臺灣嘉義地方法院民事判決 99年度簡上字第94號上 訴 人 郭虹君訴訟代理人 古富祺律師
劉政杰律師被 上訴人 李惠昇訴訟代理人 陳文彬律師上列當事人間確認優先購買權不存在事件，上訴人對於中華民國99年6月3日本院嘉義簡易庭98年度嘉簡字第 620號第一審判決提起上訴，本院於100年8月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人起訴主張：
（一）坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○ ○○○號土地（下稱系爭土地)，原為蘇裕峰所有，嗣後於本院95年度執字第15246號債權人華南商業銀行股份有限公司等與債務人蘇裕峰間給付借款強制執行事件（下稱系爭執行事件）查封拍賣時，由被上訴人於民國97年 4月30日以新臺幣（下同） 6,986,000元拍定。詎因執行中訴外人蘇純玉提出出租人為蘇裕峰，承租人為尖渼企業行即郭虹君之契約書（下稱系爭租賃契約），經本院准許上訴人郭虹君優先承買，並核發權利移轉證書與上訴人，使被上訴人與上訴人就系爭土地形成共有關係，即被上訴人擁有系爭土地之持分0000000分之0000000、上訴人擁有系爭土地之持分0000000分之486503。惟系爭租賃契約並非真正，而係通謀虛偽意思表示下所成立之契約，說明如下：
⒈蘇裕峰於93年10月 1號始因買賣取得系爭土地所有權，
因此，何以蘇裕峰能於90年1月1日與上訴人簽訂租賃契約書？且租賃期間自90年1月1日至110年1月28日止亦長達20年？⒉本院97年度訴字第 477號案件審理過程中，就本院95年
度執字第 15246號執行案件中，該案被告津禾旺公司法定代理人蘇純玉於執行中所提出包括「系爭契約書」在內之數紙租賃契約書，就該案件所及之租賃契約書之真實性皆為該號判決所否認。且觀諸訴外人蘇純玉於該案所提出之數紙租賃契約書（包括系爭契約書），其出租人、連帶保證人、書寫筆跡皆相同，且租賃期間「皆剛好」長達20年，益證該數紙租賃契約書（包括系爭契約書）均係為避免強制執行而事後尋找數承租人，分別通謀虛偽意思表示所成立。
⒊綜上所述，顯見該等租賃契約係為避免強制執行，而於通謀虛偽意思表示下事後所成立，契約內容並非真正。
又上訴人與蘇裕峰間既未就系爭土地成立租賃契約，自無土地法第 104條規定之適用，故上訴人就系爭土地亦無優先承買權。
（二）按法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第 247條之規定提起確認之訴，最高法院52年臺上字第1922號著有判例可資參照。
查按強制執行法上之拍賣，應解釋為買賣之一種，即拍定人為買受人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位。故出賣人於出賣時所應踐行之程序，例如依耕地三七五減租條例第15條規定，應將買賣條件以書面通知有優先承買權之承租人，使其表示意願等等，固無妨由拍賣機關為之踐行，但此究非強制執行法第12條所謂執行時應遵守之程序，縱令執行法院未經踐行或踐行不當，足以影響於利害關係人之權益，該利害關係人亦祇能以訴請救濟，要不能引用該條規定為聲請或聲明異議（最高法院49年臺抗字第83號判例可參）。是以，執行法院專司強制執行事務，對於私權之爭執，並無審認之權限，故在強制執行程序中，當事人就私權是否存在有所爭執，自應提起民事訴訟以資確認，而與當事人是否曾聲明異議或執行程序是否終結，顯無關連（臺灣高等法院高雄分院96年上字第196 號判決可參）。且上訴人就系爭土地是否有優先購買權，攸關其是否能本於優先購買權人之地位優先購買被上訴人已拍定買受之系爭土地所有權。如上訴人就系爭土地無優先購買權，則其取得系爭土地之移轉登記，即有因其拍定之解除條件（即優先承買權並行使）是否成就，及有無侵害被上訴人於強制執行程序拍定之債權，是否因此基於無效原因所為之移轉登記而失其存在。縱該執行程序業已終結，而系爭土地所有權並已移轉予上訴人，惟被上訴人仍可代位執行債務人蘇裕峰依不當得利或所有物返還請求權請求上訴人塗銷其依無效優先承買權所為之移轉登記之情形，即上訴人之系爭優先購買權法律關係，是否自始不存在，而其不存在之狀態，乃延續至所有權移轉登記之後，而至今依然存在，即屬被上訴人為拍定人之私法上之地位，因上訴人對於拍賣標的物之優先購買權法律關係存否不明確，而有受侵害之危險，而此危險得以對上訴人之確認判決予以除去之情形。是縱該執行程序業已終結，上訴人並已就系爭土地因移轉登記而取得所有權，被上訴人依上開規定，自仍有即受確認判決之法律上利益。
（三）再者，土地法第104條1項關於基地承租人之優先承買權為形成權之一種，其權利之相對人為基地之所有人。苟基地出賣與第三人時，一經承租人表示優先承受，承租人與該基地所有人間，即成立與第三人所訂同樣條件之買賣，基地所有人應將基地所有權移轉於承租人（最高法院44年臺上字第 700號判例、72年度臺上字第2822號判決可資參照），此時執行法院對於聲明優先承買者所為准予優先承買之通知，不過係對優先承買權者主張優先承買之狀態，表明業已認知之事實行為，尚無代執行債務人為承諾之意思表示可言（臺灣高等法院高雄分院96上字第196 號判決參照）。本件既上訴人就系爭土地並無優先承買權存在，則雖其向系爭土地原所有人蘇裕峰為優先承買之意思表示，其與蘇裕峰間尚不因而成立買賣契約。上訴人取得系爭土地所有權，自始即欠缺法律上原因，而受有利益，並致蘇裕峰受有喪失土地所有權之損害，蘇裕峰自得依不當得利之規定，請求上訴人返還系爭土地所有權或依民法第767 條妨害除去請求權之規定，請求上訴人塗銷系爭土地所有權移轉登記。又被上訴人因拍定而與蘇裕峰間成立買賣契約，依民法第
348 條第1 項規定，自得請求蘇裕峰將系爭土地所有權全部移轉登記與被上訴人，屬於蘇裕峰之債權人，蘇裕峰自上訴人主張行使優先承買權起，未曾表示異議或請求塗銷，已有怠於行使權利之情事，被上訴人為保全對於蘇裕峰基於買賣契約所生之債權，爰依民法第242 條規定，代位蘇裕峰行使其上開權利，請求上訴人塗銷系爭所有權移轉登記等語（被上訴人於原審聲明：（一）確認上訴人對於坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○ ○號土地，權利範圍0000000 分之486503之優先購買權不存在。（二）上訴人應將坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○ ○號土地，權利範圍0000000 分之4865 03 ，於民國97年7 月15日所為所有權移轉登記塗銷。（三）願供擔保請准宣告假執行。原審為被上訴人勝訴之判決，然駁回其假執行之聲請，上訴人聲明不服提起上訴。）。並答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則抗辯：
（一）系爭土地前土地所有權人鄭彩娥，當時以其名下包括系爭土地在內之5筆土地（嘉義縣○○鄉○○○段374-2、374-3、374-4地號○○鄉○○段5、6地號）設定有抵押權 8百萬元，權利人為黃春鶯（繼承人為蘇信璋、蘇筱雯）及林勤壎、羅文鐘，三人分持持有各3分之1債權範圍。於88年底，訴外人蘇純玉與地主鄭彩娥達成土地買賣協議，由訴外人蘇純玉負責清償上開抵押債務，以充抵土地買賣價金，待完全清償完畢，始辦理土地所有權人移轉登記，為此訴外人蘇純玉即積極陸續清償上開抵押權，終於分別於90年12月12日完全清償完畢權利人蘇信璋、蘇筱雯3分之1債權，91年 3月13日完全清償完畢權利人林勤壎3分之1債權，91年 6月25日完全清償完畢權利人羅文鐘3分之1債權。上揭抵押權讓與登記，訴外人蘇純玉因故乃以訴外人蘇信琿為權利人登記。嗣於92年11月12日蘇信琿再將全部抵押權債權範圍讓與登記與訴外人蘇純玉。
（二）訴外人蘇純玉取得上開抵押權人名義後，始於91年11月26日與地主鄭彩娥正式訂立土地讓與契約書，除上揭所代為清償債務部份，契約書亦載明土地讓與價金明細，並約定由訴外人蘇純玉負擔所有辦理土地權利移轉所需之一切稅捐及代書費用，訴外人蘇純玉並繳納土地增值稅共計 1,847,458元，惟於辦理土地所有權人移轉登記時，因故訴外人蘇純玉乃以長兄蘇裕峰名義為登記。
（三）訴外人蘇純玉與鄭彩娥雖於91年始訂立土地買賣契約，然於88年至89年時雙方已達成買賣協議，訴外人蘇純玉亦陸續支付土地買賣價金（即為訴外人鄭彩娥清償債務），是故，基於土地買賣契約之權利人地位，將系爭部分土地出租與尖渼企業行即上訴人使用，乃屬有權行使之法律行為，雙方間之租賃契約乃屬真正。
（四）上訴人係基於使用建造房屋設立公司行號為目的承租系爭土地，且自行出資於系爭土地興建地上建築物，係地上建築物之所有權人，依民法第426條之2第 1項前段、土地法第104條第1項前段及第107條第1項之規定，上訴人自有優先購買系爭土地權利範圍0000000分之 486503之權利。
（五）系爭土地之拍賣公告上記載：承租人郭虹君係租地建屋，就系爭建物租用基地部分有優先承買權等語，被上訴人於系爭執行事件投標前後，均未向執行法院聲明就上訴人上開優先購買權之條款保留爭訟之權利及理由，仍無條件依據拍賣公告投標應買，應認被上訴人亦係同意上訴人有優先購買權之買賣契約條件下投標應買，依該條款對被上訴人自有拘束之效力。今事後年餘，上訴人已行使優先購買權並繳納價金完成土地登記後，始提起本訴，顯欠缺權利保護要件之訴訟利益。
（六）於提起上訴後補稱：⒈租賃契約之出租人不以對於租賃物有所有權為要件，且
租賃為諾成契約。租金是否如期支付，並非租賃契約之成立要件或生效要件。訴外人蘇純玉與上訴人陳述分割以觀確有些微差異，但此乃因從89年迄98年已有近10年之久，記憶細節有所模糊使然，惟兩人對於有簽訂租賃契約之真意及有以現金交付租金之情節，堅證屬實。況簽訂租賃契約前，因僅是補貼性質，訴外人蘇純玉與上訴人就此是否為租金難免有認知上之差異。
⒉系爭土地固於93年10月 1日始以買賣為原因移轉登記至
蘇裕峰下，但訴外人蘇純玉之家族自70幾年即無償居住系爭土地。90年以前因地目為「田」，只需繳納田賦，故實際稅額為 0，前地主鄭彩娥之夫才會同意訴外人蘇純玉家族無償使用，然自90年起，上訴人在上開土地設立稅籍，才使系爭土地必須開始繳納地價稅、房屋稅，有訂定租約繳納貼補之原因，原審認此與常情有違，容有誤解。
⒊系爭租約出租人、連帶保證人字跡同為蘇純玉所書寫，
字跡當然相同。訴外人蘇純玉於系爭執行事件中所提出蘇裕峰與訴外人千宇碩有限公司、龍威水族景園所簽訂之契約書，甚至連承租人之字跡都出自蘇純玉，與系爭契約書承租人是上訴人親簽迥異。系爭契約書租賃標的物為「牛稠溪段374之3地號，房屋由尖渼企業行建造」、押租金依實際情形記載「 0」等，均與上開蘇裕峰與訴外人千宇碩有限公司、龍威水族景園所簽訂之租賃契約書根本完全不同。系爭契約書與該另二份契約書除格式相同外，其餘記載都與事實相符，且合於情理，尚難因此反推系爭租賃契約書為事後製作，為通謀虛偽意思表示等語。並上訴聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、得心證之理由：
（一）按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年臺上字第1240號判例闡述甚詳。本件被上訴人起訴主張上訴人就系爭土地權利範圍0000000分之 486503之優先購買權不存在；上訴人則抗辯其對前揭土地應有部分具有優先購買權。是兩造間就上訴人對系爭土地上開應有部分優先購買權存否有所爭執。而被上訴人原於系爭執行事件拍定系爭土地，本院民事執行處因訴外人蘇純玉曾提出上訴人與蘇裕峰間就系爭土地簽訂之租賃契約書而通知上訴人是否行使優先購買權，上訴人因而於97年6月5日具狀聲請優先購買，並依本院民事執行處通知於97年6月11日繳足價金，本院民事執行處遂於97年7月2日核發權利移轉證書予上訴人，上訴人則於97年7月15日辦妥所有權移轉登記，被上訴人則僅得購買系爭土地剩餘之應有部分等情，為兩造所不爭執，並經本院依職權調取系爭執行事件卷宗核閱屬實。惟本院民事執行處就上訴人是否具有優先承買權僅得為形式審查，兩造間就上訴人對系爭土地上開應有部分優先購買權存否既發生爭執，則上訴人就系爭土地上開應有部分實際上優先購買權之存否，將影響其取得系爭土地上開應有部分之移轉登記是否因解除條件成就而侵害被上訴人於強制執行程序拍定之債權，以及是否因此基於無效原因所為之移轉登記而應予塗銷等節。
是若上訴人對系爭土地上開應有部分優先購買權實際上並不存在，縱該執行程序業已終結，系爭土地上開應有部分所有權已移轉登記予上訴人，然被上訴人仍得代位執行債務人依所有物返還請求權請求上訴人塗銷該基於優先購買權所為之所有權移轉登記。故被上訴人為拍定人之私法上之地位，則因上訴人對於拍賣標的物之優先購買權法律關係存否不明確而有受侵害之危險，且此危險得以對上訴人之確認判決予以除去，揆諸上開說明，縱該執行程序業已終結，且上訴人已就系爭土地上開應有部分完成所有權移轉登記，本件被上訴人仍具有即受確認判決之法律上利益。從而，上訴人抗辯被上訴人於上訴人已繳足價金並完成登記後已無確認利益云云，並不足採。
（二）查系爭土地於系爭執行事件拍賣前登記為蘇裕峰所有，原由被上訴人在系爭執行事件中於97年4月30日以6,986,000元拍定。惟因執行程序中訴外人蘇純玉先前曾提出出租人為蘇裕峰、承租人為上訴人尖渼企業行即郭虹君之租賃契約書，本院民事執行處乃發函通知上訴人是否行使優先購買權，上訴人因而於97年6月5日具狀聲請優先購買，並依本院民事執行處通知於97年6月11日繳足價金，本院民事執行處遂於97年7月2日核發權利移轉證書予上訴人，上訴人則於97年7月15日辦妥所有權移轉登記，被上訴人僅購得系爭土地剩餘之應有部分，使被上訴人與上訴人共有系爭土地，即：系爭土地之應有部分000000 0分之0000000登記為被上訴人所有，系爭土地之應有部分0000000分之486503登記為上訴人所有等情，為兩造所不爭執，並有系爭土地之土地登記謄本（見原審卷第34頁）在卷可稽，復經本院調取系爭執行事件卷宗查明無訛。而被上訴人主張上訴人與蘇裕峰所訂立系爭租賃契約並非真正，係通謀虛偽意思表示下所成立之契約等語，則為上訴人所否認並以前詞置辯，是本件爭點在於：⒈系爭租賃契約是否基於通謀虛偽意思表示所為而無效？⒉若系爭租賃契約無效，被上訴人可否代位蘇裕峰訴請上訴人塗銷所有權轉登記？
（三）經查：⒈系爭租賃契約係基於通謀虛偽意思表示所為而無效：
①按民法第87條之通謀虛偽表示，指表意人與相對人相
互明知為非真意之表示而言（最高法院51年臺上字第215號、62年臺上字第316號判例參照）。查上訴人於原審陳稱：伊係與蘇純玉接洽租賃契約，租金亦是以現金交給蘇純玉（見原審卷第76頁）等詞。對照證人即租賃契約書上所載出租人蘇裕峰於本院審理時結證稱：蘇純玉只有口頭跟伊說過出租系爭土地給尖渼企業社之事宜，伊向蘇純玉表示由蘇純玉全權負責跟尖渼企業社之租約（見本院卷第81頁）等語，足見上訴人所據以主張優先購買權之系爭租賃契約，渠等均聲稱實際上係由訴外人蘇純玉負責系爭租賃契約之出租及收租等事宜。惟觀諸訴外人蘇純玉於96年 4月25日本院民事執行處勘測系爭土地及其地上建物時所提出之蘇裕峰與上訴人間租賃契約書影本（下稱 A租賃契約書），其第一條所載之租賃標的物為「牛稠溪段375號、第377號」，另記載「房屋由乙方建造」等情，有該份租賃契約書附於系爭執行卷宗可稽，是該份租賃契約書所載租賃標的物之地號已與系爭土地之地號不同。又蘇純玉於96年 9月26日再以蘇裕峰名義具狀陳報蘇裕峰與上訴人間之租賃契約書彩色影本（下稱
B 租賃契約書）時，則逕將該彩色影印租賃契約書第一條所載上開租賃標的物地號「375號、第377號」以黑色雙線劃去且在右側以黑筆書寫「374之3號」，並加蓋「蘇裕峰、蘇純玉、尖渼企業行、郭虹君」等 4枚印文。對照上訴人於97年6月5日所提民事聲明應買狀所檢附其與蘇裕峰間之租賃契約書影本（下稱 C租賃契約書）第一條所載之租賃標的物則係將 A租賃契約書第一條所載「牛稠溪段」下方「375號、第377號」字樣直接蓋去，改書寫「374之3號」字樣並加蓋「蘇裕峰」印文 2枚等情，此亦有該二份租賃契約書附於系爭執行卷宗可稽。衡酌契約之訂定為雙方行為，簽訂契約書時多簽訂一式二份之契約書並由簽約雙方各執乙份之方式作為憑據；若締約兩造確有締約真意而於簽訂契約書後欲對契約內容加以變更，則應循原簽訂契約書時之相同方式，將渠等所各存執之契約書提出共同修訂後並由兩造簽章用印，以昭慎重。對照上開各份租賃契約書之立契約人簽名欄前亦載有：「上開條件均為雙方所同意，恐口無憑爰立本契約書貳份各執乙份存執，以昭信守」之條款（見原審卷第14頁），足見締約兩造若確有依循上開方式締約真意，於變更契約內容時衡情自亦應循相同方式共同修訂，始符締約常規。然上開訴外人蘇純玉於96年 9月26日以蘇裕峰名義所提出之B租賃契約書與上訴人於97年6月5日所自行提出之C租賃契約書，就租賃標的物地號之刪改方式與所加蓋之印文俱有所歧異，足見訴外人蘇純玉於96年9月26日以蘇裕峰名義所提出之B租賃契約書與上訴人於97年6月5日所自行提出之 C租賃契約書，並非締約雙方所會同修訂，而係於不同時、地自上開 A租賃契約書所分別刪改而成，此顯與上開締約常規有間，是上訴人與蘇裕峰間是否確有訂定租賃契約之真意，已啟疑竇。此外，上開租賃契約書所載租賃期間長達20年之久，卻分毫未取押租金，單由該契約書所載條款以觀，對於承租人已甚屬有利，詎上開租賃契約書之乙方連帶保證人即承租人連帶保證人竟再由渠等所聲稱實際上負責出租及收租之蘇純玉所簽名、用印等情，此觀上開各份租賃契約書即明，更見上開租賃契約書記載之悖離事理。上訴人固於本院審理時辯稱：證人蘇純玉本係欲擔任見證人而疏未將連帶保證人刪改致遭誤解為連帶保證人云云（見本院卷第 157頁），然此與證人蘇純玉於原審時陳稱係蘇裕峰要求其擔任連帶保證人，蘇裕峰要其負責（見原審卷第80頁）等情相違，足見上訴人所辯，並不足信。
是由上開租賃契約書記載方式、內容之諸多悖離事理情形以觀，更難認上訴人與蘇裕峰間確有訂定租賃契約之真意。故被上訴人主張該租賃契約係上訴人與蘇裕峰間相互明知為非真意之表示而簽訂，並非無據。②系爭土地原所有權人為訴外人鄭彩娥，於93年10月 1
日始以買賣為原因，移轉登記為蘇裕峰所有。而系爭土地連同其他 4筆土地（即坐落嘉義縣○○鄉○○○段374-2、374-4地號○○鄉○○段5、6地號土地）於71年間設定權利價值 8,000,000元之抵押權，債務人為訴外人啟大造紙股份有限公司，權利人為訴外人黃春鶯（繼承人：蘇信璋、蘇筱雯）及林勤壎、羅文鐘，該 3人分別持有各3分之1債權範圍。而訴外人蘇信璋、蘇筱雯於90年12月12日將其抵押權讓與訴外人蘇信琿；訴外人林勤壎於91年 3月13日將其抵押權讓與訴外人蘇信琿；訴外人羅文鐘亦於91年 6月25日將其抵押權讓與訴外人蘇信琿；訴外人蘇信琿繼於92年11月12日將上開抵押權全部讓與訴外人蘇純玉等情，有系爭土地異動索引（見原審卷第 7頁至第10頁）、土地登記謄本（見原審卷第92頁、第93頁）及抵押權讓與契約書（見原審卷第98頁、第99頁）在卷可憑。對照上開 A、B、C租賃契約書影本所載簽約日期均為90年1月1日等情，顯見上訴人所據以主張優先購買權之租賃契約書所載簽約日期係在系爭土地移轉登記為蘇裕峰所有之前。又上開 A、B、C租賃契約書影本所載之乙方即承租人「尖渼企業行」，係於90年12月27日始申請營利事業登記等情，有嘉義縣稅捐稽徵處民雄分處函（見原審卷第67頁）在卷可憑，足見「尖渼企業行」申請營利事業登記係在上開租賃契約書所載簽約日期之後。是系爭土地於93年10月 1日以前既為訴外人鄭彩娥所有，而非證人蘇純玉或蘇裕峰所有，證人蘇純玉竟於蘇裕峰取得土地所有權前，即於90 年1月1日以當時並非所有權人之蘇裕峰名義與當時根本尚無營利事業登記之「尖渼企業行」即上訴人簽訂系爭租賃契約書，而將系爭土地出租予上訴人長達20年並收取每月 5,000元之租金，更顯悖於常情。上訴人固辯稱：租賃契約之出租人不以對於租賃物有所有權為要件云云。然租賃契約若以非所有權人作為出租人，該所有權人與出租人間仍必有其原因關係。觀諸證人蘇純玉與訴外人鄭彩娥於91年11月26日簽訂土地讓與契約書所載之付款方式，當時證人蘇純玉係以再給付訴外人鄭彩娥 2,000,000元之價金取得系爭土地及上開其他4筆土地之所有權，其給付方式係簽約時給付 500,000元，其餘款項分期付款等情，此有該土地讓與契約書在卷可參（見原審卷第100頁、第101頁），足見證人蘇純玉於91年11月26日簽訂上開土地讓與契約書之前並未因買受系爭土地而支付任何價金予訴外人鄭彩娥，於此尚未支付任何對價之情形下訴外人鄭彩娥實無任由證人蘇純玉以蘇裕峰名義出租系爭土地之理。上訴人另舉宏憶企業有限公司送貨單為佐，欲證明89年間即有「尖渼」、「嘉義尖渼」之名稱對外營業（見本院卷第126頁至第133頁）云云，然上訴人所據以主張優先購買權之租賃契約書所載承租人係載明上訴人姓名、「尖渼企業行」字樣並加蓋上訴人與「尖渼企業行」之大小章，對照上訴人所提出之上開送貨單均未載有「尖渼企業行」之商號，且客戶簽章欄更未有上訴人簽名，實難作為上訴人上開抗辯之佐憑。故由上訴人所據以主張優先購買權之租賃契約書簽約日期、承租人商號名義以觀，亦難認確係上訴人與蘇裕峰基於訂定租賃契約之真意於渠等所聲稱之日期所簽定。是上訴人上開抗辯仍不足作為肯認渠等締約真意之佐憑。被上訴人據此主張該租賃契約係上訴人與蘇裕峰間相互明知為非真意之表示而簽訂，亦屬可採。
③上訴人固抗辯上訴人與蘇裕峰所訂立系爭租賃契約並
非基於通謀虛偽意思表示所為云云。然上訴人就該租賃契約訂定緣由及租金之給付方式等節陳稱：伊知悉系爭土地原為訴外人鄭彩娥所有，訴外人鄭彩娥與伊公公為很好的朋友，伊先生黃志龍與訴外人蘇純玉之丈夫黃志誠為兄弟關係。系爭土地上如附圖標示棟次
4 之建物（下稱系爭建物）為伊與丈夫黃志龍貸款興建，作為尖渼企業行營業用，系爭建物在88年以前開始興建，嗣為至稅捐處申請尖渼企業行之核定課稅，復知悉蘇裕峰準備要購買系爭土地，故與蘇裕峰訂立租賃契約。伊係與訴外人蘇純玉接洽訂立租賃契約事宜，租金半年付款 1次，都是伊拿現金到訴外人蘇純玉位於系爭土地上之辦公室交給訴外人蘇純玉。簽訂系爭租賃契約前，伊即使用系爭土地，並未向任何人承租土地或給付金錢給任何人（見原審卷第76頁至第79頁）云云。而證人蘇純玉則陳稱：蘇裕峰為其兄，其與家人自70幾年間起即居住在系爭土地上，無償使用系爭土地，其於89年左右與訴外人鄭彩娥之先生接洽購買系爭土地，因其與先生在88年間有跳票紀錄，不方便登記為土地所有權人，始借用蘇裕峰之名義登記。尖渼企業行於系爭建物開始興建時即承租系爭土地，但未簽立書面契約，亦未約定租金多少或何時給付，由上訴人或伊先生黃志龍給付，補貼其支付之地價稅及房屋稅。待其確認向訴外人鄭彩娥購買系爭土地後，始以蘇裕峰為出租人之名義與上訴人簽立系爭租賃契約書，並應蘇裕峰要求，由其擔任承租人之連帶保證人。租金均以現金支付，都是由其去向上訴人收取，有時係上訴人拿來（見原審卷第79頁、第80頁）云云。前後對照以觀，上訴人聲稱由伊拿現金到訴外人蘇純玉位於系爭土地上之辦公室交付證人蘇純玉云云；證人蘇純玉則稱大多是其前去向上訴人收取云云，足見渠等就系爭租賃契約書訂立後租金如何交付乙節，所述存有明顯歧異，是渠等上開陳述之憑信性自有不足。且上訴人始終無法提出其確有給付租金之資金往來證明，故更難認上訴人與蘇裕峰間確曾有租金交付之事實，益徵被上訴人主張該租賃契約係上訴人與蘇裕峰間基於通謀虛偽意思表示而簽訂，應屬可採；而上訴人所辯，則屬無據。
④上訴人雖辯稱蘇裕峰於94年有申報系爭租賃契約之租
賃所得，並以96年 3月26日財政部臺灣省南區國稅局民雄稽徵所綜合所得稅非扣繳所得資料更正註銷表 1件（見原審卷第 153頁）為證。惟查，該綜合所得稅非扣繳所得資料更正註銷表固記載94年度之租賃所得於更正前為165,766元，更正後為158,832元（因房屋所有權人主張有部分之住宅面積為自住使用，故扣除部分租金）等情，然經原審函詢及電詢財政部臺灣省南區國稅局民雄稽徵所結果，蘇裕峰實際上並未主動申報94年度之租賃所得，尖渼企業行亦未申報房屋租賃扣繳，而係因系爭土地上有千宇碩有限公司、尖渼企業行及龍威水族景園等公司行號設籍，國稅局始依上開公司行號登記之營業面積核定每月租金為每坪25
0 元，且未區分上開各公司行號之租金數額等情，此有該稽徵所99年1月21日南區國稅民雄四字第0990000491號函附資料及本院公務電話紀錄各1份在卷足考（見原審卷第 160頁至第166頁、第168頁），是由蘇裕峰並非主動申報租賃所得，而係依國稅局核定之租賃所得被動繳納稅捐以觀，上開核定租賃所得之更正註銷表，仍無從佐證上訴人與蘇裕峰間確有締結租賃關係之真意，故上訴人此部分所辯仍不足作為有利其認定之佐憑。
⑤上訴人固辯稱：租賃為諾成契約，租金是否如期支付
，並非租賃契約之成立要件或生效要件。訴外人蘇純玉與上訴人陳述分割以觀確有些微差異，但此乃因從89年迄98年已有近10年之久，記憶細節有所模糊使然，惟兩人對於有簽訂租賃契約之真意及有以現金交付租金之情節，堅證屬實。況簽訂租賃契約前，因僅是補貼性質，訴外人蘇純玉與上訴人就此是否為租金難免有認知上之差異云云。然租賃雖屬諾成契約，惟若締約雙方已將渠等締約內容形諸於書面契約書時，該契約書所載之內容、方式即非不得作為審查渠等究竟有無締約真意之佐憑，而上訴人所據以主張優先購買權之租賃契約書，在刪改方式、連帶保證人身分、簽約日期、租賃期限等節，俱屬違常，業如上述。此外，就系爭租賃契約簽訂前，上訴人使用系爭土地興建房屋，有無承租系爭土地或給付金錢予他人乙節，上訴人於原審陳稱並未承租系爭土地，或給付金錢給任何人等語明確，業如上述，上訴人並非僅陳稱未給付「租金」。對照證人蘇純玉證稱系爭建物興建時就已出租系爭土地予上訴人，上訴人或伊先生會不定期給付租金，以補貼其支付之地價稅、房屋稅云云，足見渠等就使用系爭土地之初究竟是否曾給付對價此種要點之說詞明顯不同，實難以租賃為諾成契約、上開歧異屬租賃契約之細節，而以時間已久、記憶模糊云云，自圓其說。故上訴人此部分所辯，亦不足採。
⑥上訴人另辯稱：系爭土地固於93年10月 1日始以買賣
為原因移轉登記至蘇裕峰下，但訴外人蘇純玉之家族自70幾年即無償居住系爭土地。90年以前因地目為「田」，只需繳納田賦，故實際稅額為 0，前地主鄭彩娥之夫才會同意訴外人蘇純玉家族無償使用，然自90年起，上訴人在上開土地設立稅籍，才使系爭土地必須開始繳納地價稅、房屋稅，有訂定租約繳納貼補之原因，原審認此與常情有違，容有誤解云云，並提出財政部臺灣省南區國稅局民雄稽徵所綜合所得稅核定申報書、繳款書、現場照片、保養維修合約書為佐。惟查，系爭土地之地價稅於88、89年度之稅額為 0，自90年起迄98年，每年地價稅亦僅在5,800元至6,928元間等情，有嘉義縣財政稅務局99年 4月26日嘉縣財稅財字第0990013611號函附稅額表乙份（見原審卷第
203 頁）在卷可憑，足見89年以前系爭土地根本無須繳納地價稅。且系爭建物（如附圖所示棟次 4）基地占用系爭土地之面積僅約11.58%（系爭土地面積1084平方公尺。棟次 4建物基地面積113.66平方公尺〈屋〉+11.97平方公尺〈雨遮〉），然依上訴人所提之租賃契約書所載其租金每月即為 5,000元，是證人蘇純玉於原審聲稱上訴人係為補貼其所繳納之地價稅而支付對價云云，即難認符實。況房屋稅實係由房屋所有權人或管理人負責繳納，此為房屋稅條例所明定，上訴人又何須交付金錢補貼他人之房屋稅？此外，蘇裕峰曾於93年間以系爭土地作為擔保，設定抵押權予華南商業銀行等情，此有他項權利證明書、抵押權設定契約（見原審卷第138頁、第139頁）在卷可憑；當時蘇裕峰更曾出具切結書予華南商業銀行，表示系爭土地上並未存有任何租賃關係，此有該切結書附於本院100年度訴字181號刑事卷宗可稽（見該刑事卷第 182頁），並據本院調取該案卷宗核閱無誤，更足徵證人蘇純玉於原審說詞與事實相違。從而，上訴人附和證人蘇純玉於原審上開說詞所為之抗辯，亦無足採。
⑦上訴人又辯稱：系爭租約出租人、連帶保證人字跡同
為蘇純玉所書寫，字跡當然相同。訴外人蘇純玉於系爭執行事件中所提出蘇裕峰與訴外人千宇碩有限公司、龍威水族景園所簽訂之契約書，甚至連承租人之字跡都出自蘇純玉，與系爭契約書承租人是上訴人親簽迥異。系爭契約書租賃標的物為「牛稠溪段374之3地號，房屋由尖渼企業行建造」、押租金依實際情形記載「 0」等，均與上開蘇裕峰與訴外人千宇碩有限公司、龍威水族景園所簽訂之租賃契約書根本完全不同。系爭契約書與該另二份契約書除格式相同外，其餘記載都與事實相符，且合於情理，尚難因此反推系爭租賃契約書為事後製作，為通謀虛偽意思表示云云。惟證人蘇純玉於系爭執行事件強制執行系爭土地之程序中除提出上開A、B租賃契約書外，並提出蘇裕峰與訴外人千宇碩有限公司、蘇裕峰與訴外人龍威水族景園就系爭土地各別簽訂之租賃契約書，此經本院調取上開執行卷宗查明無訛，並影印該等租賃契約書（見原審卷第211頁至第214頁）附卷可憑，上開3份租賃契約書之租賃期限起算日雖有不同，然其出租人、連帶保證人、書寫筆跡皆相同，且租賃期間皆長達20年，其中蘇裕峰與訴外人千宇碩有限公司所訂之租賃契約書，業經本院另案以97年度訴字第477號確認租賃關係不存在事件之民事判決認定不予採信，此有該案民事判決乙份（見原審卷第15頁至第20頁）在卷足考。證人蘇純玉復於本院100年度訴字181號刑事案件審理時已自承上開蘇裕峰與訴外人千宇碩有限公司、龍威水族景園所簽訂之租賃契約書，均係由其自己書寫出租人及承租人欄位之事實，此據本院調取該刑事卷宗核閱無誤。而上訴人所據以主張優先購買權之租賃契約書之記載存有諸多違常之處，已如上述，縱屬上訴人所親自簽名，仍不足證明渠等確有締結租賃契約之真意，反而適足以證明該契約書係渠等相互明知為非真意之表示而製作。故上訴人前揭所辯，仍不足採。
⑧上訴人另舉法務部行政執行署嘉義行政執行處嘉執和
93年營稅執字第00070206號執行命令為佐，欲證明系爭租賃契約並非基於通謀虛偽意思表示所訂定。然系爭執行事件於95年 9月25日繫屬本院民事執行處等情，此據本院調取該執行卷宗核閱無誤。而法務部行政執行署嘉義行政執行處係於96年 5月21日始向上訴人發嘉執和93年營稅執字第00070206號執行命令，且上訴人於96年6月8日更具狀對該扣押命令表示異議等情，則據本院調取該處93年度營稅執字第00070206號執行卷宗核閱無訛。衡酌上訴人於接獲上開執行命令時，系爭土地早已成為系爭執行事件之執行標的，若渠等有意杜撰租約以達優先購買之目的，上訴人於接獲上開執行命令時所為陳報，實無作為渠等確有締約真意之佐憑。況行政執行署嘉義執行處該案僅係以透過行政強制執行程序欲實現對蘇裕峰公法上稅捐債權為目的，該機關對於上訴人與蘇裕峰間系爭租賃契約是否為通謀虛偽意思表示所為，並未實體審查，故自難僅以法務部行政執行署嘉義行政執行處曾對上訴人核發上開扣押命令，即推認系爭租賃契約為真正。故上訴人上開辯詞，亦不足採。
⑨綜上以觀，上訴人與蘇裕峰間上開租賃契約顯屬基於
通謀虛偽意思表示所為。是被上訴人主張：系爭租賃契約為通謀虛偽意思表示而無效等語，自屬有據，從而上訴人並非系爭土地之承租人，要無可疑。
⒉被上訴人可代位蘇裕峰訴請上訴人塗銷所有權轉登記：
①按土地法第104條第1項係規定租用基地建築房屋之承
租人，於出租人之基地出賣時，有優先購買權，其出租人於承租人之房屋出賣時，有優先購買權，旨在使基地與基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上之效用，並杜紛爭，如基地承租人於基地上根本未為房屋之建築者，當無該條項規定之適用；土地法第 104條第 1項規定基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。係指房屋與基地分屬不同之人所有，房屋所有人對於土地並有地上權、典權或租賃關係存在之情形而言（最高法院65年臺上字第530號判例、69年臺上字第945號判例參照）。換言之，土地法第104條第1項關於基地或房屋優先購買權之規定，旨在使房屋與基地之所有權合歸於一人所有，使法律關係單純化，以盡經濟上之效用，並杜紛爭，故必須對於基地有地上權、典權或租賃關係之存在，且地上權人、典權人或承租人於基地上有房屋之建築者，始有本條優先購買權之適用。查系爭執行事件由被上訴人拍定之系爭土地後，因上訴人具狀主張其有優先承購權，並提出租賃契約書為證，本院執行處形式審查後，准由上訴人優先購買系爭土地應有部分0000000分之 486503，於法固無不合，惟本院執行處就上訴人是否為真正之承租人，有無優先購買權，並無實體審認之權，自尚難據此即認上訴人就上開部分之系爭土地有優先購買權。上訴人雖抗辯：系爭土地之拍賣公告上已記載：承租人係租地建屋，就系爭建物租用基地部分有優先承買權等字句，被上訴人於系爭執行事件投標前後，均未向執行法院聲明就上訴人上開優先購買權之條款保留爭訟之權利之理由，仍無條件依據拍賣公告投標應買，應認被上訴人亦係同意上訴人有優先購買權之買賣契約條件下投標應買，依該條款對被上訴人自有拘束之效力云云。惟拍賣公告之記載僅係本院民事執行處形式審查證人蘇純玉所提出之租賃契約書後所為，債務人與第三人間實際上是否存有租賃關係，既屬實體事項，被上訴人自不因此受該公告之拘束。故上訴人所辯，亦非可採。而系爭租賃契約為虛偽意思表示所為，依法屬無效，業如上述，故上訴人自無土地法第 104條優先購買權之適用，被上訴人訴請確認上訴人對於系爭土地，權利範圍0000000分之 486503之優先購買權不存在，為有理由，應予准許。
②按債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為
虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記，二者之訴訟標的並不相同，惟得以一訴為同一聲明而競合請求（最高法院73年臺抗字第 472號判例參照）。在以通謀虛偽意思表示訂定租賃契約之情形，基於相同法理，自應得為相同處理。又土地法第 104條所定之優先承買權，性質上為「附停止條件之形成權」，使其權利人一為行使即可成立，而非只為對買賣契約訂立之請求權，而不待出賣人之承諾，尚非屬學說上所稱之「強制締約」。是苟其本無優先承買權，其縱為行使之主張，亦因有無效之原因而使其條件不成就而不能生效，自非如強制締約之因出於錯誤，而只能藉撤銷意思表示或只能請求損害賠償之情事。是上訴人抗稱本件已締約並移轉登記，被上訴人不能訴請塗銷移轉登記云云，自無可採。
③按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返
還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條、第242條分別定有明文。本件上訴人就系爭土地權利範圍0000000分之 486503之優先購買權不存在，已如前述，上訴人辦理該部分土地之移轉登記，即有無效之原因，系爭該部分土地真正所有人蘇裕峰之所有權，自不因基於無效原因所為之移轉登記，而失其存在，是其得依民法第 767條所有物返還請求權或妨害除去請求權之規定，請求上訴人塗銷所有權移轉登記。另被上訴人為系爭土地之合法拍定人，而蘇裕峰則為系爭土地之出賣人，依民法第348條第1項之規定，負有交付系爭土地予被上訴人，並使其取得系爭土地所有權之義務。茲因債務人蘇裕峰怠於行使其等對上訴人之所有物返還請求權或所有物妨害除去請求權，被上訴人為保全其等之債權，自得代位行使蘇裕峰對上訴人之所有物返還請求權或所有物妨害除去請求權。從而，其本於代位蘇裕峰行使民法第 767條所有物返還請求權或所有物妨害除去請求權，請求上訴人應將系爭土地權利範圍 0000000分之486503，於97年 7月15日所為之所有權移轉登記塗銷，即屬有據，應予淮許。
四、綜上所述，被上訴人請求確認上訴人對於系爭土地權利範圍0000000分之 486503之優先購買權不存在，以及請求判命上訴人應將系爭土地權利範圍0000000分之486503，於97年7月15日所為所有權移轉登記塗銷，為有理由，均應准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並駁回假執行之聲請，經核原審就確認上訴人優先購買權不存在部分並無違誤，而就塗銷所有權移轉登記部分其理由雖有不同，然結果並無二致，仍應予以維持。上訴人提起上訴，指摘原判決對其不利部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造間其餘攻擊及防禦方法，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為論述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 7 日
民事第三庭 審判長法 官 黃茂宏
法 官 陳端宜法 官 曾宏揚以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 100 年 9 月 7 日
書記官 陳見明