臺灣嘉義地方法院民事判決 99年度訴字第268號原 告 國立嘉義大學法定代理人 李明仁訴訟代理人 張雯峰律師
奚淑芳律師黃曉薇律師被 告 隆豐營造股份有限公司法定代理人 洪忠興訴訟代理人 劉建成律師上列當事人間確認債權不存在等事件，經本院於民國100年3月11日言詞辯論終結後，裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠緣被告於90年12月25日得標而承攬「國立嘉義大學民雄校區
禮堂及週邊整體景觀工程（土建裝修工程）」（下稱系爭工程），兩造於91年1 月10日簽訂工程合約書，採購契約總價額為2 億8200萬元，系爭工程於92年12月3 日竣工，於94年
4 月14日驗收合格，於94年7 月6 日完成結算。惟於結算期間，雙方針對部分工程契約數量與實作數量差異存有爭議，因此採購契約雙方及監造單位即「凃秀瑋建築師事務所」於93年7 月8 日展開協調會議，該會議內容略為：「三方協調同意，針對爭議部分進行協調討論，有共識部分納入結算數量，尚有爭議部分，暫以建築師之結算之數量作依據進行驗收，並於結算書上備註，數量尚爭議協調中。」該爭議部分係指本工程之鋼筋數量，並有93年7 月8 日數量爭議協調會議紀錄、國立嘉義大學簡簽可稽。
㈡原告遵循前揭協調會議內容，於94年7 月辦理工程結算時，
有爭議之部分，預先以監造單位即建築師測量之數量納入結算，並已辦理付款，此有被告於94年7 月18日出具之號碼GZ00000000，金額1440萬5218元之發票可憑。前揭已預先納入結算之爭議部分計有「鋼筋＃5 以下數量超過10% 部分所增加之230.245 噸，金額為197 萬8495元，加計勞工安全衛生費0.3%、環保措施費0.4%、品管費用0.4%、廠商利潤及管理費6%、營造綜合保險費0.4%及稅金5%，合計金額223 萬3226元。嗣被告於95年9 月22日向工程會採購申訴審議委員會聲請調解，該會於96年9 月28日作成調0000000 號調解書（下稱系爭調解書），有關數量差異部分記載：「此部分因契約數量與實作數量差異，雙方已會同監造單位於93年7 月8 日召開協調會議，三方同意：『就有共識部分納入結算數量，尚有爭議部分，暫以建築師之結算之數量作依據進行驗收、、、協調尚有爭議地方，由承包商、監造單位及業主三方會同現場實際測量核算。』此有當時會議記錄可稽，則此部分有數量差異問題，應無疑問，惟申請人數次提出差異之數量不同，難免產生爭議。準此，雙方同意本會建議雙方以監造單位測量之數量為準，經計算後鋼筋＃5 以下（含）（fy=2800kgf/cm2）數量超過10% 部分增加230.245 噸，計算後此部分工程款為223 萬3226元。故此部分他造當事人給付工程款223 萬3226元予申請人」等語。嗣後，被告竟持系爭調解書為執行名義聲請強制執行，經鈞院以98年度司執字第2022
1 號執行事件受理在案。依前揭論述，原告已依93年7 月8日協調會議決議辦理結算，並先行給付尚須協調確定之爭議款項予被告，爭議款項計223 萬3226元。是以，系爭調解書之金額原告實已給付，為此原告提起債務人異議之訴，並經鈞院98年訴字620號判決在案。
㈢又觀以系爭調解書所示文義，參照前述93年協議內容，系爭
調解書有關數量差異部分，實係以93年協議決議之第一點「尚有爭議部分」及第二點「尚有爭議地方」，依鋼筋#5以下（ 含）（fy=2800kgf/c㎡）工項亦即B16 工項之數量差異為
調解計算基準。亦即調解成立內容包含「93年協議決議之第一點『尚有爭議部分』及第二點『尚有爭議地方』」原告亦同於系爭調解書意見，認調解成立內容包含「93年協議決議之第一點『尚有爭議部分』及第二點『尚有爭議地方』」，亦即將已支付之93年協議款項視為「尚有爭議部分」之B16工項數量整體，與被告進行調解，而參諸工程會調解資料所示，原告於95年10月11日曾具狀陳述意見略以：被告就實作數量B16 鋼筋#5以下為2890.766噸，於92年6 月間主張為26
84.45 噸，依監造單位核對校訂為2450.045噸，被告主張數量前後矛盾等語，此有陳述意見書附於調解資料案卷可稽，堪認原告當時係將已支付之93年協議款項視為「尚有爭議部分」之B16 工項數量整體，與被告進行調解。又依原告校務基金管理委員會會議紀錄，僅討論物價調整款項之支應，亦徵原告認系爭調解之系爭款項業已支付。倘依被告請求排除前暫先結算給付之230.245 噸，另行請求230.245 噸，則表示被告主張B16 工項差異部分增加460.49噸（230.245 噸＋
230.245 噸）此亦與被告調解時之主張不符。再者，於鈞院98年訴字620 號訴訟中，凃秀瑋建築師事務所關於B16 工項數量差異，曾函覆以：鋼筋#5以下（含）（fy=2800kg/c ㎡）之數量，原合約數量為2018噸，經事務所核算，上開鋼筋全部數量為2450.045噸，數量超過10％部分增加230.245 噸，除此之外並無其他差異等情，有該事務所98年12月8 日凃嘉院字第0981208144號函文在卷可稽。由上可知，系爭調解以監造單位核算之B16 工項數量計算，惟監造單位核算數量僅增加230.245 噸，並無額外B16 工項之差異數量可資調解。又原告支付之系爭決議款項，確與系爭調解書所示監造單位核算之工程款相符，亦與系爭調解書調解文義所示調解範圍相符。
㈣惟被告於鈞院98年訴字620 號訴訟中主張，被告於調解申請
書證物5 附表中，關於B16 工項之數量部分，被告所載實作數量為2890.766噸，並將系爭決議款項計算差異數量230.24
5 噸，以單價8593元計算之金額197 萬8,495 元扣除，列計不足金額為378 萬7116元，是被告係就系爭協議第二點「協調尚有爭議地方，由承包商、監造單位及業主三方面會同現場實際量測核算」部分申請調解，而將系爭決議第一點尚有爭議，但已支付系爭決議議款項部分排除。可知，系爭調解書數量差異部分，係於兩造就爭議調解範圍認知不同情況下所為調解，兩造調解意思顯未合致，是以被告就工程會0000
000 號調解書所載之223 萬3226元債權應不存在，鈞院98年訴字620號判決，亦同此見解。
㈤縱依凃秀瑋建築師事務所98年12月8 日嘉院字第0981208144
號函亦可知，系爭調解以監造單位核算之B16 工項數量計算，僅增加230.245 噸，應無額外B16 工項之差異數量可資調解。倘依被告請求，則表示被告主張B16 工項差異部分增加
460.49噸（230.245 噸＋230.245 噸）與被告調解時系爭決議時之主張皆不符。而本件因數量差異部分之金額尚在爭執中，因此在未完工結算之前，尚不知是否應給付及正確應給付金額，是以原告預依93年7 月8 日協調會議決議給付之22
3 萬3226元係屬附停止條件之清償，待數量差異部分之金額確定後，方生清償之效力，故縱鈞院認該調解成立，則原告94年7 月給付之223 萬3226元因「預付」條件成就生清償效力，被告所據系爭調解書債權已消滅。又退萬步言之，倘鈞院認原告所給付之223 萬3226元非屬預付，而屬溢付。因該溢付金額與被告所據調解書之債權同為223 萬3226元，兩者係屬種類相同，清償期業已屆至之債務，原告已於98年10月29日以鈞院98年訴字620 號起訴狀為債權債務相互抵銷之意思表示，是被告所據調解書債權223 萬3,226 元已不存在等語，並聲明：確認被告工程會調0000000 號調解書所載之22
3 萬3226元債權不存在；宣告工程會調0000000 號調解書無效；被告不得持工程會調0000000 號調解書為執行名義，對於原告之財產聲請強制執行；被告以工程會調0000000 號調解書為執行名義，於臺灣嘉義地方法院98年度司執字第2022
1 號強制執行事件所為之執行程序，應予撤銷；訴訟費用由被告等負擔。
二、對被告抗辯所為之陳述：㈠兩造於工程會所作成之系爭調解書，原告依系爭調解書給付
款項後即無糾紛，詎料，於99年間被告竟突持調解筆錄對原告強制執行，原告乃提起債務人異議之訴以資因應。嗣原告於99年3 月25日接獲鈞院98年度訴字第620 號判決後，原告始驚覺系爭調解有無效之事由，乃於法定期間內即99年4 月
22 日 向鈞院提起本訴訟請求確認系爭調解無效。而本訴訟所爭執者為調解書之效力、調解成立範圍、系爭債務是否已消滅及抵銷等，與訴訟法上之一事不再理無涉，此參諸最高法院19年度上字第15判例自明。被告謂系爭調解書存有既判力而有違一事不再理等云云，容有誤會。
㈡系爭調解書載明「雙方已會同監造單位於93年7 月8 日召開
協調會議、、、準此，雙方同意本會建議雙方以監造單位測量之數量為準，經計算後鋼筋＃5 以下（含）（fy=2800kgf/c m2 ）數量超過10% 部分增加230.245 噸，計算後此部分工程款為223 萬3226元。故此部分他造當事人給付工程款22
3 萬3226元予申請人」等語，依系爭調解書文義該款項即為93年協調會議監造單位核算之鋼筋＃5 增加數量。惟被告據調解聲請書主張系爭款項非監造單位核算之鋼筋＃5 增加數量。由是可知，本調解書與調解聲請書所載相互矛盾，導致無法確定給付標的是否為監造單位核算之鋼筋數量及是否包含93年監造單位核算部分。因給付標的及給付範圍皆無法確定，該調解應屬無效。
㈢又證人李有豐於前案審理時先以函覆，及於99年9 月1 日證
述兩造係就金額達成合意。復又證稱兩造調解中曾就鋼筋數量詳實核算，顯有矛盾，此可參諸台灣高等法院台南分院99年度上字第83號案99年9 月1 日證人李有豐之證述「（問：
依照被上訴人的申請調解統計表，是否已經扣除一部分鋼筋的錢？）營造商每次提出的數據都不同，通常他們提出第一次的數據，我們會叫他再確認，最後的版本再交工程會的小姐核算，這一份可能是第一次所申請的金額，我們都會叫他再計算，我們是針對超過10％的部分去核算結果是增加230.
245 噸。」、「（問：調解成立內容有關數量差異部分230.
245 噸是否為超過百分之10的總數量？）數據的部分我們調解委員無法去查證，我們會叫兩造及監造單位三方面檢查沒有問題，最後數據報到工程會來計算，我們當初所作的決議就是朝這個方向去思考。」、「（問：當時有無附有說調解書的這個金額是暫定的，實際金額俟將來鋼筋確定後再核算的條件？）曾經有私下在口頭上說過這件事情，因為每次數據都不對，所以我們要求他們提出三方都同意的數據。」等語，足見證人李有豐於前案之函覆與證述多有矛盾，顯非可採。
㈣再者，縱認原告已逾法定期間，惟因兩造之意思表示不一致
有違民法第153 條，調解給付標的不確定之無效事由，參諸無效法律行為自始、絕對、確定不生效力法理，與92年民事訴訟法第416 條修正理由、最高法院78年台上字第417 號及
98 年 度台上字第636 號民事判決，該調解不因之變為有效，原告仍得提起本訴訟。
㈤縱鈞院認系爭調解有效存在，且與原告94年間支付款項無涉
，原告亦得援不當得利主張抵銷。申言之，承攬工程款之請求權時效為二年，此可參諸民法第127 條之規定，原告於94年間預付款時已註明系爭款項尚在爭議協調中，被告尚無保有該款項之給付受領地位，被告自有義務於請求權時效消滅前確認其有保留該款之給付受領地位，惟迄今已逾6 年，被告仍未確立其給付受領地位，而原告前於98年10月間已主張抵銷，系爭債權已不存在。
三、被告則以：㈠本件原告保留第一項聲明，並追加聲明第二項「宣告公共工
程委員會調0000000 號調解書無效」，然細譯前述第二項訴之聲明，顯與原起訴請求之第一項聲明內容迥異，訴求不同，且依其主張之訴訟標的，係指依民事訴訟法第416 條第2項之規定，則「訴之聲明」及「訴訟標的」既有變動，核屬訴之變更或加追範疇，與民事訴訟法第256 條規定之要件不符，且原告聲明第二項，係依據民事訴訟法第416 條第2 項之規定，而上述條文乃賦予當事人訴訟上之形成權以形成之訴推翻調解成立之效力，則原告所為之第一項聲明與第二項聲明相較，前者為「確認之訴」，後者為「形成之訴」；前者訴訟標的為「給付請求權」，後者訴訟標的為「訴訟法上之形成權」，顯屬兩訴，更與民事訴訟法第256 條有別。又前揭追加之聲明，其性質顯係宣告調解無效之訴，應於30日之不變期間內提起，而本件兩造於96年9 月28日成立調解，應自是日起30日內提起始屬合法，惟原告遲於100 年3 月4日始於本訴訟中主張宣告調解無效而為訴之追加，已逾上開法定不變期間，顯不合法。何況，縱如原告自稱於99年3 月25日始發現系爭調解有無效之原因，於99年4 月22日提起本件訴訟，然原告於99年4 月22日提起之訴訟，係確認系爭調解書所載數量差異之工程款債權不存在，並非提起宣告調解無效之訴，原告於100 年3 月4 日始追加宣告調解無效之訴，自原告主張知悉無效事由之日即99年3 月25日至提起宣告調解無效之訴時即100 年3 月4 日，亦已逾前述知悉後30日之不變期間，於法不合。再者，原告於本件訴訟中追加之第
三、四項聲明，細譯其文字，與原告曾以被告為對造提起債務人異議之訴，該前案訴之聲明與本件原告追加之第三、四項聲明相同，倘若原告於本件訴訟中請求之依據，及其原因事實均與債務人異議之訴相同，而該案因原告不服提起三審上訴，目前訴訟尚未終結，則原告於本訴訟中所為訴之追加，明顯違反民事訴訟法第253 條之規定，抵觸一事不再理原則，故原告主張第三、四項聲明訴之追加，顯不合法。又本件縱如原告所稱系爭調書有無效之原因（被告否認有無效之原因），然原告曾就同一原因事實，早已於前案債務人異議之訴中爭執系爭調解書所載數量差異，工程款債權有不存在之原因，於前案第一審程序中，法院已調取兩造於工程會調解時之相關文件，復於前案第二審程序中，法院傳喚工程會調解委員李有豐（本件調解人）到庭證述，經台灣高等法院台南分院以99年度上字第83號判決，認定兩造對於系爭調解書之標的內容均已詳為答辯，有充分了解及合意，判決駁回原告提起之債務人異議之訴，惟原告一方面對前案判決提起上訴，一方面復提起本件訴訟，而本件訴訟程序已開庭多次，歷經多時，兩造互為攻擊及防禦，不料，迨至訴訟最後階段，原告始為訴之追加，並再次向鈞院聲請調查證據，調取兩造於工程會調解之相關文件，原告前述各舉，明顯係延滯訴訟之終結，除有違訴訟經濟、耗費訴訟資源外，並有礙被告防禦權之行使，損及被告之程序利益，故請求鈞院依個案情節具體審酌，原告追加請求宣告調解無效之訴，除與民事訴訟法第255 條第1 項第7 款規定不符外，亦應受有民事訴訟法第500條不變期間之限制，不得提起予以駁回。
㈡被告於95年9 月22日向工程會申請調解，請求原告給付本工
程數量增加之工程款753 萬1498元，依鈞院98年度訴字620號債務人異議之訴案件卷附工程會諮詢委員林誠二於99年1月11日回函暨調解委員李有豐於99年1 月28日回函，足證工程會受理本件數量增加工程款之調解標的，應依被告之調解申請書及相關附件及證物內容判斷，而工程會調解委員調解時，亦係就被告履約爭議調解申請書及該申請書「合約數量不足統計表」所載七個工項數量增加之工程款753 萬1498元之部分進行調解，經調解委員調解後，於上開七個工項數量增加工程款，就其中B16 項鋼筋＃5 以下（含）（Fy＝2800kgf/cm2）金額為378 萬7116元中之223 萬3226元成立調解，且該申請調解之378 萬7116元，係按被告主張之前揭數量增加工程款總額扣除調解前，原告已支付之數量差異工程款
197 萬8495元（若加計非直接工程費為223 萬3226元）計算所得。因此，系爭調解成立之223 萬3226元之數額，縱使與原告於調解前已支付之數量差異工程款223 萬3226元相同，惟並非同一筆款項，該筆款項既非原告已支付之款項，自亦無原告所謂「預付」或「溢付」之情形。
㈢又因調解委員於調解時並不知原告於調解前已支付數量差異
工程款，因此其調解建議金額之計算方式，方與已支付之數量差異工程款相同，惟此僅為調解建議形成之「計算方式」相同而已，其成立調解之標的與調解前已支付之數量差異工程款確有不同。況工程會作成前揭調解建議後，原告曾於96年9 月21日發函工程會及被告表示：「、、、本校同意貴會之調解建議，唯經費本校將提報98年度概算需求，並俟預算完成法定程序後給付、、、。」顯已明示同意給付被告系爭
223 萬3226元，原告現又拒絕支付該款並提起本件訴訟，自屬無理。再者，被告聲請工程會調解時，工程會已將該調解聲請書及「合約數量不足統計表」送達原告收受，原告當已明知調解標的為何，兩造於工程會召開調解會議時，自是針對該調解標的與被告進行調解，且依原告於工程會調解時提出之上述答辯內容，亦可證明原告已明知調解標的不包含其已支付之工項數量差異工程款。
㈣再者，原告於調解時之真意係認為調解標的包含已給付之項
數量差異工程款，理應於調解會議時提出討論並表明其已付款之事實，惟原告於調解會議中皆未提及此事，且未要求調解委員於其調解建議中註明該部分款項已支付，甚至於收到工程會之調解建議後，發函表示同意調解建議，並於函內表明「俟預算完成法定程序後給付」，亦未於該同意函中提及數量差異工程款已支付之事實，或表明其他給付工程款之限制，若謂被告調解之真意，包含已支付之數量差異工程款，顯然有悖於常理。是以，兩造對於系爭調解書之標的內容皆有充分之了解及合意，難謂其意思未合致。又原告雖於94年
7 月6 日與被告結算工程款，惟就被告嗣向工程會所提其他仍有數量爭議之工程款等調解事件，由工程會提出調解建議，復經兩造同意，始由工程會做成調解成立書，依調解成立書記載，原告應給付被告數量差異工程款223 萬3226元，揆諸最高法院17年上字第4 號、17年上字第66號判例要旨，縱使依調解成立書所載，原告應給付數量差異工程款之名目，致原告發生不利益之結果，原告仍不能就該調解之法律關係更行主張。本件系爭兩造調解成立之數量差異工程款給付事件，依民事訴訟法第416 條第1 項、第380 條之規定，既與確定判決有同一之效力而有既判力，不容原告再反覆爭執，更行提起確認該給付請求權不存在之訴，法院亦不得再為相矛盾之裁判，始能終局性解決紛爭，以維持法之安定及私法秩序。
㈤又原告否認該債權存在，曾就同一原因事實，提起債務人異
議之訴，經鈞院以98年度訴字第620 號判決駁回，原告不服提起上訴，業經台灣高等法院台南分院以99年度上字第83號判決駁回上訴。依前揭第二審判決理由可知，兩造於調解會議時係基於同一調解標的為協調，且該調解係經原告就調解標的為答辯後，始由調解委員針對該調解標的作成調解建議書，復經兩造同意而成立調解，亦即兩造對於該調解書之標的內容，皆有充分之了解及合意，難謂其意思未合致。況我國調解制度本具有擴大解決紛爭及促進訴訟經濟之功能，工程會為公共工程業務之主管機關，主其事者具有工程之學識經驗，並具專業之知能，依其特別知識、經驗，就兩造所提出之資料，加以判斷審酌。從而，調解委員係得就申請人於調解申請書中所提及之調解標的於調解程序中一併解決，以避免調解申請人日後就同一爭議再次請求調解。是以，原告主張兩造調解意思未合致，顯不足採等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回、訴訟費用由原告負擔。
四、本件兩造與監造單位即凃秀瑋建築師事務所就系爭工程契約數量與實作數量之差異所生爭議，於93年間達成協議（即九三年協議），原告於94年7 月依該九三年協議，暫將監造單位結算數量，已協議給付223 萬3226元予被告。又被告於95年9 月間向工程會採購申訴審議委員會申請調解，並經調解成立，系爭調解書記載「原告給付工程款223 萬3226元予被告」、「原告給付被告物價指數調整工程款1141萬3431元」，被告以系爭調解書為執行名義，就該給付工程款223 萬3226元部分對原告財產聲請強制執行，本院以98年度司執字第20221 號債務執行事件受理，經原告於98年10月29日提起債務人異議之訴，並聲明：被告不得持系爭調解書為執行名義，對於原告之財產聲請強制執行、被告以系爭調解書為執行名義，於本院98年度司執字第20221 號強制執行事件所為之執行程序，應予撤銷，業經本院及台灣高等法院臺南分院先後於99年3 月22日、99年11月23日各以98年度訴字第620 號、99年度上字第83號判決駁回原告之訴及上訴，現繫屬最高法院中等情，為兩造所不爭執，並有原告提出工程合約書、93年協議函文、鋼筋#5以下數量增加230.245 噸及費用計算說明表、工程結算驗收證明、系爭調解建議、前述民事判決影本等件為證（見本院卷第10至37、47至50、124 至130 頁），並經本院依職權調取該執行案卷核閱屬實，自堪信為真。
五、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。復按，強制執行事件應為如何之執行，依執行名義之內容定之，至執行債權人有無執行名義所載之請求權，執行法院無審認判斷之權。又債務人異議之訴係以程序法上之異議為訴訟標的，其判決對於債權人與債務人間債權之實體關係並無既判力（最高法院88年度台抗字第237 號裁判意旨參照）。經查，本件原告原聲明確認被告於工程會調0000000 號調解書所載之223 萬3226元債權不存在，嗣具狀追加請求宣告系爭調解書無效、被告不得持系爭調解書為執行名義，對於原告之財產聲請強制執行、被告以系爭調解書為執行名義，於鈞院98年度司執字第20221 號強制執行事件所為之執行程序，應予撤銷等，茲因前述宣告調解無效之訴、撤銷本院所為強制執行事件等，與本件確認訴訟所確認之法律關係是否存在，均係就系爭調解書為爭議之基礎事實同一，故原告前述追加、變更，於法尚無不合。至於兩造間對於系爭調解書所載之223 萬3226元款項既有前述爭執，雖本件與前揭民事判決之基本事實相同，但尚非訴訟標的既判力所及，故被告抗辯不同意原告所為之變更、追加，尚非有據，合先敘明。
六、次按，機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得向採購申訴審議委員會申請調解。採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定；又調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力，亦即與確定判決有同一之效力，政府採購法第85條之1 第1項第1 款、第3 項，民事訴訟法第380 條、第416 條第1 項定有明文（最高法院95年度台上字第914 號判決意旨參照）。又調解有無效或得撤銷之原因者，當事人得向原法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴，亦為同法第416 條第2 項所明定。本件原告主張其依該九三年協議，已給付223 萬3226元予被告，被告又持系爭調解書，就該給付工程款223 萬3226元部分對原告財產聲請強制執行，原告已預付前揭款項，條件成就而生清償效力，被告所據系爭調解書債權已消滅，為此訴請確認系爭調解書所載之223 萬3226元債權不存在乙節，被告則略以兩造調解成立之系爭調解書，依民事訴訟法第416 條第1 項準用同法第380 條之規定，既與確定判決有同一之效力而有既判力，不容原告再反覆爭執，更行提起確認該給付請求權不存在之訴，法院亦不得再為相矛盾之裁判，始能終局性解決紛爭，以維持法之安定及私法秩序等語置辯。經查：
㈠原告於94年7 月依該九三年協議，已依協議給付223 萬3226
元予被告，而被告於95年9 月間向工程會採購申訴審議委員會申請調解，並經調解成立，系爭調解書記載「原告給付工程款223 萬3226元予被告」等情，已詳見上述，而原告主張系爭調解款項業已支付，被告則抗辯調解之系爭款項與九三年協議款項金額雖相同，然僅為調解建議形成之「計算方式」相同，惟並非同一筆款項，該協議款項既非原告已支付之款項，自亦無原告所謂「預付」或「溢付」之情形等語，可見兩造就系爭調解前已支付之協議款項，是否為系爭調解範圍及內容認知固各有不同，然此應屬於對系爭調解之重要爭點有無錯誤而為調解之情事，揆諸前揭規定，調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力，而對調解有無效或得撤銷之原因者，當事人欲求救濟，惟有依前揭規定向法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴甚明。
㈡再者，命債務人為給付之確定判決，就給付請求權之存在有
既判力，依民事訴訟法第400 條第1 項之規定，債務人不得對於債權人更行提起確認該給付請求權不存在之訴（最高法院26年渝上字第1161號判例意旨參照）。本件系爭調解既與訴訟上和解有同一之效力，亦即與確定判決有同一之效力，，系爭調解書所命原告應為給付被告系爭款項之確定效力，就該給付請求權之存在有既判力，依前揭判例說明，原告除依前揭規定另為救濟外，自不得對於被告更行提起確認該給付請求權不存在之訴。是以，原告復提起確認系爭調解書所載之223 萬3226元債權不存在，難認合法。
七、次查，本件原告另主張兩造於工程會所作成之系爭調解書，原告依系爭調解書給付款項後即無糾紛，詎料被告於99年間竟持調解書對原告強制執行，原告乃提起債務人異議之訴以資因應。嗣原告於99年3 月25日接獲鈞院98年度訴字第620號判決後，原告始驚覺系爭調解有無效之事由，乃於法定期間內即99年4 月22日向鈞院提起本訴訟請求確認系爭調解無效，且縱認原告已逾法定期間，惟因兩造之意思表示不一致有違民法第153 條之規定，調解給付標的不確定之無效事由，參諸無效法律行為自始、絕對、確定不生效力法理，與92年民事訴訟法第416 條修正理由、最高法院78年台上字第41
7 號及98年度台上字第636 號民事判決，該調解不因之變為有效，原告仍得提起本訴訟乙節。被告則以原告追加之聲明，其性質顯係宣告調解無效之訴，已逾上開法定不變期間，顯不合法等情詞置辯。茲各論述如下：
㈠按當事人對於和解請求繼續審判，依民事訴訟法第380 條第
3 項準用同法第500 條第1 項及第2 項規定，應自和解成立之日起30日之不變期間內為之，如請求繼續審判之理由知悉在後者，該項期間自知悉時起算。而按民事訴訟法上之調解程序與和解程序，均係雙方當事人合意而成立，且依民事訴訟法416 條第1 項、第4 項之規定，調解成立與訴訟上和解有同一之效力，故請求宣告調解無效或撤銷調解之訴，該30日之不變期間亦應認自調解成立之日起算，但如請求繼續審判之理由知悉在後者，該項期間則自知悉時起算（最高法院70年臺抗字第291 號判例意旨參照）。起訴之當事人，如主張原因知悉在後者，應就其知悉在後之事實負舉證責任。本件被告於95年9 月間向工程會採購申訴審議委員會申請調解，兩造於96年9 月28日調解成立，系爭調解書其中記載「原告給付工程款223 萬3226元予被告」，嗣被告以系爭調解書為執行名義，於98年8 月3 日就該系爭款項對原告財產聲請強制執行，本院以98年度司執字第20221 號債務執行事件受理，原告已於98年8 月13日收受本院執行處命原告自動履行命令，經原告於98年10月29日提起債務人異議之訴，並聲明：被告不得持系爭調解書為執行名義，對於原告之財產聲請強制執行、被告以系爭調解書為執行名義，於本院98年度司執字第20221 號強制執行事件所為之執行程序，應予撤銷，業經本院及台灣高等法院臺南分院先後於99年3 月22日、99年11月23日各以98年度訴字第620 號、99年度上字第83號判決駁回原告之訴及上訴，現繫屬最高法院中等情，已如上述，並有調解成立書附卷及本院執行命令暨送達證書附於前述執行卷可憑（見本院卷第88、89頁）。又原告以系爭調解有前揭無效之事由，於100 年3 月4 日向本院追加宣告系爭號調解無效、被告不得持系爭調解書為執行名義，對於原告之財產聲請強制執行、被告以系爭調解書為執行名義，於本院98年度司執字第2022 1號強制執行事件所為之執行程序，應予撤銷，此有追加書狀及本院言詞辯論筆錄可稽（見本院卷第137 、141 頁），均堪採認。基此，系爭調解早於96年9月28日業已調解成立，原告遲至100 年3 月4 日始訴請宣告系爭調解無效，縱認係遲至於98年8 月13日被告就系爭款項對原告財產聲請強制執行，原告收受履行命令始知悉上情，顯均已逾30日之不變期間，已難認合法。
㈡次按，調解之無效，有實體法上之無效與訴訟法上之無效。
凡調解有實體法所規定法律行為無效之事由者，均屬實體法上之無效，諸如調解內容是否違反強制或禁止規定，或違背公共秩序善良風俗，或不備法定方式，或調解內容標的為自始客觀不能，當事人無行為能力等，祇須調解有實體法上無效之原因，當事人即可訴請宣告調解無效。而訴訟法上之無效之情形為調解之當事人無當事人能力，或當事人無訴訟能力，或當事人並無調解之權限，或有當事人不適格及對不得自由處分之權利及法律關係成立調解等情形。又實務上向來肯認訴訟上和解係併存私法上之法律行為以及程序上之訴訟行為，是民法債篇之「和解」乙節規定於訴訟上之和解亦有適用之餘地，並為同性質之調解所得援用。故調解有實體法上或訴訟法上之無效或得撤銷之原因存在時，當事人固均得請求宣告調解無效或撤銷調解，但仍須有前揭無效或得撤銷之事由。經查：
⒈兩造就系爭調解前已支付之協議款項，是否為系爭調解範圍
及內容認知固各有不同，然此應屬於對系爭調解之重要爭點有無錯誤而為調解之情事，已詳見上述。
⒉本院復參以：
⑴被告向工程會採購申訴審議委員會申請調解，其中合約數量
不足增加之工程款753 萬1498元（含1.B16 鋼筋＃5 以下部分576 萬5611元，扣除結算書中已補貼金額197 萬84 95 元，不足378 萬7116元；2.B17 鋼筋＃5 以下部分229 萬3696元；3.內牆粉刷及磁磚部分16萬3652元，扣除結算書中已補貼金額5174元，不足15萬8478元；4.I0-1不銹鋼扶手部分31萬7675元，扣除結算書中已補貼金額15萬9504元，不足15萬8171元；5.I0-5樓梯不銹鋼欄杆部分40萬3490元，扣除結算書中已補貼金額31萬2870元，不足9 萬620 元；6.I0 9-1室內工作架部分66萬2433元，扣除結算書中已補貼金額49萬1197元，不足17萬1236元；7.II5 窗簾盒部分不足1 萬3106元，累計961 萬9663元，扣除結算書中已補貼金額294 萬7240元，不足金額667 萬2423元。不足金額部分應加計勞工安全衛生費2 萬17元、環保措施費2 萬6690元、品管費用2 萬6690元、廠商利潤及管理費40萬345 元、營造保險費2 萬6690元及稅金35萬8643元，累計請求調解金額753 萬1498元（原審卷一第86頁），足認上訴人所主張已付223 萬3226元部分（即B16 鋼筋＃5 結算書中已補貼金額197 萬8495元，加計勞工安全衛生費5935元、環保措施費7914元、品管費用7914元、廠商利潤及管理費11萬8710元、營造保險費7914元及稅金10萬6344元，原審卷一第48頁），於被告申請調解時已經預先扣除，不屬於聲請調解之範圍，原告主張「94年7 月所支付之工程款223 萬3226元，係屬調解成立之款項，屬預付或溢付款」云云，顯與事實不符。
⑵復據證人（工程會本件調解人）李有豐於結證稱「（當時請
求調解的金額有幾項？）七項。」、「（223 萬3226元的金額是如何計算的？）因為當時申請的金額是700 多萬元，嘉義大學認為金額太高，不願意給付，我們跟他們談，希望在合理的範圍雙方都同意，第1 項的金額378 萬7116元，差異百分比43.25 ％，第2 項223 萬6969元，差異百分比17.88％，其他五項加起來60幾萬元左右，依照合約約定，超過10％以上就要給廠商，我們工程會調解就是要雙方合意，嘉義大學表示沒有那麼多錢，他們認為第1 項金額太高，第二項金額他們可以接受，第三到第七項只有60幾萬元，隆豐公司又認為太少，我們就建議按第二項229 萬3696元這個方向來思考，後來雙方均同意，全部就是按第二項金額來思考後成立調解。」、「（當時調解成立是否經過雙方同意？）是的，而且他們有發文工程會，表示同意。」、「後來雙方同意本會建議雙方以監造單位估算之數量為準，經計算後鋼筋＃
5 以下（含）（fy=2 800kgf/cm2 ）數量超過10％部分增加
230.245 噸，計算後此部分工程款為223 萬3226元」、「（本件調解幾次？）至少有2 、3 次，最後一次才確定。」、「調解書是我們調解大家的共識以後才寫的。」、（臺灣高等法院臺南分院卷第232 頁至第233 頁），足認系爭調解書成立所載之金額223 萬3226元，確係原告於調解時所同意給付，此項調解成立金額雖與原告先前所給付之工程款金額相同，惟僅係調解書計算金額之基準，並非重複調解，且系爭調解書並未特別註明「此項調解成立金額，係屬原告先前預付或溢付之工程款項」，難認係原告對被告之工程溢付款或預付款。
⑶原告辯稱「證人李有豐講的是B17 工項，但是調解成立書上
所講的應是B16 工項才對」云云。然被告申請調解內容共有七項，總金額為753 萬1498元，調解成立金額僅223 萬3226元，業見上述，顯見調解時係就全部申請金額為調解；參以證人李有豐於法院結證「當時被告申請700 多萬元，原告認為200 多萬元可以接受，所以我們就朝200 多萬元來找1 個項目，我印象中是以第2 項的B17 為調解的目標。」（同前揭卷第232 頁反面），益證系爭調解書成立之內容並非僅就B16 工項（第1 項）一項內容成立調解甚明。按系爭調解係經2 、3 次調解後始成立，調解當時原告承辦人周基安及訴訟代理人均在現場參與，衡情系爭調解如僅就B16 工項一項為調解，原告既已預付完畢，理應當場提出異議，豈有於調解成立後多時再予爭執之理？況原告於94年間預付之款項，被告於申請時事先扣除在案，亦有被告申請調解書在卷足按（原審卷一第86頁），原告上開所辯，不足採信。
⑷基上，原告係於94年間給付被告工程款223 萬3226元，被告
則於95年9 月22日向工程會採購申訴審議委員會申請調解，請求原告給付合約數量不足增加之七項工程款753 萬1498元（申請時已扣除工程結算書中已補貼金額197 萬8495元，加計勞工安全衛生費5935元、環保措施費7914元、品管費用7914元、廠商利潤及管理費11萬8710元、營造保險費7914元及稅金10萬6344元等費用），嗣雙方調解成立，原告應給付被告223 萬3226元，原告主張「系爭調解書所載執行名義之被告債權223 萬3226元，即是原告於94年間所給付之款項」云云，查與事實不符，洵無足採等情，此亦有臺灣高等法院臺南分院99年度上字第83號民事判決附卷可資參照（見本院卷第124 至130 頁），核與本院前述認定尚無不同。⒊基上，兩造就系爭調解前已支付之協議款項，是否為系爭調
解範圍及內容認知因各有不同，然此應僅屬於對系爭調解之重要爭點有無錯誤，而得否依民法民法第738 條但書第3 款規定之「當事人之一方，對於他方當事人之資格或重要之爭點有錯誤而為和解者」等，而認系爭調解有無得撤銷之原因，向法院提起宣告撤銷調解之訴之情形，顯非有所謂調解無效之事由，原告此部分主張及所援引最高法院78年台上字第
417 號及98年度台上字第636 號民事判決，既與本件事實不同，均難採認。從而，系爭調解既早於96年9 月28日業已成立，或原告至遲於98年8 月13日收受履行命令已知悉上情，其遲至100 年3 月4 日始訴請宣告系爭調解無效，顯均已逾30日之不變期間，難認合法。
㈢又按，已起訴之事件，在訴訟繫屬中，該訴訟之原告或被告
不得更以他造為被告，就同一訴訟標的提起新訴或反訴，此觀民事訴訟法第253 條之規定自明。所謂就同一訴訟標的提起新訴或反訴，不僅指後訴係就同一訴訟標的求為與前訴內容相同之判決而言，即後訴係就同一訴訟標的，求為與前訴內容可以代用之判決，亦屬包含在內（最高法院46年台抗字第136 號判例意旨參照）。經查，本件被告以系爭調解書為執行名義，對原告財產聲請強制執行，本院以98年度司執字第20221 號債務執行事件受理，經原告於98年10月29日提起債務人異議之訴，並聲明：被告不得持系爭調解書為執行名義，對於原告之財產聲請強制執行、被告以系爭調解書為執行名義，於本院98年度司執字第20221 號強制執行事件所為之執行程序，應予撤銷，現尚繫屬最高法院中等情，已詳見上述。原告復以系爭調解有前揭無效之事由，於100 年3 月
4 日向本院追加聲明被告不得持系爭調解書為執行名義，對於原告之財產聲請強制執行、被告以系爭調解書為執行名義，於本院98年度司執字第2022 1號強制執行事件所為之執行程序，應予撤銷，亦已如上述。顯與前揭規定不符，亦難認合法。
八、末按，原告起訴違背民事訴訟法第253 條、第263 條第2項之規定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第249 條第1 項第7 款定有明文。
本件原告所為前揭各項聲明及請求，為系爭調解效力之既判力所及或已逾30日之不變期間，或有違背前揭規定之情形，依前揭各節說明，原告之訴自屬不合法。爰依民事訴訟法第249條第1 項第7 款規定，以裁定駁回之。
九、又本件原告之訴既不合法，則兩造關於實體事項之主張、抗辯及舉證，即無再予審酌之必要，至其餘事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌均與裁定結果不生影響，爰不一一論列，均附此敘明。
十、據上論結，原告之訴為不合法，依民事訴訟法第249 條第1項第7 款、第95條、第78條裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 25 日
民事第一庭法 官 李文輝正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 100 年 3 月 25 日
書記官 王博昭