臺灣嘉義地方法院民事判決 99年度訴字第607號原 告 林展碩訴訟代理人 凃國慶律師被 告 詹富盛
方鴻明即巴黎雅醫美.共 同訴訟代理人 古富祺律師
劉政杰律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國100年3月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由原告起訴主張：原告於民國98年3月5日第1次至巴黎雅醫美診
所（原名纖適美得醫美診所，下稱系爭診所）問診時，即遭診所以半強迫方式推銷「飛梭雷射」美容手術，當日及之後第2次診療之98年3月14日、第3次診療之98年4月7日、第4次診療之98年4月17日、第5次診療之98年5月13日、第6次診療之98年6月12日共計6次療程，除第1次預繳新臺幣（下同）5,000元外，於98年3月14日第2次治療時，補繳餘額3萬元，然於進行第6次療程時，既已有前5次之診療經驗，對於雷射次數與施打劑量如何程度不會造成原告受傷知之甚詳，依當時情形並無不能注意之情形，惟診所之受僱人即訴外人吳振宇竟疏未注意，以雷射探頭對原告鼻頭部位集中猛打，造成原告感到劇痛，吳振宇竟未停止施打雷射，因操作儀器失當即對原告施打220384發之過量治療，造成原告鼻部潰瘍性傷口、鼻頭被削平之傷害。吳振宇為診所所聘僱，由診所實際負責人即被告詹富盛雇用並給付薪資，然詹富盛明知吳振宇僅係獸醫科畢業，並未具醫師資格，亦未領有美容專科醫師證書，竟容任吳振宇於98年3月5日起在診所內操作飛梭雷射儀，單獨為原告臉部照雷射光而擅自執行醫療業務，詹富盛難謂無過失，依民法第184條第1項、第195條規定，應對原告負損害賠償責任，請求精神上損害賠償100萬元。另依醫療法第82條第1項與第2項、第56條、第57條，及醫師法第28條之4第3款規定，推定有過失。再依民法第188條第1項本文，診所實際負責人詹富盛及名義負責人方鴻明均須負連帶賠償責任。又本件被告應注意而未注意，致原告鼻頭遭削平，並因此情緒低落，被告之過失致使原告身體、精神受有嚴重傷害，原告主張依消費者保護法第7條、第7條之1、第51條規定，所受損失應由詹富盛及診所負連帶賠償責任。被告既收取原告所支付之診療費用35,000元，即應給付原告如契約所約定之服務即完成飛梭雷射美容手術，然被告卻於第6次療程發生失誤，造成原告鼻頭遭削平，此構成債務不履行之不完全給付，又造成原告鼻頭削平、身心受創，屬不完全給付中之加害給付，原告依民法第227條第2項規定，請求被告給付損害賠償1,065,000元，扣除已自吳振宇受領賠償10萬元，加計因未使合格醫師為原告治療之瑕疵給付，依民法第227條第1項給付不能及第226條第2項之損害賠償，應返還醫療費用35,000元，合計為100萬元。又原告並無任何應負過失相抵之責任存在。另原告與吳振宇和解係關於違反醫師法部分之賠償，與本件原告所受傷害無關等語。聲明：被告應連帶給付原告100萬元，及自起訴狀繕本送翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息，原告並願供擔保，請准宣告假執行。
被告則以：民法第188條之立法理由係在保護被害人，使僱用
人就受僱人之選任監督共同連帶負責，然僱用人究非侵權行為人，是本件縱認吳振宇操作儀器執行業務時，有過失造成原告之傷害，然原告於吳振宇所涉業務過失傷害案件，業已提出損害賠償附帶民事訴訟，原告並自承已與吳振宇以10萬元達成和解，原告並已拋棄其餘請求，則依最高法院73年度臺上字第2966號判決、臺彎高等法院（77）廳民一字第1199號民事法律問題研討意見，應認原告免除吳振宇其餘債務時，被告均因而免其責任，原告主張被告應連帶負賠償責任，即屬無據。又吳振宇所涉違反醫師法罪，因屬國家法益，參照最高法院72年度臺上字第792號判決，法律上並未賦予原告得為請求損害賠償之權利，僅在吳振宇所涉業務過失傷害罪，因屬個人法益，始賦予原告有民事損害賠償請求權，惟吳振宇賠償原告之損害後，原告復已撤回對吳振宇業務過失傷害罪之告訴，並拋棄其餘請求，足認原告所稱係針對吳振宇所涉刑事責任為求緩刑所做之和解之情，並不實在。否認原告所主張「鼻頭被削平」、鼻部潰瘍性傷口之傷害，亦否認係吳振宇造成。又僱用人僅就「選任、監督」依民法第188條第1項負連帶責任外，聘僱行為並不會單獨構成過失責任，可能造成原告傷害之行為，為受僱人執行業務之過失行為，是依最高法院48年度臺上字第481號判例意旨，被告詹富盛之聘僱行為與原告受有傷害之間，即不具有相當因果關係。另依最高法院97年度臺上字第741號判決、99年度臺上字第588號判決，醫療行為並無消費者保護法之適用，原告主張應適用消費者保護法之規定，即屬無據。否認被告有過失，縱然有，原告從卷內看來也應負過失責任，因原告之前有在別的診所看過，能量是因為原告要求診所內儀器所達不到的劑量而幫他施作，所以診所才會要求他簽立切結書，就原告這樣要求，若果事後造成原告傷害，原告應該也有過失，也有過失相抵的問題。醫療法第56條、第57條及第82條之規定，原告尚須舉證證明被告有未盡注意義務，及執行業務有故意或過失，並無法依民法第184條第2項規定推定有契約上之過失責任。又原告自承其給付醫療費用35,000元，已於98年3月5日、3月14日、4月7日、4月17日、5月13日及6月12日進行共6次療程，完成飛梭雷射美容醫療服務，被告已依債之本旨提供適當之醫療場所及飛梭雷射儀器與診間，與安全設施即雷射後之冰敷、藥膏，亦即原告給付醫療費用，係完成飛梭雷射美容手術醫療服務之對價，被告應已完成給付義務等語置辯。聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
下列事項為兩造所不爭執（見本院卷第82頁），應堪採認：
㈠被告詹富盛係系爭診所之醫師兼實際負責人，吳振宇則係系爭
診所僱用之醫師助理，詹富盛明知吳振宇僅係獸醫科畢業，未具醫師資格，亦未領有美容專科醫師證書，仍命吳振宇於98年6月12日，在診所內操作飛梭雷射儀，單獨為原告臉部照雷射光而執行醫療業務。詹富盛與吳振宇經本院以99年醫訴字第3號刑事判決認定違反醫師法第28條規定，判處有罪。
㈡原告與訴外人吳振宇於99年8月30日就本件達成和解，和解內
容約定由吳振宇給付10萬元予原告，並已給付，撤回吳振宇業務過失傷害告訴。
兩造爭執事項（見本院卷第82頁、第83頁）：
㈠被告應否對原告負損害賠償責任？㈡原告得請求之金額為何？本院論述如下：
㈠原告主張訴外人吳振宇於98年6月12日為原告進行第6次臉部飛
梭雷射療程時，因操作儀器失當，造成原告鼻部潰瘍性傷口之傷害乙節，固為被告所否認，然原告前就此傷勢對詹富盛、吳振宇提出刑事告訴，經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官認涉犯刑法第284條第2項前段業務過失傷害罪嫌而以99年度偵字第6239號提起公訴，詹富盛、吳振宇於刑事審理時均坦承有檢察官起訴書記載之犯罪事實及罪名乙節，業經本院調取本院99年度醫訴字第3號卷宗核閱無訛（見該卷第21頁），復有原告提出照片、戴昌隆皮膚科診所診斷證明書在卷可稽，是原告前揭主張，堪信屬實。
㈡按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。又
受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。民法第184條第2項本文、第188條第1項定有明文。再按連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任，又債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅全部債務之意思表示者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任，固為民法第273條第2項及第276條第1項所明定，然若他債務人無應分擔之部分（例如民法第188條之僱用人)，而債權人向有負擔部分之債務人（如受僱人）免除部分債務時，他債務人就該免除部分即因而免其責任，否則他債務人（僱用人）於為全部之清償後，依民法第188條第3項規定，尚得向有負擔部分之債務人（受僱人）行使求償權，則債權人向該有負擔部分之債務人（受僱人）免除部分債務，將毫無意義（最高法院73年度臺上字第2966號判決可參）。經查：原告就上開99年度偵字第6239號起訴書所載之犯罪事實造成原告之損害，對吳振宇提起附帶民事起訴，經本院以99年度司附民移調字第126號事件受理，原告與吳振宇於99年8月30日達成和解，和解內容約定由吳振宇給付10萬元予原告，並已給付，原告則撤回對吳振宇業務過失傷害告訴，就違反醫師法部分表示不再追究吳振宇之刑事責任，原告其餘請求拋棄等情，本院調取99年度司附民移調字第126號卷宗核閱無訛，依上開調解筆錄之文義，原告應已對吳振宇拋棄其餘民事求償權，且原告於上開刑事案件審理時自承：（問：就業務過失傷害部分是否已經與吳振宇達成和解？）伊已經與吳振宇成立和解，就此部分願撤回告訴，吳振宇願意理賠10萬元，伊已經拿到理賠金等語，亦經本院調取該刑事卷宗核閱無誤（見該卷第21頁）。又依前揭說明，僱用人依民法第188條第1項賠償後，得依同法條第3項規定全額向受僱人求償，是原告向吳振宇拋棄其餘民事求償權而免除債務時，吳振宇之僱用人就該部分即因而免其責任。是原告再依民法第188條規定，請求詹富盛、方鴻明應負賠償責任，尚屬無據。
㈢原告又主張依消費者保護法第7條、第7條之1、第51條規定，
請求被告負連帶賠償責任。然按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前2項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。消費者保護法第7條定有明文，惟對於服務並無明確之定義，是關於醫療行為是否消費者保護法規範之服務、有無消費者保護法關於提供服務之企業經營者應負無過失責任之適用，或有爭議。惟93年4月28日修正公布之醫療法第82條規定，醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。
醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。依此規定，醫療責任採過失責任，可認上開93年4月28日醫療法第82條修正公布後，現行法體系下，醫療責任應無消費者保護法之適用（最高法院97年度臺上字第741號判決參照）。經查：本件係因原告至系爭診所接受臉部雷射光之醫療行為而發生，屬醫療糾紛至明。又醫療責任應無消費者保護法之適用，已如前述，從而，原告主張本件應適用消費者保護法第7條、第7條之1、第51條規定，自無足取。
㈣原告另主張詹富盛明知吳振宇未具醫師資格，亦未領有美容專
科醫師證書，仍命吳振宇為原告進行臉部飛梭雷射手術，致原告鼻部受傷，應負民法第184條第1項、第195條規定，對原告負損害賠償責任，且依醫療法第82條第1項與第2項、第56條、第57條，及醫師法第28條之4第3款規定，推定有過失等語。經查：
⒈詹富盛係系爭診所之醫師兼實際負責人，吳振宇係系爭診所僱
用之醫師助理，詹富盛明知吳振宇僅係獸醫科畢業，未具醫師資格，亦未領有美容專科醫師證書，仍命吳振宇於98年6月12日，在診所內操作飛梭雷射儀，單獨為原告臉部照雷射光而執行醫療業務，又詹富盛因違反醫師法第28條規定，經起訴判決有罪等情，為兩造所不爭執，已如前述。另吳振宇因操作儀器失當，造成原告鼻部潰瘍性傷口之傷害乙節，亦認定如前，均堪採認。
⒉再按醫師法第28條規定：未取得合法醫師資格，擅自執行醫療
業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。同法第28條之4第3款規定：醫師聘僱或容留違反第28條規定之人員執行醫療業務者，處10萬元以上50萬元以下罰鍰，得併處限制執業範圍、停業處分1個月以上1年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫師證書。醫師法上開規定乃係為保護患者就醫之權益。本件詹富盛違反上開醫師法之規定，任由未具醫師資格之吳振宇為原告臉部照雷射光而執行醫療業務，違反保護他人之法律，依民法第184條第2項規定，詹富盛應推定有過失，又因吳振宇操作儀器失當，造成原告鼻部潰瘍性傷口之傷害，且因吳振宇不具醫師資格，不具醫師之專業知識及醫師養成過程之學習經驗，使其為臉部照雷射光之醫療行為，而造成原告受傷，兩者間顯有相當因果關係，是原告請求詹富盛應負損害賠償責任，應屬有據。
⒊次按不法侵害他人之身體、健康者，被害人雖非財產上之損害
，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項前段定有明文。再按慰藉金之賠償，須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年臺上字第223號判例要旨參照）。經查，原告因吳振宇操作儀器失當，造成鼻部潰瘍性傷口之傷害，因此受有身體、精神上之痛苦自明。本院審酌詹富盛使未具醫師資格之吳振宇對原告為醫療行為，致使原告受有上開傷害，原告係00年00月00日生，學歷係五專畢業，從事不動產業務員，每月收入約2至5萬元；詹富盛係陽明醫學院畢業，擔任醫師，月薪15萬元，此分別據原告、詹富盛陳明在卷，並有刑事案件年籍可證。又原告名下有土地、房屋、田賦共9筆、汽車1部、投資4筆，價值約10,394,830元；詹富盛名下有房屋、土地共4筆、汽車5部、投資2筆，價值約8,297,865元，此有稅務電子閘門財產所得調件明細表2份在卷可稽，並參酌原告所受傷勢並非甚為嚴重等兩造之學歷、身分、地位、經濟能力、原告所受傷害等一切情形，認原告得請求被告賠償非財產損害10萬元，應屬適當，逾此部分之請求，則屬無據。
⒋至被告雖辯稱：能量是因為原告要求診所內儀器所達不到的劑
量而幫他施作，所以診所才會要求他簽立切結書，就原告這樣要求，若果事後造成原告傷害，原告應該也有過失，也有過失相抵的問題等語。然為原告所否認，詹富盛並未提出證據以實其說，所辯尚難憑採。
⒌惟原告與吳振宇就本件已達成和解，和解內容約定由吳振宇給
付10萬元予原告，並已給付，是扣除共同侵權行為人吳振宇已給付之賠償金額後，原告得請求詹富盛賠償之金額為零。
㈤原告再主張：被告收取原告所支付之診療費用35,000元，即應
給付原告如契約所約定之服務即完成飛梭雷射美容手術，然被告卻於第6次療程發生失誤，造成原告鼻頭遭削平，此構成債務不履行之不完全給付，又造成原告鼻頭削平、身心受創，屬不完全給付中之加害給付，原告依民法第227條第2項規定，請求被告給付損害賠償1,065,000元，扣除已自吳振宇受領賠償10萬元，加計因未使合格醫師為原告治療之瑕疵給付，依民法第227條第1項給付不能及第226條第2項之損害賠償，應返還醫療費用35,000元，合計為100萬元等語，然為被告所否認。按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。又因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。民法第227條、第226條定有明文。本件原告所支付之35,000元係診療費用，難認係原告所受之損害，此外，原告並未主張並證明符合民法第227條第2項所規定之因不完全給付而生前項以外損害之事實為何，亦未主張並證明符合民法第226條第2項規定之全部不履行之損害賠償之事實為何，則其依上開規定請求被告賠償，自屬無據。
㈥綜上，原告依民法第184條第1項、第195條、第188條第1項本
文、第227條第1項、第226條第2項、第227條第2項、消費者保護法第7條、第7條之1、第51條規定，請求被告連帶給付原告100萬元及其利息，為無理由，應予駁回。由原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要。
據上論結，原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 16 日
民事第三庭 法 官 蘇雅慧以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 16 日
書記官 李佳惠