契約就工程款請領定有條件，亦僅在上訴人與台電公司間有效力，法理自明。
⒉系爭承攬契約係由上訴人與被上訴人所簽訂，惟既經解除而
失效，且係溯及既往失其效力，則系爭契約所定條款對被上訴人已無效力，自應類推民法第259條第6款之規定，承攬人即被上訴人就完成部分，向上訴人請求給付相當報酬之權利。
三、下列事項為兩造不爭執：㈠上訴人與被上訴人於97年4月24日訂立合約書，約定由上訴
人將「97年度地質鑽探及試挖工程（B）區」交由被上訴人施作，工程計價方式為試挖長度每公尺3,900元，工程總價為211萬8,671元。工程範圍含括彰化縣市、南投縣市及雲林縣，雙方並約定付款方法為「依每分項工程驗收完畢後以實做金額給付90％。」、「嗣甲方（即上訴人）全部工程結束後，並經業主完成總驗收後，請款保留款10％。」。
㈡被上訴人施作「彰林－溪洲」、「員東－員林」、「鉅工－
霧峰二進二出九峰」，嗣於97年10月13日雙方合意終止系爭合約，被上訴人領得179萬3,692元，尚有32萬4,980元尚未獲得付款。
㈢上訴人向台電公司承攬之「97年度地質鑽探及試挖工程」尚未完成。
㈣被上訴人於合約終止前施作部分，經台電公司查驗完成。
四、兩造爭執之事項厥為：被上訴人得否向上訴人主張給付32萬4,980元？
五、本院之判斷：㈠按系爭合約書第4條第1款、第2款規定：「付款辦法一、依
每分項工程驗收完畢後以實做金額給付90﹪。二、俟甲方（即上訴人）全部工程結束後，並經業主完成總驗收後，請款保留款10﹪。（票期90天）」，故被上訴人至全部工程結束，台電公司驗收後，始得請求10﹪之工程保留款。被上訴人主張系爭工程已查驗完畢，且上訴人已領走95﹪的工程款，上訴人應給付工程款32萬4,980元等語，上訴人則以系爭工程尚未完成，尚未總驗等語資為抗辯。查台電公司中區施工處D中區字第09810000171號函已明示：「經查債務人加州營造有限公司確有承攬本處之工程，惟尚未履約完成，契約工程仍屬續執行中，……」等語，且證人即台電公司中區施工處員工丁○○、康錫樑均證稱：系爭工程已查驗完畢，但仍須總驗收，請驗收單位來分項查驗，時間不一定，查驗之後作為總驗收的依據，這是年度發包，每項做完，年度會再做一個書面的總驗收等語（見本院99年7月12日準備程序筆錄），足見系爭工程僅完成分項查驗，尚未為總驗收甚明。又縱使被上訴人所主張：上訴人已自台電公司領走95﹪的工程款等語為真正，亦屬上訴人與台電公司間之法律關係，與被上訴人無涉。亦即，被上訴人是否得向上訴人請領10﹪的保留工程款，仍應回歸系爭合約書第4條第1款、第2款之規定，系爭工程既尚未完成，亦未為總驗收，被上訴人向上訴人請求給付10﹪之工程保留款，即20萬1,778元（計算式：2,017,782×10﹪＝201,778），自屬無據。
㈡被上訴人固然主張：系爭合約業於97年10月13日合意終止，
上訴人自無權（保留），就應向被上訴人給付之工程款10﹪，且系爭工程於終止前，被上訴人施作部分有關之AC沈陷，該修繕部分均由被上訴人負責且已完成，被上訴人之保固責任業已終結，自得請求全部之工程款，況系爭契約既經解除而失效，從而類推民法第259條第6款之規定，系爭工程既已完成，其完成部分歸定作人即上訴人所有，承攬人即被上訴人則有就完成部分，向上訴人請求給付相當報酬之權利，故被上訴人向上訴人請求給付系爭工程相當之報酬云云，並提出台電公司查驗報告、第1次查驗申請單為證。惟查，兩造所簽立之切結書，其上載明「經雙方議定終止合約空口無憑，特立此書」等語，已可見兩造係合意終止契約，且該切結書上備誌「97.10.13前由頂好工程有限公司所負責施工部分，如：試挖內容準確性，A.C沈陷等修繕部分一切詳雙方契約書內容。均由頂好工程有限公司負責。」等語，足見被上訴人就其完工部分，仍適用系爭契約之約定，且由被上訴人負瑕疵擔保責任，益見兩造並無使完工部分契約失效之意，非解除契約甚明。基上，系爭合約為雙方合意終止，應係向後失其效力，終止前之權利義務關係，則仍依契約之約定，故契約第4條第1款、第2款有關10﹪之工程保留款之約定，仍應為兩造遵守，此與被上訴人是否完成工程保固無關，被上訴人主張其施作部分有關之AC沈陷，該修繕部分均由被上訴人負責且已完成，被上訴人之保固責任業已終結，自得請求全部之工程款云云，顯然無據。至被上訴人提出之台電公司查驗報告，其上已載明「本次係辦理本工程之分批完工查驗」，故僅係台電公司就被上訴人完工之路段予以查驗之證明，而非總驗收之證明，與爭合約書第4條第2款約定10﹪之工程保留款需俟「全部工程結束後，並經業主完成總驗收後」條件不相符，故被上訴人上開主張，不能憑採。
㈢上訴人辯稱：其為被上訴人購買交通維持設備23萬8,750元
，應由工程款中抵銷云云，並提出請款單、出貨單共11紙、公安查核改善相片1份為證。惟查，被上訴人工作內容係道路管線試挖，而細繹上開請款單、出貨單之內容，有購買攜式擔架、救生衣、防護衣、簡易呼吸器、可燃氣體偵測器等，此等器具諒非被上訴人維持交通所必要；況購買品項中，①交通錐、連桿、拒馬、電動假人等購買時間為97年10月18日，②交通錐、電動假人等購買時間為97年11月15日，③燈箱鐵架、電池、充電機、P.P板等之購買時間為97年12月15日，均晚於兩造終止合約之日期（97年10月13日），衡情，兩造終止合約後，上訴人應無代購施工品項之必要，故上訴人所提之請款單、出貨單不能為有利於上訴人之認定；上訴人又稱：上開單據中之工區為97年度（B）區之工程，被上訴人施工之上開路段工程，即屬97年度（B）區之工程云云，查上開請款單之工地名稱，固然載明「97（B）花壇」，但無明確之工程名稱，自不能認為係系爭工程所支用；末查，上訴人固然提出公安查核改善相片，欲證明上訴人有代被上訴人購買維持交通之設備，然矧之照片內容，僅有護欄及方向標誌，就護欄及標示之來源，是否為上訴人所購買，仍不能證明，故不能為有利於上訴人之認定。
㈣被上訴人尚有32萬4,980元尚未獲得付款（參不爭執事項㈡
），被上訴人有10﹪之工程保留款，即20萬1,778元，不得請求，已如上述，又上訴人提出之抵銷抗辯，不能採取，亦如上述，則被上訴人所得請求之款項，應為12萬3,202元（計算式：324,980－201,778＝123,202）。
六、綜上，被上訴人依系爭合約之約定，得請求上訴人給付者為12萬3,202元，被上訴人之此部分請求為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，於法無據，不能准許。基上，原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 18 日
民一庭審判長法 官 林世芬
法 官 周俞宏法 官 張鶴齡以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 8 月 18 日
書記官 王博昭