臺灣嘉義地方法院民事判決 99年度訴字第538號原 告 富邦綜合開發股份有限公司法定代理人 周方慰被 告 南華大學法定代理人 陳淼勝訴訟代理人 張巧妍律師上列當事人間債務不履行損害賠償事件，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆佰伍拾柒萬捌仟元，及自民國九十九年十月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十五，其餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣壹佰伍拾貳萬陸仟元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣肆佰伍拾柒萬捌仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項分別定有明文。本件原告富邦綜合開發股份有限公司之法定代理人起訴時原為郭慶國，嗣變更為周方慰，業據富邦綜合開發股份有限公司具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第143至144頁），核無不合，應予准許。
貳、實體事項
一、原告方面㈠聲明：
1.被告應給付原告新台幣（以下同）541 萬1,000 元及自本件起訴狀繕本送達被告之翌日起算至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
2.訴訟費用由被告負擔。
3.原告願供擔保，請准予宣告假執行。㈡陳述：
1.查訴外人京翰開發股份有限公司（以下簡稱「京翰公司」）曾於92年底在嘉義縣○○鎮○○○段151 之4 等地號土地興建共計71戶、483 間套房（每間2 個床位，共計966個床位）之建物( 以下簡稱「系爭宿舍」）。京翰公司乃於92年1 月21日與被告簽訂「南華大學代用宿舍包租契約書」（以下簡稱「系爭契約」），並經鈞院予以認證。被告並將系爭宿舍提名為「南華五村集賢樓學生宿舍」供其學生住宿。而原告係於95年2 月間向京翰公司買受系爭建物及土地，並繼受京翰公司與被告間之系爭契約之一切權利義務關係，亦已通知被告。依系爭契約第3 條及第4 條分別載明：「前項學生宿舍專由甲方（即被告）承租，其期限自本約生效日起15年整，乙方（即京翰公司）並應於92年9 月初前使宿舍完工營運」及「於前項學生宿舍完工後，甲方負責分發宿舍予住宿學生，租金之計算以每學期（6 個月）每床（每間2 床為單位1 萬4,000 元（含稅並不包含水電費），若租金調整時，乙方得請求按其調幅調整之。甲方負責每學期包租本宿舍80％（含）以上。其出租未達前述床位數時，甲方每學期每床補貼乙方7,000 元」。京翰公司雖有遲延完工，然仍依系爭契約之約定，提供學生住宿，依系爭契約第11條之約定，可知京翰公司遲延完工之效果僅為「甲方（即被告）得將原支票往兌後沒收該項票款，乙方（即京翰公司）不得異議」，而絕非「解除或終止契約」，且被告自承其曾於92年9 月30日將京翰公司簽發之履約保證支票「兌付沒收」，及於同年10月間另簽發面額300 萬元之支票予京翰公司之前法定代理人張李賢收執等節，益證被告確已免除京翰公司之遲延完工責任無訛。而被告應依系爭契約履行其向原告包租系爭建物百分之80床位之義務，不因被告另與其他「代用宿舍」業者之約定內容，或原告曾依入住學生人數向被告為捐贈等情，而有所改變。系爭宿舍共計71戶、483 間套房（每間2 個床位，共計966 個床位）。被告即應依前揭系爭契約第4 條之約定，於每學期向原告包租773 個床位。
2.次查系爭契約確實有效存在，且經原告繼受京翰公司與被告間之系爭契約之一切權利義務關係，亦已通知被告等節，為鈞院97年度訴字第734 號及台灣高等法院台南分院98年度上字第66號民事判決審認無訛。惟被告自96學年度上學期即已違反系爭契約，而未分發任何學生入住系爭宿舍。是原告依系爭契約第4 條之約定，就99學年度上學期部分，請求被告應給付被告773 個床位、每床位7,000 元，總計541 萬1,000 元，及自本件起訴狀繕本送達被告之翌日起算至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。即屬有理由，而應准許。
3.查原告主張被告未依系爭契約第4 條之約定，於99學年度上學期分發該校學生入住原告所有系爭學生宿舍，而向被告請求債務不履行損害賠償。則被告即應就「其已於99學年度上學期依約分發該校學生若干人，入住原告所有之系爭學生宿舍」等有利於已之積極事實，負舉證責任。再者，目前住宿系爭學生宿舍之學生共89人，均係原告自行印製招租廣告所招攬入住系爭學生宿舍，概與被告無涉，被告自不得據以請求減少給付違約賠償金。
4.原告從未與被告合意將系爭契約第4 條變更為「原告須於被告學校開學前，提供集賢樓宿舍簡介予被告學校。被告學校再於新生入學須知及宿舍網頁介紹學生入住系爭宿舍。入住系爭宿舍學生之助學貸款，由被告先行代收住宿費後，匯入原告指定帳戶。及原告依被告介紹之人數，以每名1,000 元捐助獎助學金予被告」等情。原告於96年4 月19日前往被告學校與校長陳淼森會面，係專為解決「原告承擔系爭契約後，與被告學校之後續合作事宜」而去。且在相談甚歡情形下，校長陳淼森主動向原告表示「原先每個學生要回饋1,200 元給學校，現在優待1,000 元即可」等語，雙方遂達成「依被告分發學生入住系爭宿舍人數，以每名1,000 元捐助獎助學金予被告學校」之協議。而該項協議所以成立，乃基於原告考慮依系爭契約第4 條，租金每學期每床14,000元，少個1,000 元沒有關係，還可以之抵稅，倘不依往例按入住學生支付捐獻給被告，會導致雙方撕破臉，如被告不依約不發學生入住，以後每學期、每學期都要以訴訟來解決，而且縱使提告，依系爭契約第
4 條後段，原告每床也只能向被告求償7,000 元，兩害相權取其輕之背景而來。原告係為便利被告依系爭契約，履行其「負責分發學生入住系爭宿舍」之應作為義務，才提供系爭宿舍之簡介DM予被告。今被告於詞窮理虧之情形下，乃竟徒以「被告自行將從未與其訂立包租契約之其他業者所提供之宿舍簡介廣告（按：被告學校已於鈞院97年度訴字第734 號損害賠償案中自承其僅與原告間訂有系爭包租契約，而從未與其他業者訂立包租契約），與原告所提供之系爭宿舍簡介DM，共同併入被告學校之新生入學須知內」乙節，即逕自荒謬地推論主張兩造間已合意將系爭契約第4 條變更為「原告須於被告開學前，提供系爭宿舍簡介予被告。被告再於新生入學須知及宿舍網頁介紹學生入住」云云。然而在事實上，原告不知、不會、也從未與被告合意變更系爭契約之任何約定，被告應就此部抗辯有利事實，負舉證之責。
5.系爭契約既經鈞院於92年7 月2 日予以認證無誤，且被告從未向京翰公司表示解除或終止系爭契約。再者，被告學校於原告接手經營系爭宿舍後之96年6 月26日，尤依系爭包租契約第17條之約定內容，而以南華教字0000000000號函檢附「南華大學校舍建築面積統計表」，向教育部高等教育司提報「98學年度大學校院增設調整系所學位學程及招生名額總量發展提報資料，其中表4 之1 係將系爭宿舍即集賢樓列為「學校建築」，且佐以系爭包租契約「92年度嘉院認字第002000685 號」之認證文號；表4 之3 則係將集賢樓列為「租用宿舍」，並於「法院公證證明字號」欄位，填入系爭包租契約之「92年度嘉院認字第00200068
5 號」認證文號。租用之建築面積為「10,846.81 平方公尺（按：此即集賢樓之全部建築面積）」，租賃合約之起迄時間則載為「西元2003年1 月21日至2018年1 月20日」。是由上開被告所不爭執之既存事實，即可證明系爭契約確實有效存在，且被告已同意由原告承擔系爭契約。惟被告學校為飾卸其債務不履行之賠償責任，乃竟徒以其違約未履行系爭包租義務，所衍生之原告經營系爭宿舍之現況，與系爭契約有所不同等節，作為系爭契約不存在或經兩造合意變更之藉口，甚至將原告所自行招攬入住集賢樓之學生人數，充作其減少給付賠償金額之答辯主張及論據，即顯屬荒謬不可採。
6.原告於96年間接手經營集賢樓宿舍後，隨即委請訴外人新康興防水有限公司對集賢樓外牆進行全面防水維護工程。截至99年間台灣高等法院及本件被告之訴訟代理人共同履勘集賢樓時，均未發現任何被告所辯稱「集賢樓房間漏水、隔音不佳等瑕疵」情事。又集賢樓A 棟二樓第207 號、
208 號房間之隔間牆面，固曾因99年3 月8 日嘉義大地震之天災，而略有受損，惟原告旋即將其修繕完成，且於收受被告99年6 月17日南華圖字第0990600061號函後，即於次日（18日）以圓環郵局第393 號存證信函將上情通知被告。惟被告明知上情，乃竟再度向鈞院謊稱「原告並未為修繕，或於修繕後將修繕完成之宿舍通知被告」等誇大不實之詞為由，主張終止系爭包租契約及拒絕支付賠償金。被告同意原告主張「雙方遂達成『依被告學校分發入住集賢樓之人數，以每名1,000 元捐助獎助學金予被告學校之協議』」之事實，而據以主張「以原告積欠被告之回饋金額205 萬4,000 元抵銷本件債務」云云。惟查被告自始即否認系爭包租契約之存在，且已向鈞院自認其從未依系爭包租契約第4 條之約定，分發系爭宿舍予該校之住宿學生，及租住於集賢樓之學生均係由原告所自行招攬，概與被告無涉等既存事實。是被告既故意違約未分發學生入住宿舍，則原告對被告自無所謂「積欠回饋金之給付義務」，從而被告之抵銷主張，即屬無據，而不足取。
7.按「學說上所謂之『爭點效』，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是『爭點效』之適用，除理由之判斷具備『於同一當事人間』、『非顯然違背法令』及『當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷』等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則」最高法院96年度台上字第307 號民事判決要旨可參。查最高法院99年度台上字第2429號、台灣高等法院台南分院98年度上字第66號及鈞院97年度訴字第73
4 號債務不履行損害賠償等民事判決之確定部分，已均就足以影響判決結果且與本件共通之主要爭點，本於兩造辯論之結果，而審認「系爭宿舍遲延完工，系爭包租契約仍屬有效」、「原告公司已繼受京翰公司與被告學校間之權利義務」、「京翰公司與原告公司間承擔系爭包租契約，對被告學校發生效力」等事實無訛，且原告於本件提出之新訴訟資料即證人魏人偉及陳淼勝之證詞，均顯不足以動搖與本件共通之「爭點效」判斷，故在本件即有共通「爭點效」之適用，自不容被告再事爭執。
8.原告係依系爭契約第4 條後段有關包租違約金之約定部分，請求被告學校99學年度上學期未履行系爭契約所生之違約金。則原告僅須證明「被告有債務不履行之行為」及「被告未達包租約定之床位數量」等節，即為已足。且上開「每學期均不相同之既存事實」之爭執部分，並無共通「爭點效」之拘束：被告學校及其法定代理人陳淼勝均再三主張「系爭包租契約自始無效」、「從南華大學退還300萬元給京翰公司之後，就無效了」等語。且不爭執「被告從未依系爭包租契約第4 條約定，分發學生入住系爭宿舍。歷年入住系爭宿舍之學生，均係由原告公司所自行招攬，概與被告學校無涉」乙節，即可證知被告己自認其自始至今均未依系爭包租契約履行其分發學生入住系爭宿舍之應作為義務。是原告即依契約關係即系爭契約第4 條後段有關違約金之約定，請求被告賠償99學年度上學期全部未履行系爭包租契約之違約金541 萬1,000 元，即非無據，而應准許。
二、被告方面㈠聲明：
1.原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.如受不利之判決，願供擔保准免假執行。㈡陳述：
1.被告對於本件原告主張訴外人京翰公司曾於92年底在嘉義縣○○鎮○○○段151 之4 等地號土地興建71戶、483 間套房（每間2 個床位，共計966 個床位）之系爭宿舍，且京翰公司於92年1 月21日與被告簽訂系爭契約，被告並將系爭宿舍提名為「南華五村集賢樓學生宿舍」供其學生住宿；而原告於95年2 月間，向京翰公司買受系爭宿舍，並繼受京翰公司與被告間系爭契約之一切權利義務關係，且已將契約承擔之情通知被告等情，均予以否認。實則為，被告前與京翰公司訂立之系爭契約業已合意終止，京翰公司及原告均自主經營多年，茲說明如后：
⑴被告於簽包租契約同時，即依該契約第11條收受京翰公
司所簽發之支票號碼為：NB083893、面額300 萬元之履約擔保支票，後京翰公司確實遲延完工發生違約情事，被告乃依包租契約第11條約定於92年9 月30日將前揭履約保證支票兌付沒收。後因雙方合意不履行契約，由京翰公司自主經營，被告方才於10月間另簽發彰化銀行票號Z000000000面額300 萬元支票予京翰公司負責人張李賢，故原告主張被告已免除京翰公司之遲延完工責任云云，並非事實。
⑵京翰公司及輾轉受讓該京翰公司所興建之該學生宿舍之
原告，均係自主經營，即關於本件宿舍之出租情形，與原告與京翰公司簽定之包租合約約定不同。即依原契約約定，係由京翰公司出租與被告，被告再轉租與學生承租，非由學生自行向京翰公司或原告承租；但目前實際情形為學生自行與原告訂立租賃契約，此情業經原告於兩造之另案台灣高等法院台南分院98年度重上字第66號損害賠償事件98年5 月20日審理時自承「租約係被上訴人與學生簽訂」在案。且依契約第1 條約定以一千床為上限，實際間數以附件所示為主，即京翰公司於興建完成宿舍後必須會同被告學校實際踏勘核對無誤後，將實際間數製作為契約書附件；惟京翰公司亦或原告並未與被告學校踏勘核對並提供實際間數作為契約附件。此外，系爭宿舍之租金金額及計算、入住學生租金繳交方式、是否需按入住學生人數每名繳交回饋金1,000 元予被告等等，均與原契約約定不同，均足證兩造確實合意不履行契約，由京翰公司自主經營，已無所謂包租契約存在甚明。
2.退一步言，如系爭契約未合意終止者，原告亦未繼受京翰公司與被告間之權利義務，說明如后：
⑴經查，縱原告能證明其與京翰公司間就系爭宿舍之買賣
契約存在，依其起訴之主張，其與京翰公司間為單純房地買賣，該物權之轉讓並不當然有債權讓與，或概括承受京翰公司與被告學校代用宿舍包租契約當事人地位之問題，故此原告主張其因買賣房地而概括取得包租契約所生之債權、債務及其他附隨之權利義務關係一併由原告繼受，即有契約承擔之特約，就該積極事實，應負舉證責任。
⑵被告前與京翰公司訂立系爭契約，約定有提供宿舍之公
共空間、公共設施及安全防護措施、學生生活管理及宿舍安寧與環境整潔、於約定期間內完工並提供合於本約約定之租賃標的物者，即訟爭包租合約，非僅為單純租賃契約而已，還涵括京翰公司之經營管理宿舍在內之混合契約，凡此均以被告對京翰公司之信賴為基礎，京翰公司當不得將該租賃等債權讓與第三人，是縱原告主張其與京翰公司已合意由其承擔系爭契約權利者，對被告應亦不生效力。
⑶再，原告主張買賣系爭宿舍之建物及基地，並繼受系爭
契約之ㄧ切權利義務，惟被告業已明白表示不承認其契約承擔，因此，原告縱然因契約承擔而繼受京翰公司與上訴人間之一切權利義務關係，對被告不生效力。
⑷又，系爭契約第1 條約定：「乙方實際興建之學生宿舍
為鋼骨結構，兩人一間，面積約5 至6 坪之套房，其實際間數以附件所示為主」、第4 條約定：「... 甲方負責每學期包租本宿舍百分之八十（含）以上，其出租未達前述床位數時，甲方每學期每床補貼乙方新台幣七千元整」、第14條約定：「本約經甲乙雙方同意所附附件，其效力同於契約本文」，惟京翰公司於興建完成宿舍後並未於雙方實際踏勘核對後，將實際間數製作為契約書附件，則依上開契約約定，未製作為附件不生如本文之效力，即就宿舍房間之確實數目尚未生效，則實際房間數既未約定生效，所約定之未達實際房間數8 成之補貼自亦隨之不生效力甚明。縱生契約承擔，京翰公司亦無權利可資轉讓。
3.再退一步言，設若生契約承擔之效力，且雖實際房間數未依約製作為附件，學生住宿率未達8 成補貼之約定仍生效力者，原告就本件損害之發生與有過失，並不可歸責於被告，茲說明如后：
⑴查集賢樓住宿學生曾留言，集賢樓存有隔音、停水、設
施不完善、管理等問題未予改善，而造成學生群體退宿，此情並不可歸責於被告，此情業經另案台灣高等法院台南分院98年度上字第66號損害賠償事件確認在案。
⑵系爭宿舍似因興建品質不佳，房舍耐震強度不夠及違法
隔間等因，分別於99年3 月4 日8 時18分高雄甲仙地震及同年月8 日17時26分嘉義市地震後，其學生宿舍有發生牆壁及樑柱毀損，且發現宿舍隔間牆厚度不夠，而有牆面裂損破洞，恐有結構移位現象等事，則此等建築結構不安全之疑慮，當會嚴重影響學生入住意願，且原告經營方針、擅自變更設施、違法隔間、隔音差等，業已影響學長（姊）對該宿舍之風評及曾長期缺水紀錄等等，均會影響學生入住意願，此均為不可歸責於被告之事由，乃原告不思確實改善，一再興訟要求被告補償其短收之宿舍費用，實屬本末倒置！⑶關於被告之代用宿舍，除系爭之集賢樓外，尚有「南華
館」、「中正會館」、「中正時代廣場」，其等與均係自主經營，而學校本於友好互助，均會於招生網站列其為代用宿舍、於新生入學須知幫其簡介，而由學校代收宿舍費後轉交與該代用宿舍，該包含原告在內之代用宿舍（南華館除外，因與被告同屬於佛光山）均有捐獻、回饋，為原告不爭之事實，而被告亦函請原告將集賢樓宿舍之漏水、隔音及地震所造成結構損壞等事項缺失改善，按過往合作模式提供簡介，以便被告作為宿舍網頁之用，惟原告卻不提供與被告，再將一切獲利減少轉嫁予被告承擔，以坐享其成，則倘其因此學生入住人數減少者，亦屬不可歸責於被告。
4.本件原告主張：系爭契約確實有效存在，且經原告繼受京翰公司與被告間之一切權利義務關係亦已通知原告等節，為鈞院97年度訴字第734 號及台灣高等法院台南分院98年度上字第66號民事判決，本件與該債務不履行損害賠償事件完全相同，即有「爭點效」之適用云云，然上開前案判決，尚有違誤之處，本件應無爭點效之適用，茲說明如后：
⑴學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就
訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之。
⑵細繹前案台灣高等法院台南分院98年度上字第66號民事判決之判決理由可知，該判決有以下違背法令之情節：
①以證人田凱偉之個人意見、臆測之詞及優待回饋金之證詞，逕以認定原告已通知被告學校且被告學校已表示同意云云，違背民事訴訟法第277 條規定及最高法院86年度台上字第1830號判決意旨。②忽視文義，捨有利於被告證據內容不顧（相關原告提及依約提撥獎助學金，請被告配合介紹之函文內容、證人田凱偉有關被告曾於回函否認系爭契約之證言），逕憑推測擬制方式，認定被告確已知悉並承認原告承擔系爭契約之事實，此部認定亦有違背倫理法則、經驗定則之違背法令。
5.設若系爭契約被告與京翰公司未合意終止者，被告與京翰公司及接續經營之原告均早已合意變更契約內容為：「京翰公司及接續經營之原告均於被告學校開學前提供集賢樓宿舍簡介予被告學校，被告學校再於新生入學須知及被告學校宿舍網頁介紹學生入住、入住集賢樓之助學貸款學生由被告學校先代收住宿費後匯入原告指定帳戶及原告依被告介紹之學生人數以每名1 千元捐助獎助學金予被告」，茲說明如后：
⑴依原告之96年4 月23日富集字第423 號函說明一及說明
三分別載：「本公司... 承接前手京翰開發股份有限公司與貴校學生租住之合作關係」及「南華五村（集賢樓）學生宿舍係每學年永續提供貴校學生租用，..南華五村（集賢樓）學生宿舍租金每學年度均委由貴校於開學註冊時逕向欲申辦住宿之學生統一收取，再轉匯至本公司所指定之銀行帳戶內」等語、原告之96年7 月19日富集字第96070001號函載：「1 懇請貴單位南華大學，協助本公司所屬集賢樓學生宿舍，代收入住學生費用事宜。2 凡經貴校協助入住本宿舍者，本公司依約提撥每人一千元台幣為獎助學金，贊助貴校以利興學...5助貸學生之住宿費，本單位依校方提供之代辦名冊人數，於學期中向學校請款，懇請校方協助辦理」等語、原告之96年8 月2 日富集字第96080001號函載：「主旨：本公司南華五村集賢樓95學年下學期學生住宿費請款事宜..說明：一、惠請貴校南華大學協助本公司集賢樓95學年度下學期學生住宿費請款事宜。二、本期請款金額新台幣二十萬元整」等語、原告之97年7 月8 日以（97）富集字第706 號函載：「檢呈96學年度集賢樓新生住宿名單，捐贈每人一千元獎助學金三十六萬八千元整」等語、原告之97年7 月8 日以（97）富集字第708 號函載：「... 本公司對於貴校回饋社會之經營理念、甚表贊佩與支持，因此本公司董事會決議依下學期入住南華五村之貴校一年級新生人數，以每名（附名單）新台幣2000元以上之金額，捐贈貴校，並請貴校惠予配合介紹，實感德便」等語；兩造所為之契約內容為被告介紹學生入住及代收助學貸款，原告依該人數以每名1 千元捐助獎助學金予被告。
⑵依被告學生事務處96學年度學士班學生入學須知所載，
被告學校將原告經營之集賢樓列於學校代用宿舍簡介欄內，並後附原告提供之廣告宣傳介紹，足證兩造間之約定為原告於被告學校開學前，提供集賢樓宿舍簡介予被告學校，被告學校再於新生入學須知及被告學校宿舍網頁介紹學生入住。
⑶原告自行寄發通知書與學生家長，直接匯款至原告公司
之陽信銀行帳戶內，及少數學生因辦理助學貸款或學費補助等須由被告學校開立收據，而由被告學校代收後轉交與前經營人京翰公司。
⑷本件被告於前案主張現在情形是自主經營，原告亦稱本
來就是自主經營云云，則本件集賢樓學生宿舍之現在出租情形，確實由原告所自主經營，自行與學生定約、收租。
⑸查兩造是否有變更系爭包租契約約定為上開內容乙情，
於前案判決理由中，並未以之為重要爭點，當無爭點效之適用，特予敘明。
6.如上所述，系爭包租契約假設為原告所承擔，雙方亦已變更該契約內容約定，且須原告配合提供集賢樓宿舍簡介予被告學校，被告學校再於新生入學須知及被告學校宿舍網頁介紹學生入住。惟原告於兩造前案訴訟迄今，均拒不提供簡介予被告學校，並拒絕依約給付被告學校介紹之每名1000元回饋金，被告學校實無從履行雙方變更後之契約內容，且因其不提供，被告學校亦不知悉其宿舍目前之宿舍費用多寡？單、雙人房數？設施、福利等之詳情？亦無所悉，而無法代其提供，則依民法第226 條第1 項規定之反面解釋，原告並不得請求賠償損害。本件原告已違反雙方之須由原告配合提供集賢樓宿舍簡介予被告學校，被告學校再於新生入學須知及被告學校宿舍網頁介紹學生入住，及給付被告學校介紹之每名1,000 元回饋金之約定，經被告學校要求其提出仍拒絕提出，顯無履約之誠意，為此，以原告違反民法第423 條規定，即於租賃關係存續中，出租人應保持租賃物合於約定使用收益之狀態、並將該租賃物交付予承租人之義務，主張類推適用民法第254 條至第
256 條之規定，終止契約，及類推適用民法第255 條及第
430 條之規定，以原告違反修繕義務，而依法由被告學校爰以本書狀之送達作為終止兩造間契約之意思表示。另關於京翰公司於興建完成宿舍後並未於雙方實際踏勘核對後，依系爭包租契約書第1 條約定，將實際間數製作為契約書附件，則房間數既未經兩造確認無誤製作為附件，自無法計算8 成房間數及補貼金額，此為系爭包租契約成立之必要之點，依民法第153 條規定，雙方既未意思一致，契約自未成立；而就此契約未成立乙點，並未為前案判決列為兩造爭執事項，是被告於此之主張，應亦無爭點效之適用。
7.另關於原告提出之99學年度之學生住宿資料，應有短少漏報之情，被告予以否認。原告所辯稱應由被告提出住宿學生人數云云，尚有違誤，且原告後提出之住宿學生資料並未翔實，因入住學生之租約、人數等相關資料，僅為原告知悉，由原告製作名單通知被告學校，則依民事訴訟法第
277 條及第342 條規定，當由原告提出證明。
8.被告前曾以99年6 月17日之南華圖字第0990600061號函原告：「敬請貴公司改善所屬集賢樓宿舍之漏水、隔音及地震所造成結構損毀等項... 」等語，此為出租人之修繕義務，乃原告並未為修繕，或於修繕後將修繕完成之宿舍，通知被告學校踏勘交付該宿舍，另系爭租約之標的既為學生宿舍，依契約之性質，自應於新生入住前修繕完畢，否則不能達成契約之目的，是被告當亦得類推適用第255 條及民法第430 條之規定，終止本件契約關係。又不合於約定之使用目的或於租賃關係存續中未保持合於約定使用、收益之狀態者，即與債之本旨不符，承租人得主張同時履行抗辯權，拒絕租金之支付，並得依債務不履行之規定請求損害賠償，或依瑕疵擔保責任之規定行使瑕疵擔保請求權。基前說明，原告確實未履行前開交付租賃物之義務，而有債務不履行，是本件被告爰依法為同時履行抗辯，拒絕支付本件賠償金，被告亦得行使同時履行抗辯權拒絕包租契約第四項之補貼義務。又原告積欠被告按入住學生人數給付每人、每學期1,000 元回饋金達205 萬4000元，是設若鈞院認定本件被告應給付原告損害賠償金額者，雙方應有互負債務之情，被告亦以上開回饋金額抵銷本件債務。
9.因包括原告之集賢樓之歷任經營者，均未通知被告，更無所謂實際踏勘確認，則若依包租契約書第一項：「乙方負責興建之學生宿舍為鋼骨結構，兩人一間，面積約五至六坪之套房... 該學生宿舍並含所需之公共空間（如餐廳、交誼廳等），並要性公共設施（如視訊線路、冷氣…、汽機車停車位）…」之約定，依京翰公司於嘉義縣○○鎮○○○段151 之4 等地號土地興建之同段28建號至49建號及52建號至100 建號共71戶之主建物面積，依約之坪數五至六坪之套房數應為363 間，倘扣除餐廳、交誼廳等，房間數應再減少，乃原告竟表示其房間數為483 間，增加120間，顯見其房間坪數並不符合上開包租契約約定，即本件原告未提出符合契約約定之租賃物。
參、兩造不爭執事項：
1.被告曾於92年1 月21日與京翰公司於南華大學共同簽訂系爭契約。系爭契約雙方於92年7 月2 日經法院公證。
2.系爭契約前言、第1條、第3條、第4條及第14條分別載明：「乙方（即京翰公司）... 興建學生宿舍供甲方分發學生宿舍，以1,000 床為上限」、「乙方負責興建之學生宿舍為鋼骨結構，面積約5 至6 坪之套房，其實際間數以附件所示為主」、「前項學生宿舍專由甲方（即本件被告）承租，其期限自本約生效日起15年整，乙方（即京翰公司）並應於92年
9 月初前使宿舍完工營運」、「於前項學生宿舍完工後，甲方負責分發宿舍予住宿學生，租金之計算以每學期（6 個月）每床（每間2 床為單位）1 萬4,000 元（含稅並不包含水電費），若租金調整時，乙方得請求按其調幅調整之。甲方負責每學期包租本宿舍80％（含）以上。其出租未達前述床位數時，甲方每學期每床補貼乙方7,000 元」及「本約經甲、乙雙方同意所附附件其效力同於契約本文」。
3.京翰公司係於92年10月17日及93年3 月1 日分別以嘉義縣政府（92）年嘉工局管部使字第00188 號及（93）年嘉工局管部使字第00007 號取得系爭宿舍22戶及49戶（南華五村集賢樓學生宿舍共計71個門牌號碼之使用執照。
4.被告與訴外人京翰公司於92年1 月21日共同簽立系爭契約之同時，即已收受由京翰公司簽發面額300 萬元（支票號碼：
NB083893）之履約擔保支票。被告於京翰公司遲延給付後，被告先將該支票兌現，後再於10月間簽發面額300 萬元支票返還予京翰公司前負責人張李賢。
5.原告係於96年4 月9 日向台北市政府申請變更名稱，由「富邦行銷管理顧問有限公司」更名為「富邦綜合開發股份有限公司」。
6.原告為嘉義縣○○鎮○○○段151 之4 等地號土地及坐落其上「南華五村集賢樓學生宿舍」（共計71戶）之所有權人。
7.原告於97年10月2 日將系爭房地產權信託登記予訴外人陽信商業銀行股份有限公司。
肆、兩造爭執事項：
1.系爭宿舍遲延完工，系爭契約是否仍屬有效？
2.系爭宿舍縱有遲延完工，被告是否可依系爭契約第12條之約定，免除其契約責任？
3.原告是否繼受京翰公司與被告間之權利義務？
4.京翰公司與原告間契約承擔契約，對被告是否發生效力？
5.如兩造就系爭契約內容未為變更，系爭契約仍然有效，則京翰公司於系爭宿舍興建完成後，有無會同被告現場實際踏勘核對？如無實際踏勘核對則會否影響系爭契約第4 條約定之效力？
6.被告是否自96年度上學期開始即未再分發學生住宿系爭宿舍？
7.系爭宿舍之學生住宿率是否未達百分之80？
8.如系爭宿舍之學生住宿率未達百分之80，則原告依系爭契約以被告不履行債務為由，請求損害賠償，所得請求補償之金額？
伍、本院之判斷：
一、兩造爭執事項一至四部分：㈠按確定判決之理由雖無既判力，然法院於判決理由中，就訴
訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人間就該重要爭點所提起之訴訟，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符訴訟程序上之誠信原則。
次按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於當事人辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，此源於訴訟法上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭之反覆發生，以達一次解決紛爭所生之一種判決效力，即所謂爭點效（最高法院73年度台上字第4062號、91年度台上字第2442號及92年度台上字第0315號判決參照）。再按訴訟法之所以承認「爭點效」，即在後訴訟中就同一爭點之審理，不許訴訟當事人為相反之主張，同時後訴訟法院亦不得為相反之判斷，乃為防止產生「有違誠信原則」及「造成不公平」之情形；緣使既判力之客觀範圍不及於判決理由中判斷之理由，在於使當事人享有處分爭點之權能並保留法院審理之彈性；然而「賦予當事人就某些事項不予爭執之自由、保留法院對該等事項不為實質判斷之空間」，並不代表在當事人擇定某爭點於訴訟上進行充分攻擊防禦後，對法院就該爭點所為實質審理之判斷，當事人竟可不予尊重而在後訴為相反之主張。相對地，就此經充分攻防及實質審理判斷之爭點認定，使當事人在後訴就與該爭點有關之其他訴訟標的法律關係審理上，受前訴法院該爭點判斷之拘束，毋寧更為公平合理。惟基於「自己責任」原理及「權利失效」原則，究判決理由中判斷會產生「爭點效」（即爭點效之客觀範圍）仍需具備：1.該判決理由中之判斷，必須為該訴訟之主要爭點，亦即足以影響判決結論之判斷。2.必須限於當事人已在前訴進行充分攻防之爭點，始會發生爭點效。3.法院必須就當事人擇定之爭點進行實質之審理判斷。4.前訴所涉及者並非僅為訟爭利益極微而與後訴之訟爭利益顯不相當之紛爭。
5.前後訴訟兩造須為同一當事人。6.前確定判決無顯然違背法令之情形。當事人未提出新訴訟資料以推翻原判斷。
㈡查原告前曾本於系爭包租契約關係，向本院起訴主張系爭宿
舍學生入住率於95學年下學期、96學年上下學期、97年學上學期等4 學期均未達80％住宿率，請求被告應依系爭契約第
4 條約定，按每學期每床7,000 元，補貼原告469 萬元及及法定遲延利息之民事訴訟事件，經本院於98年3 月19日以97年度訴字第734 號判決被告應給付原告3,101,000 元及法定遲延利息，因被告不服向台灣高等法院台南分院（下稱台南高分院）提起上訴，該院於99年6 月1 日再以98年度上字第66號判決廢棄原判決改判被告應給付原告210,000 元及法定遲延利息，並駁回被告於該審級追加之請求，原告不服該第二審判決，乃再於法定期間提起上訴，經最高法院於99年12月30日以99年度台抗字第2429號判決將原審（台南高分院）判決駁回追加之訴及該部訴訟費用之判決廢棄發回，其他上訴駁回在案，此有本院97年度訴字第734 號、台南高分院97年度上字第66號、最高法院99年度台上字第2429號民事判決書及台南高分院100 年3 月4 日民事判決確定書在卷（見本院卷一第328 頁），且為兩造所不爭執。換言之，原告本於系爭契約第4 條請求原告補償95學年下學期、96學年上下學期、97年學上學期等4 學期系爭宿舍學生入住率未達80％本息部分已經判決確定。
㈢又經本院核閱上開請求損害賠償民事判決書所載，當時兩造
係針對：1.系爭宿舍遲延完工，系爭契約是否仍屬有效？2.系爭宿舍縱有遲延完工，被告是否可依系爭契約第12條之約定，免除其契約責任？3.原告是否繼受京翰公司與被告間之權利義務？4.京翰公司與原告間契約承擔契約，對被告是否發生效力？等重要爭點，各自提出書狀以及於言詞辯論程序中積極為攻擊、防禦；台南高分院前案確定判決亦就上述之爭點為判斷，並於理由中說明：
1.本件兩造於該案並不爭執京翰公司遲至92年10月17日始以嘉義縣政府（92）年嘉工局管部使字第00188 號取得22戶使用執照，其後又遲至93年3 月1 日再以（93）年嘉工局管部使字第00007 號取得49戶之使用執照，已經遲延完工而違約；而本件被告於京翰公司遲延給付後，先將京翰公司在系爭契約成立時簽發交付簽發面額300 萬元（支票號碼：NB083893）之履約擔保支票兌現，嗣再於92年10月間簽發面額300 萬元支票返還予京翰公司前負責人張李賢等事實，且有嘉義縣政府工務局（92）年嘉工局管部使字第0018 8號部分使用執照、嘉義縣政府工務局（93）年嘉工局管部使字第00007 號部分使用執照及南華大學於彰化銀行所開立之存摺與南華大學支出傳票影本等件附於該案案卷可稽，可以認定。
2.本件兩造於該案亦不爭執本件被告於92年1 月21日與京翰公司簽訂系爭契約，並於92年7 月2 日經法院公證之事實，可見系爭契約已經有效成立，即不因嗣後京翰公司之遲延給付而「自動失效」。而本件被告雖主張其與京翰公司嗣後合意終止系爭契約，故其方於92年10月間簽發面額30
0 萬元支票返還予京翰公司前負責人張李賢，但始終未提出任何證據證明，並為本件原告所否認。而查京翰公司依系爭契約第11條約定於系爭契約成立時所簽發交付之前開
300 萬元支票，應屬違約金之性質，果如本件被告主張嗣因其與京翰公司同意終止契約，由京翰公司自主經營，則對於京翰公司遲延完工而發生之違約金請求權，依法不因其與京翰公司終止契約而隨同消滅，無須將已兌現之支票再返還京翰公司。且依證人即京翰公司前負責人張李賢證稱：「雖然我們當初有延期完工，但是我們9 月份還是有進住學生，我們有與學校商定一個方式，就是我們讓學生住在中信飯店，而且接送上下課。在中信飯店大約住了2、3 個月。因我們針對宿舍有部分先申請使用執照，所以有讓學生先到宿舍住」等語可認，京翰公司雖有遲延完工，然仍依系爭契約之約定，提供學生住宿，從而，本件被告於京翰公司遲延完工後雖依系爭契約第11條之約定沒收
300 萬元之保證金，惟京翰公司仍依約定提供上訴人之學生住宿，故本件被告嗣後將該沒收之保證金歸還予京翰公司，而免除京翰公司遲延完工之責任，並無違經驗法則。
3.本件被告於系爭建物完全完工後，其校長及教育部高教司司長、縣長夫人等社會賢達人士，共同於92年底參加「集賢樓」（即系爭建物）之啟用開幕儀式，並於官方網站將集賢樓列為「代用宿舍」；另為增設其學院系所班組學位學程及增加招生名額總量，而於96年6 月26日依「大學院校增設調整院系所學位學程及招生名額總量發展審查作業要點」之規定，以南華教字0000000000號函檢附「南華大學校舍建築面積統計表」，向教育部高教司「提報98學年度大學校院增設調整系所學位學程及招生名額總量發展提報資料」，其中表4 之1 係將系爭建物列為「學校建築」，且佐以系爭契約「92年度嘉院認字第002000685號」之認證文號；表4 之3 則係將系爭建物列為「租用宿舍」，並於「法院公證證明字號」欄位，填入系爭契約之「92年度嘉院認字第002000685 號」認證文號，租賃合約之起迄時間則載為「西元2003年1 月21日至2018年1 月20日，核與本件被告與京翰公司所簽訂之系爭契約所載之契約期限自本約生效日（即92年1 月21日）起15年相符等情亦可知，本件被告與京翰公司應無合意終止契約之情形，其與京翰公司所簽訂之系爭契約仍係有效存在。
4.系爭契約第12條約定：「如因天災事變等不可抗力事項，或不可歸責於甲乙雙方之情事，致甲乙無法依本約履行義務，或中斷工程致延期完成者，甲乙各方不負債務不履行責任」，應係指於「因天災事變等不可抗力事項，或不可歸責於甲乙雙方之情事」之條件成就時，才有後段所謂「致甲乙無法依本約履行義務，或中斷工程致延期完成者，甲乙各方不負債務不履行責任」等約定效果之發生，此即一般契約所謂之「不可抗力及不可歸責雙方事由條款」。依證人即京翰公司董事田凱偉於原審證稱：「系爭契約第12條是有歷史背景的，因為那一陣子鋼材漲價，還有颱風，所以學校才用這個理由把300 萬元的支票還給我們，不然校長也不可能沒有理由還我們支票。要看中斷工程是否因為天災或是不可抗力所致。本件的中斷工程可歸類於天災等，因為當初我們對外的理由就是以鋼材漲了3 倍還有颱風」等語。是若真如證人田凱偉所述，本件被告同意以「鋼材漲了3 倍及颱風」等作為系爭契約第12條所定「天災事變等不可抗力」之條件成就事項，致京翰公司雖中斷工程遲延完工，又將系爭300 萬元履約保證支票返還予京翰公司，即雖京翰公司中斷工程遲延完工，兩造可不負債務不履行責任之法律效果者，仍須以有無發生天災事變等不可抗力事由為前提。是本件被告於該案將「中斷工程致延期完成者」，作為「甲乙各方不負債務不履行責任」之停止條件，顯有誤解。從而，本件被告於該案以將300 萬元之保證金返還京翰公司，係鑒於系爭契約第12條「中斷工程致延期完工」之條件已成就，各方已不負債務不履行責任，而主張京翰公司並無權利可資轉讓云云，即不可採。又證人即京翰公司之董事田凱偉復於原審證稱：「系爭契約第12條是指因為天災發生債務不履行所生的損害賠償請求權各自不負賠償責任，不是指契約的全部權利義務皆不負損害賠償之責。而且在契約的體系上，第12條的條文規定在第11條的後面，某種程度上，第12條是第11條的免責或是例外條款」、「11條的規定很清楚，就是學校可以沒收300 萬元，而且300 萬元只限於11條之情形，至於12條之規定，還有包含興建及營運的階段，例如發生天災大地震的時候，學校招不到學生的時候，他也可以用12條免責，所以12條對於兩方都是保護」等語；京翰公司前負責人張李賢於原審亦證稱：「系爭契約第12條後段的意義是針對施工期間乙方（即京翰公司）發生不可抗力的情事所要處理的。當時訂立這條的時候，最主要是針對無法完工，或是延期導致學校無法使用。當初並沒有提到第12條有約定如果因為延期完工，學校對於住宿率不滿的時候，不負補償責任，只記得就是適用在施工期間」等語。是據上開2 位證人所述，系爭契約第12條主要係針對非可歸責於雙方之事由或不可抗力事由發生時之責任歸屬問題，而非規範遲延完工之責任歸屬，是系爭宿舍雖遲延完工，仍無系爭契約第12條之適用。
5.復查，京翰公司先於94年12月8 日將系爭建物及基地信託登記予僑馥公司；嗣僑馥公司於96年2 月9 日將系爭建物及基地移轉登記予泰宇公司；泰宇公司再於96年3 月21日將系爭建物及基地移轉登記予富邦行銷公司，而富邦行銷公司確為本件原告之前身，此有嘉義縣大林地政事務所94年12月8 日土地登記申請書、96年2 月9 日土地登記申請書、96年3 月21日土地登記申請書、台北市政府96年4 月17日府建商字第096833307600號函等件在卷可查。再觀諸卷附京翰公司與僑馥公司間所簽訂之信託契約書中第2、3、7 條約定內容可知，京翰公司將系爭建物及基地信託予僑馥公司，係為處理京翰公司與陽信銀行及力華票券金融公司間之債權債務關係，對於系爭建物作為本件被告之代用宿舍之系爭契約，應非在信託約定之事項內，故系爭契約仍存在於京翰公司與本件被告之間，並無移轉予僑馥公司。故系爭建物及基地之所有權雖經數度易手，最後由本件原告取得，惟系爭契約仍存在於京翰公司與本件被告間。
6.本件原告已向京翰公司買受系爭宿舍及繼受系爭契約之權利義務等事實，已據證人田凱偉證稱：「（問：京翰公司與學校間的包租契約為何會由富邦承受？）這一定會承受這份契約，不然誰要買。後續富邦公司是否有與學校談這份包租契約，我不清楚。當時將產權的讓與包含的內容，就我的認知是不可能只移轉建物的部分不可能沒有包含包租契約，因為那裡非常偏僻，沒有包租契約誰會去買，再加上新的負責人也認同契約承擔的事情，所以我認為就交易的狀況來看，富邦公司應是有承受包租契約的權利義務。」等語在卷。而證人田凱偉於京翰公司前負責人張李賢在96年4 月去職後，身兼京翰公司執行董事及副總經理等職務，乃為公司法第8 條第1 項及第2 項所定之公司負責人，即非不得為京翰公司全體股東之利益，代表該公司將系爭契約之權利義務均概括讓與本件原告。再者，無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力，為民法第170 條第1 項所明定。縱認證人田凱偉於96年4 月間係無權將系爭契約之權利義務概括讓與本件原告，惟其讓與系爭契約之行為若經京翰公司追認，對於京翰公司仍應認有其效力，而依田凱偉於98年2月5日 庭呈之「集賢樓包租契約權利移轉證明書」，可知京翰公司至遲於96年6 月8 日即已承認將系爭契約之權利義務概括讓與本件原告之事實，依民法第115 條規定：「經承認之法律行為，如無特別規定，溯及為法律行為時，發生效力」，則本件原告應已於法律行為時之96年4 月間即已承擔系爭契約。至於本件原告於97年10月2 日將系爭建物及基地產權信託登記予訴外人陽信銀行，為兩造所不爭執，但依本件原告與陽信銀行所簽訂之信託契約第2 、
4 、6 條約定內容可知，本件原告僅將系爭建物及基地信託登記予陽信銀行，陽信銀行對於信託財產之管理及運用，僅限於將信託財產專戶內之款項優先抵償融資銀行每期本息、各項稅費及依本件於告指示自信託專戶支出之款項，而本件原告對於已信託之系爭建物及基地仍享有出租之權利，系爭契約並不在前揭信託契約之信託事項範圍內，本件原告仍為該系爭契約之當事人，仍得依系爭契約向本件被告主張其權利。
7.又本件原告於該案主張：證人田凱偉曾於96年4 月18日以電話向本件被告之校長陳淼勝告知系爭學生宿舍已售予本件原告及系爭包租契約已由本件原告承擔，且本件被告之校長陳淼勝向證人田凱偉表示「要新的營運人前去商談後續的合作營運的事宜」。證人田凱偉又指派京翰公司之副總經理郭力允於次日（19日）陪同本件原告之法定代理人郭慶國、董事周方慰、董事李秀英之代理人李政和等人共同前往南華大學與校長陳淼勝商談後續之合作營運事宜。並當面向校長陳淼勝告知「本件原告已向京翰公司買受系爭宿舍及繼受系爭契約之權利義務」等事實。有證人田凱偉證述：「（問：原來的包租契約是京翰公司，當富邦公司承受這些建築物之後，有無針對包租契約談過？）有談過。當天原本我應該要去，但是我因為有事，所以我有派一個我的代表去，而且前一天我也有以電話與校長本人報告過這件事情。校長表示要新的營運人前去商談後續的合作營運的事宜，隔天我的代表人也回來陳報說，原先每個學生要回饋1,200 元給學校，校長表示優待1,000 元即可。當初是指派郭力允與南華大學談」等語在卷。互核證人所述與本件原告於該案之主張，及台南高分院於98年6 月12日勘驗結果得知，系爭宿舍位處距離南華大學約1. 8公里之小村莊，交通稍有不便，等情，則本件原告買受系爭宿舍時，依一般社會常理，應也會一同承受系爭契約。再綜觀卷附兩造相關往返書函內容即本件原告96年4 月23日富集字第423 號函、本件被告96年4 月27日以南華秘字第0960400095號函可知，本件原告確有承擔系爭契約，並有通知本件被告；而本件被告確已知悉並承認本件原告承擔系爭契約之情事，否則本件被告斷然不會於上揭函文表示「同意代收宿舍費用，並轉匯至本件原告指定之銀行帳戶內」之理。本件被告曾將代替本件原告向學生所收取之住宿費用，於96年7 月23日簽發面額167 萬7,479 元支票（支票號碼CR0000000 ）、96年7 月24日簽發面額20萬元之支票（支票號碼CR0000000 ）2 張予本件原告之情，有支票影本2 張可證，金額核與本件原告於該案所提之系爭建物95學年度下學期住宿名冊中記載：「助貸─係彙開發票向南華大學請款：發票號碼UZ00000000＄0000000 發票號碼UZ00000000＄200000」相符。參以證人田凱偉於原審證稱：「... 助學貸款的部分是因為會將金額匯給學校，所以到學校期末的時候學校會將金額彙整之後再撥給我們公司」等語可知，本件被告係代替本件原告向須助學貸款之學生收取之住宿費用，據此亦可證本件被告已知悉本件原告承受系爭契約，否則學校在代收須助學貸款學生之住宿費用後，由學校以收據申請助學貸款金額並經核發予學生，再由學生自行向本件原告繳交租金即可，何必再由本件原告統一彙開發票向本件被告請款，是本件被告於該案所辯，因有需要助學貸款之學生，故才由學校代收宿舍費用等語，無以為採。本件原告復於96年5 月29日，依系爭契約第4 條有關住宿學生之租金計算方式及系爭契約第13條有關雙方協商，以書面增修系爭包租契約內容等約定，並斟酌本件被告校內宿舍租金之調幅，以96年5 月29日富集字第529 號函說明二向本件被告表示「租金目前仍維持雙人房每人每學期（6 個月）1 萬4,000 元」及「96年度本公司得依年平均物價指數…及貴校學生宿舍租金調整幅度，適度調整租金... 」等語，亦可證本件原告已自京翰公司承擔系爭契約。
8.本件被告於該案雖又以本件原告以96年5 月29日（96）富集字第529 號函，97年7 月8 日（97）富集字第706 號函、（97）富集字第708 號函，向本件被告表示訂定15年以上之永續合作經營，並以上開捐贈方式，積極請求本件被告配合介紹等情，而主張本件原告既主張有契約承擔，又何須以捐款南華大學之方式，請求本件被告『配合介紹』，足證本件原告並無承擔京翰公司之系爭契約云云。惟查，本件原告96年5 月29日（96）富集字第529 號之函文，係依其（96）富集字第423 號函而來，此由該函文說明二載：「依據本公司（96）富集字第423 號函發文貴校收悉並蒙函覆，現經與貴校商議更正該函第二項第6 條作廢，第三項更正為：南華五村（集賢樓）學生宿舍係15年以上永續合作經營，專供（南華大學）學生租用。其租金目前仍維持雙人房每人每學期（6 個月）新台幣1 萬4 千元以上（依各房間設備決定）。單人房每人每學期（6 個月）新台幣2 萬8 千元以上（依各房間設備決定）」可證。是
（96）富集字第529 號之函文係經系爭契約商議後更正（96）富集字第423 號函文之內容，而（96）富集字第423號之函文，既係告知本件原告有關契約承擔之事，自不得以事後更正前函內容之函文，而謂係本件原告要求新的訂約。且既係經本件兩造商議後更正（96）富集字第423 號之函文，更可證兩造間確有商討過契約承擔之事。從而，南華大學以上函件以證明本件原告並無承擔系爭契約一事，即不可採。
9.至京翰公司雖於96年9 月28日以存證信函，向南華大學請求系爭契約所生之損害賠償此節，其緣由據證人田凱偉證稱：「（問：京翰公司既然將包租契約的權利義務移轉給富邦公司，為何於96年9 月還在向南華大學請求93年度上學期至94年度上學期的不足額的賠償？）因為新任的董事長上任之後，要清理舊的債權債務關係，就新的董事長在契約的整個讓與，應該不包含已經發生的補償請求權，所以我們其實是以測試的心態請求看看，如果學校的回應是認為已經富邦公司承接之後，不應由我們請求的話，我們就算了，學校的回文是根本否認這個契約，但是以我們當時的立場根本沒有辦法告學校」等語在卷。依證人所言，京翰公司並不清楚契約承擔後，其契約承擔前已生之補償請求權，是否已移由承擔人即本件原告承擔，始而向南華大學請求補償。而證人田凱偉及京翰公司並非法律專才，就契約承擔後之法律效果如何，未必知悉，是其上開證述，及京翰公司向上訴人請求補償，並無違經驗法則，從而尚不得以上情佐認本件原告並無承擔系爭契約。綜上，本件原告於96年3 月21日取得系爭建物之所有權，並已自京翰公司承擔系爭契約，且於96年4 月19日派員與本件被告商談合作而知會其知悉，並獲承認之情可以認定。
10.如前所述，本件原告已承擔系爭契約，且於96年4 月19日派員與南華大學商談合作而知會之，並獲其承認，是京翰公司將其因系爭契約所生之權利義務，概括的讓與被上訴人承受，由本件原告繼承京翰公司之法律上地位，法律性質係屬契約承擔，與單純債權讓與不同，此項契約承擔並於96年4 月19日發生效力，是本件被告於該案抗辯京翰公司依系爭契約享有之租賃債權具有一身專屬性，性質上不得讓與，是縱本件原告主張其有承擔該契約權利者，其之承擔對於南華大學亦不生效力等語，不足為採。至南華大學於96年8 月2 日以南華總字第096080005 號覆函表示，學生宿舍經營乙案，「恐有與前手產生糾葛情事，望本件原告速提相關文件參酌」此節，因本件被告早於96年4 月27日以南華秘字第0960400095號函，向本件原告表示「有關南華五村（集賢樓）學生宿舍產權及經營管理業由貴公司（即本件原告）承接乙案，已悉」及「貴公司於函中敘明上項學生宿舍未來能達成永續合作共識，本校肯定貴公司之作法並樂促其成，其中代收宿舍費用事宜，每年上、下學期仍依往例辦理... 本校每年上、下學期所代收之宿舍費用全額，將轉匯至貴公司指定之銀行帳戶內」等語，有各該函文影本在卷可證，足認上訴人確已知悉並承認被上訴人承擔系爭契約之情事，本件被告既已同意本件原告承擔系爭契約在先，要不得以事後96年8 月2 日南華總字第096080005 號之質疑函件，即可謂其不承認該項契約承擔，而主張本件原告不得以系爭契約對其主張生效。
㈣台南高分院前案確定判決顯然就上開諸重要之爭點，由兩造
善盡攻擊、防禦之能事後基於其結果為判斷，且依最高法院99年度台上字第2429號判決對於台南高分院此部判決結果仍然予以維持此情以觀，其判斷並無顯然違背法令之情形，被告抗辯前揭確定判決有認定事實依證人個人意見、臆測之詞及違背經驗定則、論理法則等違背法令之情形，為不可採。
被告雖又舉證人魏人偉、陳淼勝以證明系爭契約內容已經兩造合意變更為「京翰公司及接續經營之原告均於被告學校開學前提供集賢樓宿舍簡介予被告學校，被告學校再於新生入學須知及被告學校宿舍網頁介紹學生入住、入住集賢樓之助學貸款學生由被告學校先代收住宿費後匯入原告指定帳戶及原告依被告介紹之學生人數以每名1 千元捐助獎助學金予被告」云云。惟查：證人魏人偉到庭，就系爭契約訂立經過及約款真意具結後證稱：系爭契約係由其出面代表被告與京翰公司締結，契約第4 條規定：學生宿舍完工後，甲方即被告必須負責分發宿舍給住宿學生，其流程為被告學校向學生發布集賢樓房租、計價方式等住宿訊息，由學生向被告學校申請，之後再將學生申請資料轉給京翰公司；但系爭合約從來未被執行過，學校從未依原合約辦理分發學生進住系爭宿舍的程序，因為後來合約終止，改為集賢樓由京翰公司自主經營，學校義務向學生介紹有集賢樓存在，可以辦理助學貸款，吸引學生入住，被告學校則收取一到二千元之行政處理費；依原來系爭契約約款，並無代用宿舍必須提供DM給學校的約定等語（見本院卷一第300 至305 頁）。證人即被告校長陳淼勝則證稱：96年4 月19日其與原告公司包括郭慶國、周方慰等人會談內容為：伊主張系爭契約因遲延完工已經自始無效，自始未被執行，未來也不太可能執行；但因原告公司同意吸收京翰公司已收學生繳交之保證金，釋放善意，故伊表示被告學校願循與其他廠商合作模式與原告公司合作，即被告學校代原告公司公開集賢樓資訊於學校網站，原告公司每名學生提供1,000 元之捐獻作為對價，就此項雙方有達成口頭協議，但是系爭契約沒有變更，因為系爭契約是自始無效亦即從來沒有存在過又如何能變更等語在卷（見本院卷一第305 至311 頁）。綜上證人證述可知，依其等主觀認知，系爭契約從未生效，而依系爭契約原來約定，原告公司亦未負有配合提供集賢樓DM簡介給被告學校此項義務。縱證人魏人偉、陳淼勝前開證言全然可採，僅可據以認定：原告公司人員郭慶國、周方慰於96年4 月19日前往被告學校與其校長陳淼勝晤談之後，在系爭契約之外，達成原告公司按入住系爭宿舍學生人數每學期每名捐獻1,000 元給被告學校做為回饋之口頭協議，而非於系爭契約第4 條約款內容有所變更；易言之，回饋金之給付與被告學校依系爭契約所負之分發學生入住系爭宿舍義務間並不具對待給付關係。從而，原告依系爭契約既未負有提供集賢樓DM給被告學校、按入住學生人數每學期每名學生給與被告學校1,000 元回饋金之給付義務，被告以原告未提供集賢樓簡介為由主張1.依民法第226 條第1 項反面解釋主張原告不得請求損害賠償、2.被告學校類推適用民法第254 至256 條規定而主張終止契約，即屬無據。而所謂回饋金既與被告所負分發學生入住義務無對待給付關係，被告以原告積欠被告學校205 萬4, 000元之回饋金為據，行使同時履行抗辯權拒絕系爭契約第4 條之補貼義務云云，於法不合。又被告既於歷次書狀始終自承於99學年度上學期並未介紹學生入住集賢樓即系爭宿舍，則依「口頭協議」原告給付回饋金給被告之義務自無從發生，被告主張原告積欠回饋金並以此抵銷本件原告請求之損害賠償，自屬無理。
㈤如上述，台南高分院前案確定判決並無顯然違背法令情事，
被告亦未提出任何足以推翻原判斷之新訴訟資料，則依訴訟程序之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，除於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張外，本院亦不得再為相反之判斷。
㈥據上，系爭宿舍雖遲延完工，但仍屬有效；被告不得依系爭
契約第12條之約定，免除其契約責任；原告業已繼受京翰公司與被告間之權利義務；京翰公司與原告間契約承擔契約，對被告已經發生效力等重要爭點，既經前揭請求損害賠償民事事件之原法院作成判斷；則徵「爭點效」係由「直接禁反言」與「附帶禁反言」二個子原則所組成，且會有「直接禁反言」適用之餘地僅限於與前訴訟具有同一訴訟標的之後訴「例外地」不受前訴既判力排斥之情形；至「附帶禁反言」則係於前訴與後訴之訴訟標的「不同」時發生作用；則於絕大多數之情況，「爭點效」均係由「附帶禁反言」發生拘束之效力以觀，原告主張本件有「爭點效」之適用，亦即應受前揭確定判決爭點效之拘束等語，自屬於法有據。則揆諸前揭說明，本院已不得為相反之判斷。從而，被告辯稱本件無前確定民事訴訟爭點效之適用，應重新認定前開重要爭點事實等語，尚屬無據。
二、如兩造就系爭契約內容未為變更，系爭契約仍然有效，則京翰公司於系爭宿舍興建完成後，有無會同被告現場實際踏勘核對？如無實際踏勘核對則會否影響系爭契約第4 條約定之效力？㈠此項爭執事實，亦據台南高分院前案確定判決本於：⑴系爭
契約第4 條載明：「於前項學生宿舍完工後，甲方負責分發宿舍予住宿學生，租金之計算以每學期（6 個月）每床（每間2 床為單位）1 萬4,000 元（含稅並不包含水電費），若租金調整時，乙方得請求按其調幅調整之。甲方負責每學期包租本宿舍80％（含）以上。其出租未達前述床位數時，甲方每學期每床補貼乙方7,000 元」、⑵本件被告雖於該案主張系爭宿舍之實際房間數未依系爭契約約定經由實地踏勘確認後另作附件附在系爭契約中，故系爭契約第4 條住宿率未達8 成補貼之約定不生效力云云。查系爭契約第1 條及第14條分別載明：「乙方負責興建之學生宿舍為鋼骨結構，面積約5-6 坪之套房，其實際間數以附件所示為主」、「本約經
甲、乙雙方同意所附附件其效力同於契約本文」，應係指系爭建物之實際房間數以系爭契約附件所示為主，且該附件效力等同於系爭契約本文，而京翰公司於92年10月17日及93年
3 月1 日分別以嘉義縣政府（92）年嘉工局管部使字第0018
8 號及（93）年嘉工局管部使字第00007 號取得系爭建物22戶及49戶（南華五村集賢樓學生宿舍共計71個門牌號碼、48
3 間套房- 每間2 個床位，共計966 個床位）之使用執照，為兩造所不爭執，是系爭建物之房間數及床位數雖未依系爭契約約定另作附件附在系爭契約中，然系爭契約附件之效力僅係等同於契約本文，並非系爭建物實際房間數及床位數如無另作附件附在系爭契約則不生效力，且兩造對於系爭建物之房間數及床位數可得確定，且無爭執，故上開兩造所不爭執之系爭建物床位數雖無另作附件附於系爭契約，但仍得作為本件計算系爭建物百分之80入住率之基準。依前開爭點效之說明，本院亦不得再為相反之判斷。
㈡再按民事訴訟法第279 條第1 項所規定之「自認」，必須當
事人對於他造主張不利於己之事實，在訴訟上承認其為真實或積極而明確的表示「不爭執」始足稱之，此與同法第280條第1 項所規定之「視同自認」，係指當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見或不陳述真否意見之「不爭執」，法律擬制其為「自認」，該當事人得因他項陳述而可認為爭執之情形未盡相同，最高法院95年度台上字第2093號判決意旨可資參照。經查，京翰公司係於92年10月17日及93年3 月1 日分別以嘉義縣政府（92）年嘉工局管部使字第00188 號及（93）年嘉工局管部使字第00007 號取得系爭宿舍22戶及49戶（南華五村集賢樓學生宿舍共計71個門牌號碼、483 間套房- 每間2個床位，共計966 個床位）之使用執照此一事實，如前述既迭據本件被告於本院97年度訴字第734 號、台南高分院98年度上字第66號訴訟事件中不加爭執並積極同意列為不爭執事項，依前開法條、判決意旨說明即可認定，被告學校對於本件原告於該案起訴主張之上開事實均已積極自認在卷，非別有確切可信之反對憑證，本院自可援為本案認定事實之根據（最高法院85年度台上字第
902 號判決意旨參照）。被告於本案對於系爭宿舍和計有48
3 間套房、每間2 個床位，共計966 個床位此情，以未實地踏勘為由再事爭執，即為法所不許。
三、被告是否自96年度上學期開始即未再分發學生住宿系爭宿舍？㈠本件原告所請求者，為被告學校依系爭契約第4 條，對於99
學年度上學期入住系爭宿舍學生未達80％之差額補貼，故本件應家審究者僅為，被告在99學年度是否有依約分發學生住宿系爭宿舍，先予敘明。
㈡綜觀被告於本案所為答辯，始終主張系爭包租契約已因京翰
公司違約遲延完工經雙方合意終止而不復存在；系爭宿舍集賢樓自完工後，乃先後由京翰公司、原告公司「自主經營」至今；證人即被告學校經辦簽訂系爭契約人員魏人偉、校長陳淼勝到院均一致堅決陳稱：系爭契約因自始無效而從未執行過，學校從未依系爭契約第4 條辦理分發宿舍予住宿學生，只有將系爭宿舍簡介資料於學校網站公布，介紹給學生，及在住宿系爭宿舍學生有申領助學貸款、公教補助費情形時，待12月底撥款下來後依其人數將應付租金撥款予原告等語等情，當此情況，被告學校自不可能履行分發宿舍予住宿學生之義務，故被告於99學年度上學期並未依系爭契約第4 條約定分發宿舍予住宿學生之情可以認定。
四、系爭宿舍之學生住宿率是否未達百分之80？如系爭宿舍之學生住宿率未達百分之80，則原告依系爭契約以被告不履行債務為由，請求損害賠償，所得請求補償之金額？㈠損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債
權人所受損害及所失利益為限，為民法第216 條第1 項所明定。而無損害即無賠償，是以損害賠償額之計算，應以實際所受之損害為基準；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，在於填補債權人所受之損害及所失之利益，惟無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。故衡量賠償之標準，首應調查被害人實際上之損害額，始能定其數額之多寡，向為我國最高審判機關所持之通見（94年度台上字第91 5號判決、97年度台上字第1316號判決意旨參照）。
㈡雖如前述，被告學校於99學年度上學期並未依系爭契約第4
條約定履行分發宿舍予住宿學生之義務，但依上開法條、判決意旨說明，本件原告主張被告違約請求損害賠償，所得請求之金額仍應以實際上之損害額為限。本件原告主張因被告違反契約義務（系爭契約第4 條分發學生入住義務而）受有損害，即屬有利於己之事實；再參以原告為系爭宿舍之所有人與管理者，有關99學年度上學期系爭宿舍住宿學生人數、住宿學生占床數（雙床位抑或單床位）之證據資料，當在原告掌管、支配之下，從而，原告對此應負舉證責任。參照原告提出之學生住宿名單、統一發票，原告主張系爭宿舍99學年度上學期住宿學生人數89人，住雙人房者75人（參見本院卷一底330 頁正反面、本院卷二第3 至4 頁），其中除吳旭祐、何元劭、張東閔、陳柏勳、許琮岳、王人頡、翁啟儒、陳淳雲、劉政岩、張朝棟、陳學吟、蔡函君、林薇婷、陳岳翎、吳錫軍、張丁文、張永芳、郭鎮偉、曾孟棋、鄒智翔等20人外，均附有統一發票可資佐證，且核與原告主張相符，可以信實（見本院卷一第182 至193 頁）。雖原告經本院一再命補正，始終未提出其所開立收取吳旭祐等20人租金之統一發票，致其等20人每人占床位數無法認定，本院審酌前開舉證責任分配之說明，及原告主張吳旭祐等20人於99學年度上學期租住於系爭宿舍，將致原告所得請求債務不履行之損害賠償金額降低，應無虛報之理等節，衡平兩造利益，將原告原列為雙人房（占單床位）之吳旭祐、何元劭、陳柏勳、許琮岳、翁啟儒、劉政岩、張朝棟、陳學吟、蔡函君、林薇婷、陳岳翎、吳錫軍、郭鎮偉、曾孟棋等14人，改列為占雙床位之單人房。從而，99學年度上學期系爭宿舍居住學生89人中，住單人房者有30人、雙人房者有59人，依包租8 成總床位數應為773 床（計算式：966*0.8 ＝773 ），則承租之總床位為119 床【計算式：（89-30 ）+30*2 ＝119 】，較系爭宿舍80％入住率及773 床位相較，不足654 床。
㈢被告雖又抗辯，系爭宿舍有停水、隔音不良、漏水等瑕疵，
原告有違反民法第423 條所定義務之事實，被告主張類推民法第254 至256 條規定；或類推適用民法第255 條、43 0條規定，主張終止系爭契約云云。但原告否認系爭宿舍於99學年度上學期存有該等瑕疵，而被告對於上開主張有利於己事實，自承除台南高分院99年度上字第66號判決內容所為認定，再無其他證據可資提出（見本院卷二第4 頁）。但觀諸該判決內容，係以：原告於另案（本院97年度訴字第108 號損害賠償事件）提出答辯狀中記載：「…惟原告（即訴外人快易通公司）所提供之網際網路服務於97年5 、6 月間竟連續多次發生『設備瞬斷，致無法上網』之重大瑕疵給付，已直接影響住宿學生期末大考之準備工作，致學生怨聲四起，而紛紛決定不再續租或退租」、「…且原告所提供之系爭網路服務，確實具有上述諸多嚴重瑕疵，且該等瑕疵亦係造成住宿學生銳減二分之一之主因」等語，且被告於97年9 月19日以大林中山路郵局存證信函第43號，向快易通公司表示「因台端未能克服1 人電腦中毒，全部網路中毒或當機之重大障礙，致本學期之非畢業退宿學生高達245 人」，又依台灣省自來水公司97年3 月20日台水五操字第09700037220 號函記載：「一、本公司配合嘉義縣政府拓寬104 縣道路，需停水辦理管線改接，由於原先規劃停水時間不周延，致供水延誤，造成學生用水不便…」等語，足認定系爭宿舍於97年3 月
20 日 以前停水問題確實嚴重；且由訴外人快易通公司所提供之系爭建物住宿學生留言紀錄可知，有學生在97年中針對系爭建物停水、隔音、漏水、設備等問題之留言記載等情，認定本件被告於該案主張因快易通公司未依約提供完整之網路服務，及系爭宿舍存有停水、隔音、漏水、設備等問題，始導致本學期有245 位學生退宿並非無據，認定系爭宿舍於97學年上學期有網際網路服務品質不佳、停水、隔音、漏水等瑕疵之事實（見台南高分院98年度上字第66號判決事實及理由肆、本院得心證之理由第五大段第㈢項第4.點），尚難據以延伸推論，系爭宿舍至99學年上學期即99年8 月1 日至
100 年1 月31日期間（參見本院卷二第12 4至126頁所附被告學校99學年度行事曆）仍存有上開瑕疵。被告就此項有利於己事實舉證責任尚有未盡，依舉證責任之分配，應認被告此部抗辯為不可採。
㈣綜上，99學年度上學期系爭建物承租之總床位數為119 床，
不足654 床，就此上訴人應補償被上訴人4,578,000 元（計算式：7,000 ×654 ＝4,578,000 ）。
五、綜上所述，原告本於債務不履行之損害賠償關係，請求被告賠償4,578,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即99年10月
9 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保請准宣告假執行或免假執行，就原告勝訴部分經核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至於原告敗訴部分假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回
七、本件判決結果已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認與判決之結果不生影響，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 100 年 11 月 17 日
民二庭法 官 陳思睿以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 11 月 23 日
書記官 張富喆