臺灣嘉義地方法院民事判決 99年度訴字第110號原 告 乙○○訴訟代理人 林憲聰律師被 告 甲○○訴訟代理人 黃文力律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，本院於民國99年3月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠緣鈞院97年度執字第7928號執行案件，在民國98年11月11日
就訴外人羅復飄所有坐落於嘉義市○○段719、720、721、7
22、823等地號土地進行拍賣，而由被告甲○○得標拍定。然，上開土地中之719、722地號土地，因原告本有地上權設定，經鈞院通知優先承買，原告對722地號（下稱系爭土地）主張優先購買，也因此取得系爭土地之所有權。原告依法取得土地後，於99年1月25日出賣予訴外人陳麗珍，此有買賣契約書可稽，並已收受定金及價金共計新臺幣（下同）151萬元。
㈡孰料，被告明知拍賣公告上早已清楚載明上開「719、722地
號土地有地上權設定，業經本院裁定除去該地上權，拍定後仍應點交，地上權人乙○○有優先購買權」，卻仍對原告起訴請求確認優先承買權不存在之訴訟，而由鈞院受理中（99年度重訴字第3號，明股），且要求鈞院核發起訴證明對上開土地為訴訟中之註記。而訴外人陳麗珍在買受系爭土地且辦理移轉登記後，持之欲向銀行辦理貸款遭拒絕受理，遂發存證信函要求原告10日內負責塗銷該註記，否則即將解除契約，請求返還已支付之定金及價金，並要求賠償等倍金額之賠償。然，原告實無法於10日內塗銷該註記，該買賣契約必遭解除且必須負擔違約之賠償151萬元。
㈢按「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處
分其所有物，並排除他人之干涉」，「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」民法第765條、第184條第1項分別訂有明文。被告甲○○明知明知拍賣公告上早已清楚載明原告就系爭土地有優先購買權，竟仍故意起訴確認原告之優先承買權不存在且要求土地登記機關為註記，企圖迫使原告屈服，自是想以表面上合法之訴訟手段掩護其非行之目的，難謂無故意之主觀構成要件；且其行為導致原告與他人簽訂之買賣契約遭解除且必須違約賠償，亦侵害原告所有權之行使暨合法利益，顯然該當上開侵權行為構成要件。
㈣因之聲明：1.被告應給付原告151萬元，及自起訴狀繕本送
達之翌日時起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。2.原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以下列言詞置辯，並聲明：1.原告之訴及其假執行之聲請均駁回。2.若受不利益判決，被告願供擔保請准免為假執行。
㈠本件原告依法並無優先承買權，理由如下：
1.查稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832條定有明文。本件原告葉主恩於系爭720、823地號土地上並未有建築物或其他工作物、竹木，其顯不符合地上權之要件，故應無地上權存在。
2.按「土地法第一百零四條係規定租用基地建築房屋之承租人，於出租人之基地出賣時，有優先承買權，其出租人於承租人之房屋出賣時，有優先購買權，旨在使基地與基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上之效用，並杜紛爭，如基地承租人於基地上根本未為房屋之建築者，當無該條規定之適用」，最高法院著有65年台上字第530號判例意旨可稽。又「按土地法第一百零四條係規定租用基地建築房屋之承租人，於出租人之基地出賣時，有優先承買權，其出租人於承租人之房屋出賣時，有優先購買權，旨在使基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上之效用，並杜紛爭，如基地承租人於基地上根本未為房屋之建築者，當無該條規定之適用，本院六十五年台上字第五三０號著有判例，依同一立法本旨，基地地上權人如於基地上根本未為房屋之建築者，似亦應同有該判例之適用」，此最高法院著86年台上字第1251號判決要旨可供參酌。是以基地地上權人如於基地上根本未為房屋之建築者，即無土地法第104條之優先承買權。
3.再按，不動產所有權人將土地設定抵押權後，將該土地與第三人設定地上權，抵押權人聲請執行法院拍賣抵押物，因無人應買，已影響抵押權人之擔保債權，執行法院依聲請，排除該地上權負擔後拍定，原地上權人是否可再主張優先承買權？司法院司法業務研究會第37期討論意見有二，最後研討結論採乙說「按基地出賣時，地上權人有依同條件優先購買之權，土地法第一百零四條定有明文。且此規定旨在使基地與基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上之效用，並杜紛爭，具有準物權效力。地上權雖因有礙抵押權人實行其權利，而遭除去，拍定時，地上權登記未經塗銷，而未消滅，地上權人優先承買，無損抵押權人之利益，亦可避免基地與建物分歸不同人所有，形成複雜法律關係，以准其優先承買為宜」，認有優先承買權，但其結論前題為：旨在使基地與基地上之房屋合歸一人所有，避免基地與建物分歸不同人所有，形成複雜法律關係。
4.本件依執行卷宗內之資料可知：①原告登記為系爭土地之地上權人，且系爭土地之地上權業經除去；②依卷內之建物測量成果圖所示，系爭722地號土地僅有小部分土地有建物（按為廁所），且該建物業經鈞院併付拍賣並由被告拍定取得所有權。
5.既然①系爭719、722地號土地，原先之地上權人乙○○雖有建築建物，然建物業經併附拍賣，其已喪失建物之所有權，顯無上開業務研討會結論「旨在使基地與基地上之房屋合歸一人所有，避免基地與建物分歸不同人所有，形成複雜法律關係」之情存在，反而在其已喪失建物所有權時准其優先承買，將造成基地與建物所有權分屬不同人所有之情，明顯與優先承買權立法意旨及研討會結論不符。故原告亦無優先承買權。②且本件原告係就系爭土地行使優先承買權，然主建物係位於719地號土地上，系爭722地號土地上僅有小部分廁所建物並非供居住用，則依上開實務見解，原告亦無優先承買權。
㈡被告向地政機關所為之起訴註記登記，係依法律為之，並非侵權行為：
1.本件被告否認有任何侵權行為，亦否認原告受有151萬元之損害。
2.本件被告於他案係依民事訴訟法第254條第5項規定，聲請鈞院發給被告起訴證明書，並持向地政機關將訴訟繫屬之事實予以登記。
3.按其立法理由為「欲受讓該權利之第三人有知悉該訴訟繫屬之機會，可避免其遭受不利益。爰增訂本條第五項前段及後段」，故此一登記，僅係以公告之方式，向欲受讓之第三人告知訴訟繫屬之事實，並不影響原告可為之任何登記行為，並未侵害到原告之任何權利。
4.本件依原告所主張，其提起本件係因將來買賣契約必遭解除且必須負擔違約之賠償151萬元等云，顯見①損害尚未發生；②原告主張者係債權遭受侵權，並非民法第184條第1項侵權行為之標的。
5.原告另主張其所有權遭受侵害，惟按，原告所主張之土地所有權均由原告自己在占有使用中，被告並未侵權；又地政機關之起訴事實註記，僅係以公告之方式，向欲受讓之第三人告知訴訟繫屬之事實，並不影響原告可為之任何登記行為，並未侵害到原告之任何權利。
6.再者，本件原告就系爭土地確無優先承買權，則被告向地政機關所為之訴訟繫屬註記，乃屬法律規定之正當法律權利之行使，自非侵權行為。
㈢本件原告與陳麗珍是否真有買賣，被告予以否認。蓋以買賣
之時間點而論，原告於98年12月31日才完成地政登記，於不到1個月之時間即與人談妥買賣，實啟人疑竇？又其上之抵押權並未塗銷，實有違一般常情常理？加上兩造間有優先承買權之爭執，原告知悉此情，則原告之移轉登記行為，不排除係要製造出土地移轉第三人之情，以避免被告於他案之塗銷訴求。又被告之前又接獲同一優先承買事件之葉主恩向被告起訴請求損害賠償，該起訴狀內容及土地登記謄本之記載，得知陳麗珍與葉主恩於99年1月11日就嘉義市○○段720、823地號土地成立買賣，並於99年2月1日完成登記，但被告早於99年1月22日完成訴訟繫屬之註記，一般土地買賣，均會調取土地登記謄本究明是否有抵押權、假扣押、假處分、或其他註記，是以陳麗珍於99年1月25日與乙○○買賣時，其理應由土地登記謄本看出訴訟繫屬之註記，顯見陳麗珍於本件土地登記前確已知悉訴訟繫屬註記之事，其仍與原告乙○○、第三人葉主恩完成買賣，葉主恩、乙○○再委請同一之林憲聰律師卻分兩次起訴向被告求償，顯見該買賣應非真實。
㈣退萬步言，若認原告之訴有理由，則按損害之發生或擴大被
害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，為民法第217條第1項所明文，本件原告明知系爭土地有優先承買權之爭執，卻於與第三人陳麗珍洽談買賣過程中未據實說明，其顯然與有過失，若鈞院認被告應負責任，則被告主張過失相抵，請求減輕或免除賠償金額。
三、兩造不爭執事項：㈠原告本係坐落嘉義市○○段○○○○號及系爭土地之地上權人
，該地上權於拍賣時為本院除去，原告於98年12月24日行使優先購買權，取得系爭土地之所有權，並經本院核發權利移轉證書。
㈡嗣原告於99年1月25日，將系爭土地出賣予陳麗珍，並收受151萬元。
㈢被告係系爭土地之拍定人，於98年12月24日對原告起訴請求
確認優先購買權不存在，並請求本院核發起訴證明，對上開土地為訴訟中之註記。
㈣陳麗珍以其辦理土地貸款遭拒，通知原告應塗銷上開訴訟中
之註記，否則將解除契約，請求返還定金、價金暨賠償損失。
四、兩造爭執事項厥為：被告對原告起訴請求確認優先購買權不存在，是否成立侵權行為？原告得否向被告請求給付151萬元及利息？
五、本院之判斷：本件原告主張被告提起確認優先購買權不存在之訴，並在土地登記謄本上為訴訟之註記，係侵害系爭土地之所有權，且係以背於善良風俗之方法，加損害於原告（即侵害其債權）。惟查，㈠系爭土地現已移轉登記為陳麗珍名下，陳麗珍為所有權人，有系爭土地登記第2類謄本在卷可憑，原告既非土地之所有權人，自無何所有權受侵害之可能。又訴訟標的之權利，其取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，於起訴後，受訴法院得依當事人之聲請發給已起訴之證明，由當事人持向該管登記機關請求將訴訟繫屬之事實予以登記。訴訟終結後，當事人或利害關係人得聲請法院發給證明，持向該管登記機關請求塗銷該項登記。民事訴訟法第254條第5項定有明文。該規定係為保障交易安全，初無禁止移轉之效力，僅使欲受讓為訴訟標的權利或法律關係之第三人，知悉訴訟繫屬於法院之事實。本件被告為訴訟中之註記，並未禁止陳麗珍處分土地，更遑論有侵害原告之權利。㈡查被告係以系爭土地上僅有廁所1間，已由被告取得所有權，原告固為系爭土地之地上權人，倘由其行使優先購買權，並無法使建物、土地同歸一人所有為理由，起訴確認優先購買權不存在乙情，業據本院調取99年重訴字第3號卷宗核閱屬實，並非全然無據，應係被告訴訟權之正當行使，難謂起訴係背於善良風俗之方法加損害於他人。綜上，原告主張依據侵權行為之法律關係，請求被告給付告151萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日時起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬無據，應予駁回。
六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦為無據，應併駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本訴之判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 29 日
民一庭法 官 張鶴齡以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 3 月 29 日
書記官 王博昭