臺灣嘉義地方法院民事判決 99年度訴字第344號原 告 丙○○
丁○○乙○○共 同訴訟代理人 嚴庚辰 律師
林琦勝 律師被 告 庚○○
己○○戊○○共 同訴訟代理人 方意欣律師複代理人 甲○○上列當事人間確認派下權關係存在事件，於民國99年9 月9 日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文確認原告對祭祀公業蕭將仕蕭將任之派下權存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、原告主張：㈠原告與被告之父蕭南山（已經死亡）係親兄弟，原告與蕭南山之父劉有涼為母親蕭賞招贅，原告均從父姓，惟有蕭南山從母姓，而以往原告均被列為祭祀公業蕭將仕蕭將任（下稱系爭祭祀公業）之派下員，但原告於民國98年12月29日突然接獲嘉義市西區區公所（下稱區公所）公告將原告之派下員身分剔除，原告乃依祭祀公業條例第12條第1項規定向區公所提出異議，惟被告庚○○又向區公所提出申復，認原告非系爭祭祀公業之派下員。然原告均係蕭德根（系爭祭祀公業設立人蕭溪泉之子）之男系子孫，母親蕭賞雖招贅劉有涼，但因派下員並無男系子孫，依祭祀公業條例第
4 條、第5 條之規定，原告應為派下員。但被告庚○○卻向區公所提出申復，致原告受有派下員權利關係不明之危險，原告自得依民事訴訟法247 之規定提起派下權關係存在之訴訟。㈡依祭祀公業條例第4 條第2 項後段規定，得為派下員之情形有三種，即為該女子之招贅夫、該女子未招贅生有男子及收養男子冠母姓者。本件劉有涼是否為系爭祭祀公業之派下員，應視劉有涼係適用祭祀公業條例第4 條第2 項抑或第3 項而定。又祭祀公業條例關於招贅夫是否得為派下員定有二項規定，基於體系解釋，應分為二種情形而分別適用，派下員無男系子孫而女子有招贅夫者，應適用祭祀公業條例第4 條第2 項規定；派下員有男系子孫而女子有招贅夫之情形，則適用祭祀公業條例第4 條第3 項之規定，否則祭祀公業條例即無需重複規定，僅訂立祭祀公業條例第4 條第3 項為已足。再參照系爭祭祀公業之系統表，蕭德根並無男系子孫，其女蕭賞有招贅夫劉有涼，則劉有涼依祭祀公業條例第
4 條第2 項之規定即有派下權。而原告既為劉有涼及蕭賞之男系子孫，依祭祀公業條例第4 條第1 項規定，即為系爭祭祀公業之派下員。㈢再者，依習慣及台灣民事調查報告之紀錄，祭祀公業派下權之繼承，係以享有派下權之男系子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫則無派下權，不得為派下權之繼承，惟各別祭祀公業若另有派下權繼承之特約者，應從其特約，最高法院71年度台上字第4869號判決、司法院院字第647 號解釋亦同此旨。又「祭祀公業屬於派下員全體公同共有。所謂派下權，即公同共有權。法律上並無不許經派下員全體之承諾或作成決議書，允許原無派下權之人為派下員。」最高法院著有71年台上字第857 號判決可資參照。是關於派下權，仍得經由派下員全體之承諾而取得。系爭祭祀公業係由蕭溪泉所設立，派下員原本僅有蕭溪泉一人，蕭溪泉死亡後其派下權由蕭德根及蕭德心繼承，然蕭德心絕嗣無人繼承其派下權，蕭德根則育有養女蕭賞，蕭賞招贅婿劉有涼，並由劉有涼取得祭祀公業蕭將仕之派下權。又蕭賞及劉有涼育有蕭南山及原告等，故原告及蕭南山同為派下員劉有涼之男系子孫，依據前揭台灣舊慣，自可依繼承取得系爭祭祀公業之派下權。又上開贅夫所生子女必須從母姓方可繼承派下權之舊慣，亦可以特約排除，且無派下權之人亦可經全體派下權同意取得派下權。劉有涼於入贅蕭家後，即與蕭賞共同祭祀蕭家祖先，故劉有涼為系爭祭祀公業之派下員，早為前輩派下員所默認。且原告自出生後，雖無冠母姓，但均祭祀蕭家祖先，並無任何人提出異議，甚至連原告乙○○之子劉穎村結婚，均是祭祀蕭家祖先，原告顯為系爭祭祀公業之派下員。又依原告與蕭南山於72年7 月17日書立之切結書，原告當時同意將祭祀公業事務交由大房蕭南山管理，若非當時原告已取得派下員之身分，從何得以同意將系爭祭祀公業之管理權交由蕭南山處理。又該切結書第3 條第2 項約定：
「該公業如經解散辦理登記時，兄弟間持分權均等，唯蕭南山另加二十坪」等，因原告具派下員資格，並遵循蕭賞之遺言，就系爭祭祀公業之土地約定解散時之分配情形，更足以證明原告具有派下權。因系爭祭祀公業解散後，系爭祭祀公業之土地並非均分，蕭南山部分須另加20坪，與祭祀公業解散後均分之情形不同，故有特別加以約定之必要，因此特於切結書中約明，以杜系爭祭祀公業解散後處理分配財產之紛爭。㈣蕭南山雖曾於83年間向區公所申報祭祀公業之派下員乙案，但原告並不知蕭南山將原告列為非派下員，亦不知系爭申報資料公告於何處，區公所亦無通知原告表示意見，否則原告必於當時提出「確認派下權關係存在之訴」，亦不至使紛爭延宕至今，故不能因原告於當時未受通知而無法提出異議及訴訟，即認原告同意蕭南山將其列為非派下員。㈤系爭祭祀公業名稱為祭祀公業蕭將仕蕭將任，且在祭祀公業所有之土地部分被徵收前，祭祀公業之相關支出大都由原告丙○○、丁○○支出，在取得徵收補償款後，蕭南山則向原告表示相關費用之支出由該補償款支應，故蕭南山嗣後均未再向原告要求支出費用等語。並聲明：確認原告對系爭祭祀公業之派下權關係存在。
乙、被告則以：㈠依祭祀公業條例第4 條第1 項、第2 項規定「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。」其立法理由略以：「本條例施行前已存在之祭祀公業多設立於民國以前，且祭祀公業祀產非自然人之遺產，其派下權之繼承不同於一般遺產之繼承，其派下員之資格係依照祧繼承之舊慣所約定…基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，對於已存在之祭祀公業明定其派下員依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。」另參照最高法院98年度台生字第867 號裁定謂「祭祀公業派下權之繼承，民法並無規定，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫，向無派下權，不得繼承祭祀公業財產，故民法所定一般遺產之繼承，於祭祀公業財產之繼承，不能全部適用。」依前揭條例第4 條與最高法院之見解，系爭祭祀公業派下員蕭德根無子，但養女蕭賞未出嫁而係招贅劉有涼，故其享有派下權，而其所生四子，被告之父蕭南山冠母姓，故蕭南山亦有派下權，至其餘三子即原告因未冠母姓，自無派下權可言。㈡原告雖主張其等以往皆列為派下員云云，惟被告早於83年間公告派下員全體姓名，當時即註明原告皆非派下員，且原告對此亦未提出異議，故原告主張其等曾列為系爭祭祀公業派下員云云，顯非真正，原告提起本件訴訟，已違反「禁反言原則」。㈢祭祀公業條例第4 條第3 項規定：「派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：一、經派下現員三分之二以上書面同意。二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。」劉有涼並不具有上開各種例外情形，不得為派下員，則原告主張其係劉有涼之男系子孫而有派下權云云，並無理由。㈣關於原告提出之切結書，該切結書第3 條第1 項雖約定系爭祭祀公業由蕭南山代表管理、處理一切事宜，但並未約定蕭南山同意原告為派下員。原告當時係知悉其等不具派下員資格，始同意將系爭祭祀公業之一切事物交由蕭南山處理。又切結書第3 條第2 項係針對系爭祭祀公業「辦理解散登記後」，已無派下員資格之問題，系爭祭祀公業之財產應如何分配而言。系爭祭祀公業目前尚未辦理解散登記，即無該公業財產應由兄弟共有均分之問題。且倘若蕭南山同意原告得為系爭祭祀公業之派下員，系爭祭祀公業解散後，該公業之財產本由蕭南山和原告均分，何必特別約定？足見蕭南山與原告均知原告並非該公業之派下員，但又擬於公業解散後平均分配公業財產，故特別簽署該切結書。㈤原告主張其等皆祭祀蕭家祖先云云，並非真正，且不影響原告因未冠母姓而不具派下員資格之結論。劉穎村結婚時，亦僅祭拜劉家祖先牌位，而未祭拜蕭家祖先牌位。每年清明節亦未見原告前來掃墓，蕭家祖先墓碑和墓園之整修，更由被告單獨負責。且原告丁○○係信奉天主教，基於教義根本不可能祭祀蕭家祖先。㈥系爭祭祀公業在日據時期名稱為祭祀公業蕭將仕，嗣後因地政機關在登載系爭祭祀公業所有之不動產所有人時，其中一部分登記所有人祭祀公業蕭將仕，另一部分卻多寫了一劃而成為祭祀公業蕭將任。日後為方便處理起見而一律將系爭祭祀公業稱為祭祀公業蕭將仕蕭將任等語作為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
丙、得心證之理由：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。最高法院52年台上字第1240號著有判例足參。本件原告主張其對系爭祭祀公業派下權存在，然為被告所否認，其法律上之地位有不安之狀態存在，並能以確認判決將之除去，原告有即受確認判決之法律上利益，自得提起本件確認派下權存在之訴，合先敘明。
二、兩造不爭執之事實：㈠系爭祭祀公業於日據時期之名稱為「祭祀公業蕭將仕」，其
後因地政機關在辦理系爭祭祀公業名下之不動產登記時，誤將部分不動產之所有人登記為祭祀公業蕭將任，系爭祭祀公業為日後方便處理，一律將系爭公業稱為系爭祭祀公業蕭將仕蕭將任」等情。
㈡系爭祭祀公業於祭祀公業條例施行前已經存在，設立人為蕭
溪泉，蕭溪泉生有二子即蕭德根、蕭德心。蕭德心絕嗣，蕭德根無子，收養養女蕭賞，蕭賞招贅夫為劉有涼，蕭賞與劉有涼生有六子，長男及四男絕嗣，次男即被告之父蕭南山，從母姓，三男、五男及六男即原告等三人均冠父姓等事實。㈢原告於98年12月29日因區公所公告將原告就系爭祭祀公業之
派下員身分排除，經其等向區公所提出異議，被告庚○○提出申復之事實。
㈣原告提出之切結書（見本院卷第124 頁至第125 頁）形式為真正。
三、兩造爭執要點：㈠原告得否依祭祀公業條例第4 條第2 項規定取得系爭祭祀公業派下員之身分？㈡原告是否已得系爭祭祀公業全體派下員同意而取得派下員資格？經查：
㈠按「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之
。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。派下之女子、養女及贅婿等有下列情形者，亦得為派下員：一、經派下現員三分之二以上書面同意。二、經派下員大會派下員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。」祭祀公業條例第4 條定有明文。準此，⑴在祭祀公業條例施行前已經存在之祭祀公業，其派下員資格之取得，如祭祀公業定有規約者，依規約定之。本件原告並未主張、證明系爭祭祀公業訂有規約或規約就其派下員資格之取得已有規定，原告自無從依規約規定取得派下權。⑵系爭祭祀公業原派下員蕭德心絕嗣，蕭德根則無子，但收養蕭賞為養女，蕭賞未出嫁而招贅劉有涼，依前揭第2 項前段規定，蕭賞即為系爭祭祀公業派下員，原告為蕭賞之子，則原告是否為系爭祭祀公業之派下員，自應依前揭2 項後段規定決定之。就此，原告固主張依前揭第2 項後段規定，蕭賞之贅夫劉有涼及蕭賞所生之男子不論是否冠母姓，均得為派下員云云。惟查：前揭第2 項前段係規定，祭祀公業派下員無男系子孫時，其女子（含養女）未出嫁者，得為派下員；同項後段則接續規定：該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，「該男子」亦得為派下員。依其文義顯係針對該依前段規定取得派下權之女子，其招贅夫或未招贅「所生或收養之男子」規定其取得派下權之要件，而非規定該女子之招贅夫亦得依該規定取得派下權甚明，基此，原告主張劉有涼為蕭賞之招贅夫，依前開規定取得派下權云云，即非可採；又法條文字將「冠母姓」置於全段文字之末，文義上顯然含括該女子「生有男子」與「收養男子」均應冠母姓始得因此取得派下權，非如原告所述僅限於收養男子而言。且祭祀公業條例第4 條之立法理由略以：「本條例施行前已存在之祭祀公業多設立於民國以前，且祭祀公業祀產非自然人之遺產，其派下權之繼承不同於一般遺產之繼承，其派下員之資格係依照宗祧繼承之舊慣所約定…基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，…」，顯見前揭規定係基於宗祧繼承之舊慣而訂定。而在祭祀公業條例施行前，祭祀公業派下權之繼承，因民法並無規定，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫，向無派下權，不得繼承祭祀公業財產（最高法院98年度台上字第867 號裁定意旨參照），益見該女子所生或收養之男子須冠母姓者始得依祭祀公業條例第
4 條第2 項後段之規定取得派下權。是原告主張其等為蕭賞招贅夫所生之男子，依前揭第2 項後段規定，為系爭公業之派下員云云，亦非可採。⑶原告主張無派下權之人亦可經全體派下權同意取得派下權乙節，固非無據。惟原告主張劉有涼於入贅蕭家後，即與蕭賞共同祭祀蕭家祖先，劉有涼為系爭祭祀公業之派下員，早為前輩派下員所默認等情，被告則予否認，原告並未舉證以實其說，自難採信。劉有涼既非系爭祭祀公業之派下員，則原告自無從以其為派下員之男系子孫而取得派下權。
㈡惟按民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理，
民法第1 條定有明文。祭祀公業條例第4 條立法意旨亦明示係「基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則」而制訂該條內容，足見人民若依祭祀公業條例施行前之習慣已取得派下權者，亦為派下員。而祭祀公業屬於派下員全體公同共有。所謂派下權，即公同共有權。法律上並無不許經派下員全體之承諾或作成決議書，允許原無派下權之人為派下員（最高法院71年台上字第857 號判決意旨參照）。是祭祀公業之派下權，仍得經由派下員全體之承諾而取得。原告主張被告之父蕭南山於72年間與原告簽訂切結書承認原告為派下員等情，固為被告否認。惟查：
1.被告之父蕭南山係祭祀公業派下員蕭賞與其招贅夫劉有涼所生之子，從母姓而為系爭祭祀公業之派下員乙節，為兩造所不爭執。而原告與蕭南山間在72年7 月17日訂立之切結書第
3 條約定：「坐落嘉義市○○○段○○○○○ 號0.0100公頃，及同所598 號0.1208公頃二筆土地，兄弟間均具有均等持分權，唯該土地現乃訴訟中，定案後處理方案如下：㈠該公業（按：指祭祀公業蕭將仕蕭家任），均由蕭南山大房代表管理，處理一切事宜。㈡該公業如經解散辦理登記時，兄弟間持分權均等，唯大房蕭南山另加二十坪。所有一切規費，兄弟間平均分擔。但土地權謹作持分管理，不得分割辦理，以維土地完整性。」而該條所指「北社尾段531-1 號」、「598號」等2 筆土地，即現今之坐落嘉義市○○段0405、0408地號及同市○○段○○○○○號土地，且為系爭祭祀公業所有等情，有土地登記謄本在卷可按（見本院卷第34頁至第36頁），復為兩造所不爭執。堪認原告與蕭南山簽訂此切結書，其中該第3 條即在約定系爭祭祀公業之財產應如何處理。
2.祭祀公業財產之管理、處分，或依規約約定，或由派下員決議行之，亦即僅有派下員始得參與。若原告並非系爭祭祀公業之派下員，則系爭祭祀公業之財產由何人管理，如何管理等事，原告應無置喙之餘地，何以蕭南山會與原告約定祭祀公業由其代表管理，亦即若原告非系爭祭祀公業之派下員，而前開約定若僅係為處理系爭祭祀公業解散後之財產處理問題，則系爭祭祀公業在解散前，其派下員本即僅有蕭南山一員，其財產本即由蕭南山決定如何管理，蕭南山何必與原告約定由其代表管理？且依切結書所用「代表管理」之文字，可知系爭祭祀公業之派下員應非只蕭南山一員，蓋所謂代表管理者，係指數人中推由其中一人或數人代表全體管理而言，是系爭祭祀公業之派下員若非有數人，應無使用「代表管理」文字之必要，是應認在簽訂系爭切結書時，系爭祭祀公業之派下員除蕭南山外應尚有他人，而系爭祭祀公業除原告及蕭南山為原派下員蕭賞之子外，蕭賞並無其他可能為系爭祭祀公業派下員之子女、養子女等，是應認至遲於簽訂系爭切結書時，原告已經系爭祭祀公業派下員全體之同意而成為派下員。
3.原告雖主張原告若為派下員，則公業解散後，財產即由派下員均分，而無立切結書之必要等語，惟該第3 條第2 項除約定公業解散後之財產由原告與蕭南山均分外，尚有「大房蕭南山另加二十坪」及「土地權謹作持分管理，不得分割辦理，以維土地完整性」等之約定。此應即係系爭切結書前言所指「吾等兄弟（指原告與蕭南山）謹遵先母蕭賞遺言」，就蕭賞之財產所為處理事項之一，且該第3 條開宗明義約定：
「坐落嘉義市○○○段○○○○○ 號0.0100公頃，及同所598 號
0.1208公頃二筆土地，兄弟間均具有均等持分權」，且同條第3 項復約定「兄弟間所作任何拋棄書之承諾僅作訴訟之用，對其產權持分，並無影響」，是原告非因系爭祭祀公業之解散始取得前開土地之共有權且蕭南山與原告間所為拋棄權利之承諾並不影響其權利甚明，而若無該第3 條第2 項之約定，則蕭南山僅得與原告均分，豈可多分20坪之土地，且於系爭祭祀公業解散後，原告與蕭南山既為共有人，若無該第
3 條第2 項約定，依民法第823 條規定，其等隨時得請求分割共有物，如此即無從達成其母不得辦理分割之遺言。是被告所為前開抗辯，不能採信。
4.被告另抗辯蕭南山於83年間向區公所申報系爭祭祀公業之全體派下員，當時即註明原告三人非派下員，且依當時有效之祭祀公業土地清理要點第4 條，區公所受理申報後，會在村里辦公處公告30日，並在當地通行報紙刊登3 日，原告對於上開公告未提異議，即代表原告對其等不具派下權一事，並不爭執，不得事後又反悔云云。惟查，依被告提出之區公所前揭函文主旨記載：「祭祀公業蕭將仕蕭將任派下員計蕭南山等一人，經公告期滿無人依法提出異議，特此證明。又本證明係應當事人之申請而發給，無確定私權之效力，請查照。」（見本院卷第80頁）準此，該區公所函僅係依蕭南山之申請而發給，並無確定私權之效力，不得據此認為原告對於該函文記載系爭祭祀公業之派下員為蕭南山一員乙事並無爭執，是被告此部分抗辯，亦不足採。
5.被告抗辯原告劉志清係信奉天主教，基於教義，根本不可能祭祀蕭家祖先云云。然查派下員之身分與資格，除與祭祀祖先有關外，尚有財產權之意涵，且宗教自由與財產權均為人民受憲法所保障之權利，縱原告丁○○確為天主教徒，亦不得因其宗教信仰而使其放棄具財產權內涵之派下員資格。故被告此部分抗辯，亦不可採。
6.再查，坐落嘉義市○○段○○○○○號（自前開重測前北社尾段0598分割）及北園段1524地號（自重測前北社尾段0533之0001地號分割）土地原為系爭祭祀公業所有，於86年5 月間被徵收等情，有臺灣省嘉義市政府86年6 月14日86府地用字第42961 號函在卷（見本院卷第161 頁），且為兩造所不爭執，堪予認定。而原告陳稱：補償費全部都是交由蕭南山在管理，因為他們兄弟感情很好，所以也就沒有去過問等語，被告亦陳稱略以：上開兩筆土地於86年間由嘉義市政府徵收，同年6 月19日發放補償費係匯入系爭祭祀公業所有之銀行帳戶，迄未動用，亦未分配給原告等語（見本院卷第165 頁、第164 頁）。綜上足認前揭土地之徵收補償費已由蕭南山代為領取、管理，於蕭南山死亡後，迄仍寄存於系爭祭祀公業之銀行帳戶而未分配於任何派下員。準此益見蕭南山僅係代表系爭祭祀公業派下員管理而已，否則若系爭祭祀公業派下員僅蕭南山一員，則該徵收補償款應即歸屬於蕭南山一人所有，何以10餘年來均未動用而仍寄存於系爭祭祀公業之銀行帳戶？
7.綜上事證，原告主張其等已因系爭祭祀公業全體派下員同意而為系爭祭祀公業之派下員乙節，應為可採。
四、從而，原告起訴確認其等均為系爭祭祀公業之派下員為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造所為有關原告是否均祭祀蕭家祖先、劉穎村結婚時是否祭祀蕭家祖先、蕭家祖先墓碑和墓園之整修是否由被告單獨負責等其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，無庸再予論列，併此敘明。
丁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條中 華 民 國 99 年 9 月 23 日
民事第一庭 法 官 林望民以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 9 月 23 日
書記官 吳明蓉