臺灣嘉義地方法院民事判決 99年度訴字第163號原 告 安泰商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○被 告 戊○○
丁○○上 一 人訴訟代理人 己○○上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國99年6月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告間以被告戊○○所有、坐落嘉義市○○段玉山小段一七一地號、權利範圍全部之土地及同段五七四建號（門牌號碼：
嘉義市○區○○街○○○號）、權利範圍全部之建物，於民國九十五年四月十一日設定登記、收件字號為九五年嘉地字第０五五三九０號、以被告丁○○為權利人、被告戊○○為義務人債務人、存續期間自民國九十五年四月十日起至九十五年六月十日止、本金最高限額新臺幣二百五十萬元之抵押權所擔保之債權，逾新臺幣二百萬元及自民國九十五年十月十日起至清償日止按週年利率百分之六計算之利息部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠、被告戊○○於民國95年4月11日以其所有座落嘉義市○○段玉山小段171地號土地、權利範圍全部及同段574建號（門牌號碼：嘉義市○區○○里○○鄰○○街○○○號）建物（以下稱系爭不動產）、權利範圍全部，為被告丁○○設定本金最高限額新臺幣（下同）250萬元之抵押權（以下稱系爭抵押權）所擔保之債權並不存在，系爭抵押權亦失所附麗。本件為消極確認之訴，有關系爭抵押權存在之事實，應由被告負舉證責任。又倘若系爭抵押權所擔保之債權存在，被告戊○○於該筆借款期間理應有償還部分本金、利息及違約金，故實際存在之債權範圍原告無從得知。被告丁○○之抵押債權不存在，不得參與分配，故本院98年司執德字第20664號強制執行事件（以下稱系爭執行事件）之分配表債權及利息應予更正。
㈡、並聲明：
１、確認被告間以被告戊○○所有、坐落嘉義市○○段玉山小段
171 地號、權利範圍全部之土地及同段574建號（門牌號碼：嘉義市○區○○街○○○號）、權利範圍全部之建物，於民國95年4月11日設定登記、收件字號為95年嘉地字第055390號、以被告丁○○為權利人、被告戊○○為義務人債務人、存續期間自民國95年4月10日起至95年6月10日止、本金最高限額250萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
２、被告丁○○於本院98年度司執德字第20664號強制執行事件分配表之應受分配債權額為0。
３、訴訟費用由被告負擔。
二、被告則答辯以：
㈠、被告戊○○部分：
１、被告戊○○在嘉義市○○街三信銀行拿到被告丁○○交付的200萬現金，當天代辦抵押權設定登記之代書己○○亦在場，其等一起匯款100萬到訴外人乙○○的戶頭，用以清償之前的抵押借款，剩下的100萬元現金，被告戊○○用來償還其他借款。
２、系爭借款的利息約定是月息2分半，也就是1個月5萬，交付借款時有先扣第1個月的利息給被告丁○○，所以剩下的現金只有95萬。前4、5個月的利息都是代書己○○前來收取，後來就沒有能力清償。
３、被告丁○○於本案進行中提出之支票，有些是用來還系爭借款的利息，有些是另外的借款。
㈡、被告丁○○部分：
１、被告丁○○為第二順位抵押權人，第一次借款金額為200萬元，全部手續皆由代書己○○經手辦理，實際交付現金195萬元。上開款項其中100萬元是以匯款方式匯至代書己○○配偶黃瑞珍合作金庫朴子分行帳號0000000000000號帳戶內，再由己○○提領交付被告戊○○；另95萬元乃提領現金交付代書己○○轉交被告戊○○，其餘5萬元為被告戊○○先行支付之利息，總計200萬元整。
２、另被告戊○○於系爭抵押權設定後，又開立支票2張陸續經由代書己○○借款28萬元，所開立支票皆未能兌現，亦為系爭抵押權擔保之範圍。
㈢、並均聲明：請求駁回原告之訴。
三、本院之判斷：
㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；又民事訴訟法第247條第1項所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言。本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權自始即不存在，然被告丁○○就系爭抵押權及債權向本院聲請對被告戊○○拍賣抵押物及本票准予強制執行之裁定並經確定，致原告對被告戊○○之債權於強制執行程序之分配金額受影響，原告在私法上之地位有受侵害之危險，而得以此確認之訴除去，自有確認利益，依據前揭規定，應認於法尚無不合。
㈡、次按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有明文。又聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存；前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，此同法第41條第3、4項定有明文。經查，本院系爭執行事件於民國99年1月21日作成分配表，定於同年2 月24日實行分配，原告對該分配表於99年1月28日具狀聲明異議，因被告為反對之陳述，原告於收受本院99年2月25日執行命令（同年3月2日送達）起10日內之99年3月5日提起本件分配表異議之訴，並對執行法院為起訴之證明等情，業經本院調取系爭執行事件卷宗核閱無誤，是原告提起本件分配表異議之訴，核無不合，先予敘明。
㈢、又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段規定甚明。而確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責，最高法院20年上字第709號著有判例可資參照。本件原告提起分配表異議之訴，主張被告丁○○對於被告戊○○並無分配表所載之抵押債權存在，被告丁○○則主張其對被告戊○○有債權存在，自應由被告丁○○就此事實負舉證責任。經查：
１、我國民法於96年3月28日增訂第881條之1至17第三編第六章第二節最高限額抵押權章節，並自公布後6個月施行，而修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條規定甚明，是稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，參諸民法第881條之2、第881條之5第1項、第881條之12第1項第6款前段「最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利；前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同」；「最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者，抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權」；「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：㈥抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者」之規定，最高限額抵押權所擔保之債權數額有待嗣後確定，抵押權人不得僅以初始設定最高限額抵押權之數額，逕指為債務人滯欠之債務數額。是抵押權人被告丁○○仍應證明、確定其對債務人被告戊○○之債權數額究為若干，其逕以本件最高限額抵押權設定數額為250萬元，主張其對被告戊○○之債權數額為250萬元，即無可採。
２、被告丁○○主張於95年4月11日透過代書己○○交付195萬元現金予被告戊○○，上開款項其中100萬元是以匯款方式匯至代書己○○配偶黃瑞珍合作金庫朴子分行帳號0000000000000號帳戶內，再由己○○提領現金95萬元連同身邊現款5萬交付被告戊○○；另95萬元乃應被告戊○○急需用錢之要求於匯款後再提領現金交付代書己○○轉交被告戊○○之事實，業據被告2人及證人己○○陳述明確，並提出載明借款200萬元之借據1紙、被告丁○○台北富邦嘉義分行存摺影本、訴外人黃瑞珍合作金庫商業銀行交易明細表為證，且有合作金庫商業銀行朴子分行99年5月17日合金朴營字第099000175
2 號函附訴外人黃瑞珍取款憑條、台北富邦商業銀行股份有限公司嘉義分行99年5月19日北富銀嘉字第032號函附匯款委託書1紙、取款憑條2紙在卷可參。
３、上開款項其中100萬元用以清償被告戊○○對訴外人乙○○之抵押權乙節，則經證人乙○○到庭證稱：「（95年4月11日為何同意塗銷抵押權？）因為被告戊○○有還款100萬元。當天我帶印鑑證明到國華街的三信，己○○拿100萬的現金給我，我在三信裡面蓋了塗銷的申請書還有相關文件交給代書辦理塗銷」等語。並有嘉義市地政事務所收件日期95年4月11日、字號嘉地字第056150號登記申請書（抵押權塗銷登記）及清償證明等相關資料、吳黃靜枝（即證人乙○○之指定收款人）嘉義市第三信用合作社存摺影本在卷可參，自堪信為真實。且原告對於被告丁○○交付此100萬元借款部分並不爭執（見本院99年4月13日言詞辯論筆錄）。
４、被告戊○○乃於95年4月10日送出土地（建物）登記申請書，為被告丁○○設定最高限額250萬元之抵押權乙節，則有嘉義市地政事務所99年3月25日嘉地一字第0990002887號函附登記申請書資料在卷可參。依上開申請書之記載可知，系爭抵押權設定登記乃由代書己○○代理。又證人己○○即承辦本案之代書證稱：「被告戊○○需要借款，所以先辦系爭抵押權設定，因為被告戊○○急需拿到錢而債權人即被告丁○○卻要求塗銷第二順位抵押（即原債權人乙○○之抵押權）才願意交付款項，所以在4月11日應乙○○的要求，在國華街第三信用合作社交付現金100萬，乙○○則提供塗銷抵押權的文件給我辦理塗銷。（是否有代為交付借款？）其中100萬是在三信交付給乙○○，其餘的部分是在地政事務所確認塗銷無誤後，我交給被告戊○○，金額是90或95萬元」等語。再參諸上述被告丁○○於95年4月11日自帳戶匯款100萬及提領現金95萬元之事實，可見被告二人間確有於系爭抵押權送件申請登記後交付款項。
５、對於被告丁○○先匯款100萬元再提領現金95萬元之原因，證人己○○更證稱：「我記得當時是要先塗銷乙○○的抵押權，所以先清償他的債務100萬，等丁○○抵押權設定完成之後，才打算交付尾款，後來因為被告戊○○表示急需用錢，所以才會又拿95萬的現金。95萬現金應該是我到嘉義市之後才去找丁○○拿的。」等語，與上開台北富邦商業銀行股份有限公司嘉義分行函附之匯款、提款資料相符，當可信為真實。
６、再者，被告二人及證人己○○均稱利息按月息2分半計算，第1次先扣5萬元利息，所以交付195萬元等語，經核200萬元之借款按月息2分半計算，每月利息確實為5萬元，且上開利率雖超出民法第205條最高利率之限制，但在一般民間借款並未違反常情。是被告丁○○主張95年4月11日借款予被告戊○○200萬元，欲扣利息195萬元乙節，自堪採信，且上開借款當為系爭抵押權所擔保之範圍。
７、被告丁○○抗辯被告戊○○於系爭抵押權設定後，又開立支票2張陸續經由代書己○○借款28萬元，所開立支票皆未能兌現，亦為系爭抵押權擔保之範圍云云，惟查系爭抵押權存續期間為95年4月10日起至95年6月10日止，而被告丁○○主張上開支票借款之時間在95年9月間，顯然已非抵押權存續期間內所發生之債務。況被告丁○○亦無法提出交付上開借款之證明，其所提訴外人黃瑞珍合作金庫商業銀行交易明細表僅能證明自黃瑞珍帳戶領款，難認為被告丁○○所交付之借款，而黃瑞珍又非系爭抵押權之權利人，縱被告戊○○對其負有債務，亦非系爭抵押權所擔保之範圍，是被告此部分抗辯即難認為有據。
８、綜上，系爭抵押權所擔保之債權金額經確認後應為200萬元。又被告訴訟代理人表示，系爭200萬元借款，原本約定利率按月息2分半計算，但只付了約5、6個月後來就沒有付息，原告更未能證明系爭借款有何清償之事實。是被告丁○○主張應自95年10月10日起算利息，且因被告戊○○已交付本票，故同意僅按票據法第28條第2項規定之利率即年息百分之六計算利息，核無不合。是系爭抵押權所擔保之債權，僅於超過200萬元及自民國95年10月10日起至清償日止按年息百分之六計算之利息部分不存在，原告逾此範圍之請求，則屬無據。
㈣、被告丁○○之債權原本縱經更正如上述，原告得受分配之金額仍未增加，故系爭分配表並無更正之必要，說明如下：
１、被告戊○○積欠被告丁○○200萬元及自95年10月10日起至清償日止按年息百分之六計算之利息，已如前述。則算至系爭分配表止息日之98年12月25日止，利息日數共1172日，利息計385,315元（200萬*6﹪*1172/365＝385,315，元以下四捨五入），加上債權原本200萬元，合計被告丁○○之債權額為2,385,315元。
２、再按民事強制執行，其執行標的金額新臺幣五千元以上者，每百元徵收八角，其畸零數不滿百元者，以百元計算（強制執行法第28條之2第1項規定及94年5月26日修正臺灣高等法院民事訴訟、強制執行費用提高徵收數額標準參照）。準此，被告丁○○聲請強制執行所應繳納之執行費為16,000元（即200萬×0.008），與上開債權額合計共2,401,315元（2,385,315元+16,000＝2401,315）。
３、查被告丁○○於系爭分配表之受分配金額為執行費20,000元（分配比率100﹪，此乃按債權額250萬元計算之執行費）、第二順位抵押權2,229,504元（分配比率72.9249﹪），合計被告丁○○受分配之金額為2,249,504元（20,000+2,229,504＝2,249,504），顯未逾上述執行費及債權額合計2,401,315元之範圍。是被告丁○○於系爭執行程序並無超過其應分配金額而受分配之情形。而原告為一般債權人，其受分配次序在被告丁○○即第二順位抵押權人之後，亦無從因被告丁○○對被告戊○○之系爭抵押權所擔保之債權額有減少而受分配，是系爭分配表當無加以調整之必要。原告主張被告丁○○於系爭執行程序之分配表受分配金額應更正為「零」，顯乏依據。
四、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權逾200萬元及自民國95年10月10日起至清償日止按年息百分之六計算之利息部分不存在，原告訴請確認，於此範圍之請求，為有理由，應予准許；逾此部分之請求及關於分配表異議之訴部分，則均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 22 日
民事第三庭 法 官 洪嘉蘭上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 6 月 22 日
書記官 陳見明