臺灣嘉義地方法院民事判決 99年度訴字第132號原 告 邱清郎訴訟代理人 蔡碧仲律師訴訟代理人 陳振榮律師被 告 汪德松
汪高朝美前列二人共同訴訟代理人 楊瓊雅 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國100年3月15日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告汪德松應給付原告新臺幣壹佰玖拾柒萬玖仟伍佰零壹元，及自民國九十九年八月十九日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告汪德松負擔百分之七十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣陸拾陸萬元為被告汪德松供擔保後，得假執行。但被告汪德松以新臺幣壹佰玖拾柒萬玖仟伍佰零壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台上字第16號裁判意旨參照）。查本件原告起訴時原請求被告汪德松、汪高朝美應連帶給付原告新臺幣（下同）270萬元，並自民國97年3月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。嗣原告於起訴狀繕本送達後本院審理中，具狀擴張為先位聲明：被告應連帶給付原告270萬元，並「其中170萬元自97年3月3日起」、「其中80萬元自97年2月29日起」、「其中20萬元自起訴狀送達翌日起」至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。備位聲明為：
被告應連帶給付原告2,167,320元，並自99年8月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，經核其請求之基礎事實同一，且屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開條文規定，應予准許，先予敘明。
乙、實體方面：
一、本件原告起訴主張：
（一）先位之訴部分：
1、緣97年2月間，原告與被告汪德松簽訂土地租用契約書（下簡稱系爭租用契約）及租賃契約（下簡稱系爭租約），由被告汪德松提供坐落嘉義縣○里○鄉○○段○○○○號土地（下簡稱系爭土地）及其上茶樹之茶園（下簡稱系爭茶園）出租予原告，原告則於97年2月29日交付租金80萬元予被告汪德松及其配偶即被告汪高朝美收受，並於同年3月3日匯款170萬元，共計交付租金250萬元。依系爭租約，被告應交付可供使用收益之茶園予原告，然被告所提供予原告之系爭茶園於98年8月經颱風來襲而流失。
2、按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」、「債權人於有第226條之情形時，得解除其契約。」，民法第226條第1項、第256條分別定有明文。系爭茶園雖於風災後流失，然被告曾在茶園周圍違法整地，此次系爭茶園流失主要係因被告整地不當所引起，原告即以本起訴狀為解除契約之意思表示，解除本件租賃契約，且依民法第259條第2款之規定，請求被告償還所受領之250萬元及自受領時起之利息。又「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」，民法第260條定有明文，原告曾於系爭茶園上施肥、耕作之成本為20萬元，亦應由被告負責賠償。
（二）備位之訴部分：按「因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務」、「因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務；如僅一部不能者，應按其比例減少對待給付」，民法第225條第1項及第266條第1項分別定有明文。查系爭茶園之土地存餘部分已不能達契約之目的，應得終止契約，理由如下：
1、八八風災之後，阿里山來吉地區因受到風災影響，土石崩落，橋樑斷裂，道路中斷。於99年5月14日鈞院勘驗現場時，勘驗車輛根本無法直達系爭茶園，通往茶園之道路，係由來吉村村外道路駛經砂石掩蓋之河床後，再以原告四輪傳動之車輛上山，行經半山腰之後即為土石流失後之山壁，之後車輛僅能以貼緊山壁之兩米碎石路行駛，該兩米碎石路非但無護欄，兩米碎石路外更是萬丈深淵，若再遇風雨，該兩米碎石路恐岌岌可危。勘驗之後，來吉地區更因多次風雨陷於警戒狀態，系爭茶園土地及其上之茶樹非但流失，剩餘部份處於極危險之陡坡，且對外聯絡道路幾乎斷絕，已無法正常使用，原告無法依原契約目而使用，則系爭土地存餘部分顯然已不能達契約之目的。
2、被告雖於99年5月14日勘驗時稱「系爭租賃契約所指東邊水泥產業道路是指現場二條路中西邊的道路…停車場的位置指西邊道路最南端的部份」、並辯稱「租賃物…係指…複丈成果圖代碼（C）、（D）部份及（A）一小部份，（C）、（D）部份面積合計6,870平方公尺及（A）一小部份面積約1分多…本件原告承租之土地僅一小部份流失，其可管理、使用、收益之範圍尚有…（C）、（D）部份所示面積合計6,870平方公尺之土地，接近系爭租約所約定之7分地」云云，然查系爭租約所指之停車場係指99年5月14日勘驗筆錄內所載之「西邊道路上目前堆放怪手挖具的地方」，並非被告所稱之「西邊道路最南端部分」，換言之，系爭租約所指之「東邊水泥產業道路」係上開筆錄所指「西邊道路上目前堆放怪手挖具的地方」往下坡開始計算之茶園。因被告所稱之「西邊道路最南端部分」及與其連接之水泥地面，係98年上半年所鋪設，此觀嘉義縣阿里山鄉公所99年9月10日阿鄉財字第0990010488號函稱「旨揭道路於98年6月1日鋪設完成」等語自明，故被告所稱之「西邊道路最南端部分」及與其連接之水泥地面，不可能成為97年訂立契約時所稱之承租範圍界址，且依阿里山鄉公所99年11月9日回函，97年間根本沒有被告所稱之新鋪路面。另若以被告所稱之「西邊道路最南端部分」為系爭租約所稱之停車場，則原告承租範圍將包括複丈成果圖之C部分，然該C部分全為矮樹雜木，且坡度陡峭，如何種植茶樹？此外，依航空測量所99年11月9日回函附件一圖對照災前航空照片，兩圖皆可看出水塔所呈現之白點，白點前方即為原告所稱契約所指之停車場，而航空測量所明確認定原告所稱停車場往下坡道路（即「東邊水泥產業道路」）以下之部份為茶園，至於停車場往上坡至西邊道路最南端部分以下，即複丈成果圖代碼（C）部分，則多為樹木或灌木。此顯見系爭租約所稱停車場非「西邊道路最南端部分」，故應以「西邊道路上目前堆放怪手挖具的地方」為契約所稱停車場，方符常情。而依災後航空照片顯示原先災前面積較大之停車場業已流失，可知原告承租之系爭茶園大部分已流失。上述事實，亦可由原告向農林航空測量所取得災前及災後之航空照片對照可知。此外，若以「西邊道路上目前堆放怪手挖具的地方」（即災前航空照片中面積較大之停車場，惟該停車場災後已經崩塌）以下路面為界址，則原告所承租之土地大部分已流失。
3、是以，縱使鈞院認定系爭茶園流失非可歸責於被告，則茶園既毀損滅失無法達成契約之目的，兩造間系爭租約自98年8月8日起即當然終止，故原告自得請求被告返還終止後已預繳之租金，依系爭租約所約定之租金約為每月19,230元（250萬元÷130個月＝19,230），而被告受領之時間約17又1/3個月，故就終止後被告所應返還之租金應為2,167,320元（250萬－19,230×17又1/3＝2,167,320）。
4、另系爭茶園之存餘部分既已不能達契約之目的，爰依民法第435條第2項規定終止系爭租約，並請求返還終止後已預繳之租金。
（三）爰聲明求為判決：
1、先位聲明：（1）被告應連帶給付原告270萬元，並「其中170萬元自97年3月3日起」、「其中80萬元自97年2月29日起」、「其中20萬元自起訴狀送達翌日起」至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。（2）訴訟費用由被告負擔。（3）原告願供擔保請准宣告假執行。
2、備位聲明：（1）被告應連帶給付原告2,167,320元，並自99年8月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。（2）訴訟費用由被告負擔。（3）原告願供擔保請准宣告假執行。
（四）對被告抗辯所為之陳述：
1、系爭茶園坐落系爭土地之面積為17,957平方公尺，約1甲8分5厘，原告承租之面積約8分。就本案「原告承租之茶園流失面積若干」此一爭點，須先判斷者係原告所承租茶園之範圍，而依系爭租約所載之承租範圍，乃「東邊水泥產業道路以西約8分地茶園（不包含停車場部分實際種植面積約7分地）」，並非被告所稱之複丈成果圖代碼（C）、
（D）部分所示面積合計6,870平方公尺之土地。另被告辯稱尚有2、3分地未流失，僅係依據土地複丈成果圖，然若依災前之航照圖來比對，應無剩那麼多。
2、系爭茶園現場崩塌之道路已無可能恢復至當初承租之狀態，鄉公所亦函覆稱不可能回復。何況，若現場仍堪使用，對被告並無影響其仍可出租，故目前的道路應係無法到達。
二、被告則以下列等語，資為抗辯，並聲明：1、原告之訴駁回。2、訴訟費用由原告負擔。3、如受不利判決，請准供擔保，免予假執行。
（一）查被告汪德松與原告於97年2月29日簽訂系爭租用契約，由原告向被告汪德松租用系爭茶園，面積共7分地，租用時間自97年3月1起至108年12月31日止，租金於簽約完成時，原告以250萬元現金一次付清給被告汪德松，且被告汪德松與原告於97年3月3日簽訂系爭租約，並經鈞院所屬民間公證人陳林宜伸事務所公證，是系爭租賃關係存在於原告與被告汪德松間，被告汪高朝美未收受原告給付之租金，是本件與被告汪高朝美無關，原告向被告汪高朝美訴請損害賠償，顯無理由。
（二）被告汪德松並未在系爭茶園周圍違法整地，係於97年間向阿里山鄉吉來村申請公費，將系爭茶園原有之米有諾老農路鋪設水泥路面，並非整地。且系爭茶園坐落之嘉義縣阿里山鄉來吉村因98年8月8日莫拉克颱風成為重災區，許多土地因雨勢過大及順向坡關係而坍塌流失，系爭茶園土地坍塌部分屬順向坡，亦因該次風災而部分流失（約2、3分地未流失），故屬不可歸責於被告汪德松，茶園之流失與被告汪德松之鋪設水泥路面無關，此觀嘉義縣竹崎地政事務所99年5月25日土地複丈成果圖代碼（E）、（F）通行水泥道路並未坍塌可證。雖嘉義縣阿里山鄉公所99年9月10日阿鄉財字第0990010488號函覆稱：「旨揭道路係屬97年辛樂克及薔蜜颱風災害復建工程，於98年6月1日鋪設完成」等語，惟據嘉義縣阿里山鄉公所99年11月9日阿鄉財字第0990012603號函檢送○里○鄉○○村○○○○路工程施工資料顯示，該米有諾農路自92年起即有災修工程，又根據卷附嘉義縣竹崎地政事務所99年6月2日嘉竹地測字第0990002796號函檢送系爭土地於莫拉克風災前航測影像，及行政院農業委員會林務局農林航空測量所99年11月9日農測調字第0999250077號函所附96年1月29日航空照片顯示系爭土地上確實有水泥產業道路存在。
（三）又系爭租約第1條約定租賃物標示為「座落嘉義縣○里○鄉○○段○○○○號部份土地（含地上作物，約捌仟棵茶樹之管理、使用及收益之權利），即東邊水泥產業道路以西約八分地茶園（不包含停車場部份，實際種植面積約七分地）。」，係指上開嘉義縣竹崎地政事務所土地複丈成果圖代碼（F）道路以下部分，即代碼（C）、（D）部分面積合計6,870平方公尺及（A）一小部分面積約1分多，並非原告所稱租賃位置為代碼（E）道路以下部分，即代碼
（D）全部及（A）的一小部分，因為二部分面積合計不足3分地，與租約不符，原告所稱顯不足採。而「不包含停車場部份」是因為出租人即被告汪德松認為該作為「停車場部份」地勢較平坦、空間較大，可以蓋工寮使用，避免原告利用該空地蓋工寮，才會特別約定「不包含停車場部份」，單純出租茶園予原告，所以停車場位置究竟是原告所指之位置或是被告汪德松所指位置，並不影響原告所承租茶園之範圍，當時被告汪德松所交付之茶園為「東邊水泥產業道路以西茶園」全部，面積係兩造約略計載並未實測。此外，上開土地複丈成果圖代碼（C）面積4,110平方公尺部分確實係原告所承租系爭茶園之範圍，被告汪德松僅保留耕作代碼（B）部分面積7,380平方公尺之茶園，否則被告汪德松不可能任由（C）部分面積4,110平方公尺茶園荒蕪，原告係因前揭風災致嘉義縣阿里山鄉來吉村成為重災區，交通不便，而不願再投資成本經營前述（C）、
（D）部分之茶園，始以（A）部分土地流失為藉口而主張解除契約，甚為無理。何況系爭茶園之土地流失部分即代碼（A）部分，大部分並非出租之茶園，且兩造並不爭執只有道路以下部分為原告所承租〔兩造爭執係（E）道路或（F）道路〕，原告不能以系爭土地有3,220平方公尺面積流失即藉口無法耕作。本件原告承租之系爭茶園之土地僅一小部分流失，其仍可管理、使用、收益之範圍尚有如上開土地複丈成果圖代碼（C）、（D）部分所示面積合計6,870平方公尺之土地，接近系爭租約所約定之7分地，被告汪德松於97年3月1日起既已交付系爭茶園全部予原告使用收益，原告亦於97年3月3日前付清全部租金250萬元予被告汪德松，雙方均已履行義務完畢，並無可歸責於被告汪德松之事由致給付不能之情事，原告不得依民法第226條第1項、第256條之規定主張解除租賃契約及請求賠償包含其曾於茶園上施肥、耕作之成本20萬元之損害，共計270萬元。
（四）「按民法第435條第1項規定：『租賃關係存續中，因不可歸責於承租人之事由，致租賃物之一部滅失者，承租人得按滅失之部分，請求減少租金。前項情形，承租人就其存餘部分不能達租賃之目的者，得終止契約。』，係明定以承租人之請求為減租效力發生之要件，則在承租人未為減租之請求前，出租人仍有全部租金請求權，如承租人已按原定租額全部履行，不得依不當得利之規定請求返還」，最高法院85年度台上字第808號裁判意旨參照。原告自承於97年3月3日前已全數支付租金250萬元完畢，而系爭茶園係因前開風災而部分滅失（尚有約2、3分地未流失），而承前所述，原告尚有前開土地複丈成果圖代碼（C）、
（D）部分所示面積合計6,870平方公尺之茶園，可供管理、使用、收益，縱使距7分地短少130平方公尺，原告僅得依民法第435條第1項規定請求按滅失之部分減少租金，並不得請求返還租金，出租人仍有全部租金請求權，然本件原告已按原定租額全部履行完畢，自不得依不當得利之規定請求返還已給付之250萬元租金。
（五）承前所述，系爭茶園坐落之區域雖成為重災區，公家單位礙於經費及發包等程序問題，致系爭土地崩塌處之道路尚未修復（即前開土地複丈成果圖代碼A部分），惟對外聯絡道路並無斷絕，否則賴土地耕作維生的來吉村民如何維持生計，未崩塌處仍有便道或產業道路可通行，99年5月14日勘驗現場，河床當時因有整治工程，有許多怪手在現場施作，但不影響車輛進出，兩造仍能開車至現場，且迄今被告夫婦仍持續於位於系爭茶園上方之被告汪德松自行管理茶園〔東邊水泥產業道路以東茶園，即前開土地複丈成果圖代碼（B）部分〕耕作，茶樹仍生長良好。嘉義縣阿里山鄉公所100年1月24日阿鄉觀字第1000000735號函覆稱「來吉段536地號目前因為現地『暫』無路到達」等語，係因嘉義縣阿里山鄉公所勘查時，系爭土地因99年9月18日凡那比颱風過境而造成部分道路暫時中斷，但被告夫婦均可步行上去整理茶園，另自100年2月2日起車輛即可通行。又上開嘉義縣阿里山鄉公所100年1月24日函雖覆稱：「536地號部分崩塌處因為土石流失確實已不再適合種植茶樹。」等語，然係指代碼（A）部分流失土地面積3,220平方公尺部分無法種植茶樹，其餘未流失部分即代（B）部分面積7,380平方公尺、（C）部分面積4,110平方公尺、（D）部分面積2,760平方公尺之土地仍能種植茶樹，本件原告因個人因素，自行放棄所承租未流失部分之茶園，任由茶園荒廢不整理（即（C）、（D）部分所示面積合計6,870平方公尺之土地），致茶樹逐漸枯死，出租人即被告汪德松並無可歸責之事由，原告向被告汪德松請求損害賠償，實無理由。
三、本院得心證之理由：
（一）查原告與被告汪德松於97年2月間，簽訂系爭租用契約及系爭租約，由被告汪德松提供其所有之系爭土地及系爭茶園，出租予原告，原告並於97年2月29日及同年3月3日分別交付被告汪德松80萬元及170萬元之租金；而系爭茶園嗣於98年8月8日莫拉克颱風後，造成系爭土地部分崩塌等情，為兩造所不爭執，並提出97年2月29日系爭租用契約影本、97年3月3日公證書後附97年3月3日系爭租約影本、原告交付租金80萬元之交付租金證明影本、原告97年3月3日匯款170萬元之臺灣銀行（帳號000000000000、戶名邱清郎）綜合存款存摺內頁交易明細資料影本、系爭土地登記第二類謄本、地籍圖謄本各1份及系爭茶園土地流失照片7幀等為證（見本院卷一第6-15頁、第67-71頁、第16-18頁、第90頁），自堪信為真實。
（二）又原告主張系爭茶園雖因前開風災而流失，然係因被告汪德松曾在系爭茶園周圍違法整地不當所引起，原告自得解除契約。再者，系爭茶園經風災後，其存餘部分已不能達契約之目的，故原告得依法終止兩造間之系爭租約，並請求被告返還終止後已預繳之租金等語。被告則以前開情詞置辯，茲本件之爭點闕為：1、被告汪德松有無在系爭茶園周圍違法整地，致系爭茶園因風災而流失？即本件系爭茶園之流失是否可歸責於被告？或係不可歸責兩造之事由所致？2、系爭租約是否經原告合法解除？3、原告得否以系爭茶園經風災後，其存餘部分已不能達契約之目的為由，終止系爭租約？若可，原告依民法第179條之規定，得請求之金額為何？茲分別論述如下：
1、被告汪德松有無在系爭茶園周圍違法整地，致系爭茶園因風災而流失？即本件系爭茶園之流失是否可歸責於被告？或係不可歸責兩造之事由所致？
（1）查系爭土地於98年8月8日確實因莫拉克颱風造成部分崩塌乙情，有系爭茶園土地流失照片7幀附卷可稽（見本院卷一第16-18頁、第90頁），並有嘉義縣竹崎地政事務所99年6月2日嘉竹地測字第0990002796號函所附系爭土地於莫拉克風災前航測影像及災後98年正射影像、行政院農業委員會水土保持局南投分局99年6月18日水保投規字第0991973518號函後附之勘查紀錄各1份及嘉義縣政府100年2月11日府水保字第1000028895號函可查（見本院卷一第92-94頁、第95-106頁、本院卷二第6-11頁）；復經本院會同嘉義縣竹崎地政事務所人員到場測量勘驗屬實，製有本院99年5月14日勘驗筆錄、現場圖及嘉義縣竹崎地政事務所99年5月26日嘉竹地測法字第0990000184號函後附之複丈成果圖1份在卷可稽（見本院卷一第72-76頁、第78頁），且並為兩造所不爭執，則系爭土地確因莫拉克颱風造成部分崩塌乙情，應可認定。
（2）至原告僅泛指系爭茶園雖因前開風災造成部分流失，然係因被告汪德松曾在系爭茶園周圍違法整地不當所引起云云，惟就上情並未舉證以實其說，難認可採；準此，系爭土地因莫拉克颱風造成部分崩塌，業經本院認定如前，則前開風災顯非兩造於訂定系爭租約時可以預見，自非可歸責於兩造之事由所致，故原告主張系爭土地係因被告汪德松在系爭茶園周圍違法整地不當所引起，而可歸責於被告云云，核屬無據，不足採信。
2、系爭租約是否經原告合法解除？按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」、「債權人於有第226條之情形時，得解除其契約。」，民法第226條第1項、第256條固分別定有明文。惟依民法第256條規定，債權人得解除契約者，須有因可歸責於債務人之事由，致給付不能之情形。經核，本件系爭土地因莫拉克颱風造成部分崩塌，係因不可歸責於兩造之事由，已如前述，則既非可歸責於被告之事由所致，原告援引民法第226條、第256條規定，主張解除系爭租約，即非有據，應予駁回。
3、原告得否以系爭茶園經風災後，其存餘部分已不能達契約之目的為由，終止系爭租約？若可，原告依民法第179條之規定，得請求之金額為何？
（1）按「因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務」、「因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務；如僅一部不能者，應按其比例減少對待給付」，民法第225條第1項及第266條第1項固分別定有明文。惟按「租賃關係存續中，因不可歸責於承租人之事由，致租賃物之一部滅失者，承租人得按滅失之部分，請求減少租金。前項情形，承租人就其存餘部分不能達租賃之目的者，得終止契約。」，民法第435條亦定有明文。本院認民法已就租賃物一部滅失時予以特別規定，若其餘部分仍可使用時，承租人可請求減少租金，其餘部分已不能達租賃目的時，承租人得終止契約。因此，關於租賃物滅失時，應先適用民法租賃篇之特別規定，不得逕行適用民法債篇總則之規定。因此，本件系爭土地無論是否一部滅失，應適用民法第435條之特別規定，原告援引民法第225條、第266條之規定，核屬違誤，先予敘明。
（2）查本件原告主張其租用之系爭茶園因莫拉克颱風造成部分崩塌等情，為被告於本院審理中所不爭執，是若系爭茶園因前開風災遭毀損致其使用、收益茶園之功能喪失者，應認系爭租約成立之目的即已無法達成。而觀諸系爭茶園於98年8月8日莫拉克颱風發生後，除已造成部分系爭土地之流失外，並造成系爭茶園對外聯絡道路極為不便乙情，有前揭嘉義縣地政事務所回函後附之複丈成果圖為證，並有系爭茶園土地流失照片7幀及聯外道路照片9幀等在卷可稽（見本院卷一第16-18頁、第78頁、第90頁、第144-147頁、第193-195頁）。依上開照片觀之，系爭茶園確因上開風災造成嚴重崩塌結果，且通往系爭茶園之道路亦相當險峻，此觀諸欲通往系爭茶園無法駕駛一般車輛，而須駕駛四輪傳動之車輛始能前往乙情，亦經被告訴代到庭自承在卷（見本院卷二第24頁，100年3月15日言詞辯論筆錄），是系爭茶園經風災造成崩塌後，其現場交通狀況是否仍安全無慮，實非無疑；而系爭土地經上開風災後，雖未全部流失，惟參以原告於簽訂系爭租約前，定經過相當之評估，諸如每年之營收、投資成本等，是系爭茶園不惟無法保持其當初成本及利潤之考量，甚且需花費另為水土保持之評估，始得繼續種植茶樹，此顯非原告簽訂系爭租約時所得預見，應認系爭茶園已無法依原契約目而使用至明。再者，系爭土地於98年8月8日颱風後屬於98年莫拉克颱風災區，又上開土地目前暫無路到達且部分崩塌處因為土石流失確實已不再適合種植茶樹乙情，業經本院依職權向嘉義縣政府函查屬實，有嘉義縣政府100年2月11日府水保字第1000028895號函在卷可參（見本院卷二第6頁），足認原告主張其所承租用以使用、收益之系爭茶園既經前開風災造成上開崩塌、無法安全通行之損害，已無從繼續依系爭租約之目的而為使用等語，即難認全然無據。基此，系爭租約之租賃物即系爭茶園既已因不可歸責於兩造之事由，致崩塌毀損而無法達成契約之目的，業如前述，參諸前諸民法第435條第2項，應認系爭土地存餘部分不能達契約之目的，原告自得依該條項規定終止兩造間之系爭租約，亦即自斯時起原告並不負有給付租金之義務，至被告汪德松自亦無請求契約終止後租金之權利。
（3）至嘉義縣阿里山鄉公所100年1月24日阿鄉觀字第1000000735號函雖以：「‥‥來吉段536地號確實因為莫拉克颱風造成部分崩塌，‥‥536地號『部分崩塌處』因為土石流失確實已不再適合種植茶樹」等語（見本院卷二第7頁），惟系爭茶園經上開風災後造成嚴重之崩塌，且無安全、適宜之聯絡道路通行，而無法達成契約之目的乙情，既見前述，是被告執上開函釋內容抗辯系爭茶園僅『部分崩塌處』不再適合種植茶樹，惟未崩塌之部分尚可供原告繼續種植茶樹云云，即不可採。
（4）再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，此民法第179條定有明文。依上所述，系爭茶園之存餘部分既已不能達契約之目的，則原告主張被告汪德松收受終止契約後之租金，已無法律上之原因而受有利益，致原告受有損害等語，於法即屬有據，故原告自得依民法第435條第2項規定於終止系爭租約後，請求被告汪德松返還已預繳之租金。經查：
①按「租賃關係存續中，因不可歸責於承租人之事由，致租
賃物之一部滅失者，承租人得按滅失之部分，請求減少租金。」，民法第435條第1項固定有明文，惟遍觀全卷，均未見原告於前開風災後，有何向被告汪德松就系爭土地崩塌部分為減少租金之請求，故自上開風災發生後即98年8月8日起至本件系爭租約終止時即99年8月18日止，原告仍有依系爭租約給付租金之義務，亦即上開期間之租金原告不得請求被告汪德松返還，自不待言。
②又本件原告係於99年8月13日具狀依民法第435條第2項終
止系爭租約，兩造並於本院審理時當庭表示同意利息起算日為被告收受終止契約意思表示之翌日起算（見本院卷二第21頁，100年3月15日言詞辯論筆錄），基於處分權主義，本院自以99年8月19日（參本院卷一第123頁送達證書）為利息起算日。
③又依系爭租約所載之租賃期限自97年3月1日起至108年12
月31日止（共計142個月，追加聲明狀誤載為130個月，見本院卷一第114頁），總租金為250萬元，且該250萬元業已全數交付予被告汪德松，均如上述，是以此計算系爭土地每月之租金約為17,606元（250萬元÷142個月＝17,606，元以下4捨5入），則自原告終止系爭租約之翌日即99年8月19日起，至108年12月31日止，共計9年4個月13日（112個月13日），故系爭租約終止後被告汪德松所應返還之租金應為1,979,501元（17,606×112又13/30＝1,979,501，元以下4捨5入）。
（5）再按「民法第435條第1項規定：『租賃關係存續中，因不可歸責於承租人之事由，致租賃物之一部滅失者，承租人得按滅失之部分，請求減少租金。前項情形，承租人就其存餘部分不能達租賃之目的者，得終止契約。』，係明定以承租人之請求為減租效力發生之要件，則在承租人未為減租之請求前，出租人仍有全部租金請求權，如承租人已按原定租額全部履行，不得依不當得利之規定請求返還」，固有最高法院85年度台上字第808號裁判意旨參照。惟上開裁判意旨所謂「不得依不當得利請求返還」，應係指承租人明知於不可歸責於己之事由發生後，卻未向出租人為減少租金之請求，仍依約給付租金予出租人，始不得依不當得利請求返還，非謂於不可歸責於己之事由發生前，已預為給付予出租人之租金，於不可歸責於承租人之事由發生後，仍不得依不當得利請求返還；故被告汪德松援引上開裁判意旨為原告不得依不當得利規定請求返還租金之依據，顯屬誤會，併予敘明。
（三）末查，原告雖以其於97年2月29日交付租金80萬元予被告汪德松及其配偶即被告汪高朝美收受為由，而將汪高朝美列為本件被告，惟原告就上情不僅未舉證以明，且上情縱或屬實，然本件系爭租用契約書及系爭租約之出租人均係被告汪德松，而非被告汪高朝美，有上開契約書附卷可參，是原告以汪高朝美為被告，請求被告汪高朝美返還其所收取之租金，即難認有理由，應予駁回。
四、綜上，原告先位聲明請求解除系爭租約，為無理由，應予駁回；惟其備位聲明依民法第179條之規定，請求被告汪德松給付1,979,501元，及自99年8月19日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。至原告逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，諸如兩造間爭執系爭租約內所指「東邊水泥產業道路」究係指前述複丈成果圖中所稱之（E）或（F）？以及系爭土地經前開風災後，目前尚剩餘若干土地未崩塌流失？等情，經本院斟酌後，認為均不足以影響本訴判決之結果，自無再逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、假執行之聲請：兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核並無不合，分別酌定相當之金額准許之。至於原告敗訴之部分，假執行之聲請失所附麗，應駁回之。
七、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如
主文。中 華 民 國 100 年 3 月 29 日
民事第二庭 法 官 黃仁勇以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 29 日
書記官 黃意雯