臺灣嘉義地方法院民事判決 99年度訴字第668號原 告 保證責任嘉義市第三信用合作社法定代理人 黃燕龍訴訟代理人 黃裕中律師被 告 徐林勝子
林勝蓮林美秀林柏青林柏徵蔡宗達前列六人共同訴訟代理人 張巧妍律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於中華民國100年8月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告徐林勝子、林勝蓮、林美秀、林柏徵、林柏青公同共有坐落高雄市○○區○○段924、925、925-1地號土地，及其上高雄市○○區○○段1235、1263、1266、1268建號之建物，設定共同擔保予被告林勝蓮、蔡宗達之抵押權（高雄市新興地政事務所91年嘉苓專字第○一二一一○號收件，民國九十一年二月二十五日登記），所擔保之抵押債權新臺幣陸佰萬元不存在。
被告林勝蓮、蔡宗達應將前項抵押權設定予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者自屬之（最高法院91年度台抗字第552號民事裁定參照）。經查，本件原告起訴時，係依民法第87條第1項規定聲明為：確認被告徐林勝子、林勝蓮、林美秀、林柏徵、林柏青（下簡稱徐林勝子等5人）公同共有如附表一所示坐落高雄市○○區○○段924、925、925-1地號土地及其上如附表二所示高雄市○○區○○段123
5、1263、1266、1268建號之建物（下簡稱系爭房地）設定共同擔保予被告林勝蓮、蔡宗達之抵押權（高雄市新興地政事務所91年嘉苓專字第012110號收件、民國91年2月25日登記，下簡稱系爭抵押權）所擔保之抵押債權新臺幣（下同）600萬元不存在；被告應將系爭抵押權設定登記塗銷。嗣於訴訟進行中，變更為先位聲明：確認被告徐林勝子等5人公同共有之系爭房地設定共同擔保予被告林勝蓮、蔡宗達之系爭抵押權所擔保之抵押債權600萬元不存在；被告應將系爭抵押權設定登記塗銷。又另依民法第244條債權人撤銷權之訴訟標的法律關係，追加備位之訴，並聲明：被告徐林勝子等5人公同共有之系爭房地設定共同擔保予被告林勝蓮、蔡宗達之系爭抵押權所擔保之抵押債權600萬元應予撤銷，被告應將系爭抵押權設定登記塗銷。經核上開原告就備位聲明追加之訴與原訴所請求利益之主張在社會上亦堪可認定為同一，均係立於其所指被告間普通抵押權之設定應否塗銷之基礎事實同一情事所為，兩者之主要爭點具有共同性，請求之訴訟及證據資料於本案訴訟進行中亦具有相當一體性，而得以一併利用，故兩請求自宜在同一程序加以解決，以避免重複審理之程序浪費，是核原告備位聲明追加之訴與原訴所請求之事實，其基礎事實亦屬同一，且不甚礙被告之防禦方法及訴訟之終結，與首揭民事訴訟法規定並無不合，自應予准許。
貳、復按，確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號判例意旨參照）。查原告為被告徐林勝子等5人之被繼承人即其等父親林春松之債權人，則原告就被告林勝蓮、蔡宗達對被告徐林勝子等5人所有系爭房地上之系爭抵押債權是否存在之事實，既有爭執，已堪認其主觀上就此法律上地位確有不安之狀態，且能以確認判決將之除去，故原告起訴先位聲明請求確認抵押債權不存在，即有確認利益，併予敘明。
乙、實體事項：
壹、原告起訴主張：
一、先位之訴部分：
（一）緣被告林柏青於91年1月11日邀同其父林春松為連帶保證人，陸續向原告貸款；嗣林春松於97年11月2日死亡，被告徐林勝子等5人為其繼承人，被告林勝蓮並向鈞院聲請限定繼承，而系爭房地則經被告徐林勝子等5人於99年7月27日登記為公同共有，惟林春松業於91年2月25日將系爭房地設定共同擔保抵押權予其女即被告林勝蓮及被告蔡宗達，擔保債權總額為600萬元，權利範圍各2分之1，其中除如附表二編號4之建物為第一順位抵押權外，其餘均為第二順位抵押權。同年月27日，林春松再將較有價值之坐落於臺南縣後壁鄉（現以變更為臺南市○○區○○○段19
49、1986、1987、1988地號土地設定900萬元抵押權予訴外人連杉義、連文伶。惟待林春松設定上開抵押權後，被告林柏青自91年6月起即未清償上開向原告借貸之款項，原告陸續向鈞院聲請拍賣林春松及林柏青所有房地，經鈞院92年度執字第3876號、94年度執字第5269號分別拍定林春松、林柏青所有房地後，仍有不足額6,718,025元，則林春松於91年2月底連續設定上開抵押權1,500萬元後，其子被告林柏青即不再繳款清償，時間接近，應屬通謀虛偽設定系爭抵押權。
（二）另林春松除系爭房地外，其餘另有設定抵押權之遺產，由被告徐林勝子等5人於98年10月5日塗銷抵押權，並於同年月7日辦理分割繼承，由渠等取得各筆土地應有部分，然被告徐林勝子等5人已辦理限定繼承，於未處分遺產之情形下，竟能清償各筆土地抵押債權共計1,100萬元（包含嘉義市○○○段○○○○○○號土地之抵押權200萬元、上開臺南縣○○鄉○○段土地之抵押權900萬元），殊不知清償金錢何來？是被告徐林勝子等5人辦理之塗銷繼承登記，顯悖於經驗法則，此適足以推認林春松生前所為之抵押權設定均屬通謀虛偽意思表示，被告徐林勝子等5人始能於辦理繼承同時將之塗銷，則同一時間將系爭房地設定第二順位抵押權，應屬林春松與被告林勝蓮、蔡宗達通謀虛偽意思表示設定系爭抵押權，以圖優先取得拍定金額，且系爭房地目前經臺灣高雄地方法院99年度司執字第72040號強制執行事件查封，第三拍總拍賣底價為14,468,000元，扣除臺灣銀行第一順位抵押權後，應仍有餘額，第二順位抵押權應可獲償，亦可繳清稅款，但勢將減損原告一般債權之獲償金額，是被告渠等間之無效行為勢將減少林春松遺產總價值，而影響原告得受償之權利。
二、備位之訴部分：被告間之行為縱非通謀虛偽意思表示，亦有損害原告債權，爰依民法第244條，撤銷本件詐害債權行為。
三、爰聲明求為判決：
（一）先位聲明：1、確認被告徐林勝子等5人公同共有系爭房地設定共同擔保與被告林勝蓮、蔡宗達之系爭抵押權所擔保之抵押債權600萬元不存在，被告應將該抵押權設定登記塗銷。2、訴訟費用由被告負擔。
（二）備位聲明：1、被告徐林勝子等5人公同共有之系爭房地設定共同擔保予被告林勝蓮、蔡宗達之系爭抵押權所擔保之抵押債權600萬元應予撤銷，被告應將該抵押權設定登記塗銷。2、訴訟費用由被告負擔。
四、對被告抗辯所為之陳述：
（一）原告否認被告林勝蓮所提出嘉義市第二信用合作社84年間對帳單，其中被告林勝蓮陳報4筆現金提款有交付林春松；亦否認林春松簽發本票之真正及該紙本票為本件抵押債權。按消費性借貸契約為要物契約，上開對帳單尚無法證明所提領現金有交付林春松，又被告林勝蓮從未提示該紙本票，就連其向臺灣高雄地方法院聲請參與分配聲請狀中亦未檢具該紙本票作為借款憑證，復參以本票到期日85年10月6日，與本件抵押權擔保清償期日91年8月24日不符，且本件系爭抵押權設定係於91年2月25日，該紙本票早已逾消滅時效3年期間，況該本票面額與系爭抵押擔保權利金額亦不相符，則被告林勝蓮所提出抵押債權證明，顯與抵押權設定內容完全不相符合，是本件抵押權顯屬通謀虛偽設定。又上開二信對帳單雖顯示被告林勝蓮每月支出、存入金額均為數百萬元，且以現金提領數十萬餘至數百萬元之次數每月均有，惟84年迄今已逾15年餘，該對帳單上並未標註領款用途，被告林勝蓮僅空言表示伊有印象哪幾筆借給林春松，卻無法說明記憶所憑方法為何，顯係臨訟拼湊金額，以圖掩飾虛偽設定。另查被告林勝蓮就林春松遺產向鈞院聲請限定繼承時，其所陳報遺產中有1筆民間設定200萬元，乃係坐落嘉義市○○段車店小段52-10地號及其上546建號之房地設定第二順位抵押權予林春松，登記日期為84年8月9日，足見林春松於84年8月間仍有多餘金錢借予訴外人黃昭謀，顯見其當時仍有相當資力，此情與被告林勝蓮證述84年間林春松向其借款數百萬元等情有間，復參以被告林勝蓮證述借款予林春松等情，顯然違背一般貸與人均希望借款人按期還款或至少應還款之通常經驗法則，惟其與朋友間借貸及上開二信對帳單可見經常代收票據，被告林勝蓮卻又未悖離欠債還錢之通常經驗法則，是除非根本無借貸關係，否則縱為至親，亦無不需返還之理，揆諸前揭說明，被告林勝蓮所為供述違反經驗法則，應無可採。
（二）另被告林勝蓮證陳系爭抵押權設定內容伊不知道，是本件抵押權物權契約設定內容，被告林勝蓮與林春松間意思表示並未合致，且被告林勝蓮對被告蔡宗達之債權完全不瞭解，其何以會與被告蔡宗達共同為抵押權人、權利範圍各2分之1等抵押物權契約重要之點亦不知悉，抵押權設定內容完全由林春松去辦理，則被告林勝蓮於本件抵押權物權契約根本就是人頭，完全任由林春松自行辦理，足見雙方為通謀虛偽意思表示無疑。
（三）被告蔡宗達於臺灣高雄地方法院執行案件聲請參與分配書狀，並未提出債權證明，且於本件亦未證明其與林春松間之抵押債權，是本件被告蔡宗達之抵押權應非真正。
（四）系爭抵押權係由林春松妹妹（即被告林柏青之姑姑）之女婿連杉義代理辦理抵押權設定登記，而承上所述，林春松於本件系爭抵押權登記翌日，將坐落臺南市○○區○○段○○○○○號等土地，設定900萬元第一順位抵押權與連杉義、連文伶，權利範圍各2分之1，與本件抵押權設定方式如出一轍，然訴外人連杉義為連文伶之父親，91年2月27日時，連文伶尚未滿23歲，結婚年餘，居住在苗栗縣通霄鎮夫家，殊難想像其有能力借予林春松450萬元。
（五）復依被告林勝蓮證陳，後來我父親知道沒有辦法了才去設定等語，參以林春松對原告之借款債務，與臺灣高雄地方法院執行案件對臺灣銀行之債務，遲延利息均自91年5月間起算，及當時林春松名下仍有剩餘價值之不動產接連於91年2月底連續設定抵押權等情以觀，林春松顯然於經濟能力減弱之際，為圖優先取得拍定金額，先設定抵押權後，再繳納3個月貸款本息後，即不再繳納，是本件抵押權設定顯將減少林春松遺產總價值，影響原告一般債權之受償，縱非通謀虛偽意思表示，亦有損害原告之債權，原告自得依民法第244條規定撤銷詐害債權行為。
（六）就原告債權對原擔保不動產強制執行過程，說明如下：
1、原告取得拍賣抵押物裁定後，對擔保品即坐落嘉義市○段○○段○○號土地及其上門牌嘉義市○○街○○○號房屋、坐落嘉義市○○段車店小段120、121地號土地聲請強制執行，鈞院92年度執字第3876號於第三次拍賣程序拍定坐落嘉義市○○段車店小段120、121地號土地，但另一筆成仁街房地，經特拍程序仍未拍定，遂先分配拍定款後，尚有不足額本金15,940,283元未清償。嗣原告繼續第二次聲請執行，由鈞院93年度執字第7918號執行，惟該次執行程序出現有承租人主張權利，雖於第三次拍賣前排除租賃，但特拍程序仍無人應買；原告再聲請第三次強制執行，鈞院94年度執字第5269號，直至第三次拍賣由被告林柏青之配偶李秀蘭、長子林俊璋共同以13,606,600元拍定買回，然仍有不足額本金6,718,025元。被告主張原告於鈞院92年度執字第3876號第二次拍賣程序部分抵押物拍定後，未繼續拍賣，以累計遲延利息及違約金，致95年間拍定金額不足額清償云云，顯與事實不符。
2、綜上，由歷次執行程序可見，除拍賣標的物之原估價過高，致拍賣底價過於偏高外，被告林柏青於歷次執行程序中，試圖以不點交影響他人投標應買意願，最終自行標回，益徵主債務人似非實質上無資力清償對原告或訴外人臺灣銀行之債務，而係於林春松在91年2月間連續將其名下不動產連續設定虛偽不實之抵押權後，同時於91年5月間不繳納借款本息，除原提供擔保品外，形式上普通債權之債權人根本無法再從債務人財產獲償，直至被告徐林勝子等5人繼承林春松遺產後，將系爭房地以外未被查封遺產之抵押權同時塗銷，原告適又發覺上情，始知悉被告等先前所為抵押權設定應屬通謀虛偽意思表示或詐害債權行為，而提起本件訴訟。
貳、被告則以下列等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
一、本件原告既主張林春松與被告林勝蓮、蔡宗達間就系爭房地之抵押權契約約定係屬通謀虛偽意思表示而無效，原告自應就通謀虛偽意思表示乙節負舉證責任，若原告不能舉證自己主張事實為真正，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證尚有疵累，亦應駁回原告之訴。查被告林勝蓮借款與其父林春松之經過，業經被告林勝蓮於100年4月12日鈞院言詞辯論時證述在案，且與其提出之嘉義市第二信用合作社林勝蓮對帳單1份及本票1紙相符，足證渠等間之借貸，並無虛偽不實之情。此外，由上開對帳單可知，被告林勝蓮每月支出、存入金額均為數百萬元，為兩造所不爭，可證被告林勝蓮確實有資力借款予其父親林春松，原告竟以此質疑被告林勝蓮關於款項出借之記憶，實無足採，原告據予推論系爭抵押權係通謀虛偽設定，尚乏憑據，要不足取。原告將舉證責任倒置，令由被告舉證證明系爭抵押權設定等情，再以被告無法舉證證明為由，進而主張被告間之借貸關係不存在，自不足取。
二、又查林春松固有於91年2月25日將系爭房地設定系爭抵押權予被告林勝蓮、蔡宗達等情，然被告林柏青邀同林青松為連帶保證人於91年1月間向原告借款時，尚有提供坐落嘉義市○○段車店小段120號、121號地號土地、嘉義市○段○○段○○號土地及其上門牌號碼為嘉義市○○街○○○號建物2棟等不動產予原告設定擔保，原告先後有二次聲請強制執行，第一次係鈞院92年度執字第3876號拍賣抵押物事件，所執行查封者為上述被告林柏青及林青松所有提供予原告供擔保之不動產，該不動產於第二次拍賣之拍賣標的最低價額分別為甲標（坐落嘉義市○段○○段○○號土地及其上門牌號碼為嘉義市○○街○○○號建物2棟）27,336,000元、乙標（嘉義市○○段車店小段120號）8,400,000元、丙標（嘉義市○○段車店小段121號）8,400,000元，合計44,136,000元，則該不動產之第一次拍賣最低價額應有55,170,000元，足證以拍賣時之市價，上述不動產價值應足以清償被告林柏青負欠原告之抵押債務。此外，鈞院92年度執字第3876號分配表，原告不足額分別為1,200,000元、3,910,000元，然該分配金額僅對上開甲標部分，而乙標、丙標並未執行拍賣，該擔保之乙標、丙標二拍金額均各為8,400,000元，總價16,800,000元，顯已足夠清償原告之債務，何況，於林春松為系爭抵押權設定時，其名下除系爭房地外，尚有嘉義市○○○段716-71地號等8筆土地，是再加計上開不動產之價值，則林春松於91年2月25日將系爭房地設定系爭抵押權之結果，並未致原告之債權有不能受清償或難以清償之虞而受有損害，則此時當無原告之債權受到侵害之情，則依最高法院95年度台上字第886號判決意旨，原告不得於99年間方起訴主張系爭房地之設定系爭抵押有影響其受償之權利，是本件原告訴請被告等塗銷該抵押權登記，於法未合。且債權人依侵權行為之法則請求第三人塗銷登記，除須舉證「教唆合謀」、「通謀虛偽」等主觀要件外，尚須就客觀之「受有實際損害」、「使債務之全部或一部陷於不能履行」等事實負舉證責任，而於有抵押權擔保之情形，則需「故意以價值不實之擔保物換取高額貸款，使貸與人取得不能確保其實現之債權」，及「於就擔保物實行抵押權後，債權實際僅獲得一部分清償」二要件，否則其於設定抵押之時，抵押物之價值業已足夠清償，並無故意高估不實核貸其抵押所擔保之債權，即無為侵害之虞。綜上，本件原告執行後，債務之餘額雖尚有6,718,025元，然林春松名下遺有上開嘉義市○○○段716-71等8筆土地，以公告現值計算為8,165,999元，並無致原告債權有不能受清償或難以清償之虞，則原告主張系爭抵押權之設定，有害及其債權，於法亦顯難謂合。
三、另原告於起訴後，再追加主張詐害債權乙節，被告並不同意。又民法第244條第1項之撤銷訴權，依同法第245條規定，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使而消滅。該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（有最高法院85年度台上字第1941號判例可參）。原告以林春松將其臺南縣○○鄉○○段○○○○號地號等土地設定抵押權予訴外人連杉義等乙情，主張上開抵押權之設定與本件系爭抵押權之設定方式如出一轍云云，然上開菁寮段1949號地號等土地之土地登記謄本列印時間為98年1月23日，若認林春松設定抵押權之行為有害及債權，則於該期日即知悉林春松有害及債權，則原告於99年10月10日起訴，顯已逾1年之除斥期間。若認上開設定抵押權行為並未害及債權，則同理，系爭抵押權設定亦未害及原告債權甚明，原告主張詐害債權等語，自無足採。
參、本件依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
一、兩造不爭執之事項：
（一）被告林柏青邀本件被繼承人林春松於91年1月11日起，陸續向原告貸款24,350,000元，惟91年6月後即未清償，經本院於91年9月30日以91年度拍字第662號民事裁定拍賣抵押物，經本院92年度執字第3876號拍定被繼承人林春松所有房地，94年執字第5269號再拍定被告林柏青所有房地，惟仍有不足額6,718,025元。
（二）本件被繼承人林春松於97年11月2日死亡，被告林勝蓮向本院聲請限定繼承。
（三）系爭房地被告徐林勝子等5人於99年7月27日登記為公同共有。
（四）本件被繼承人林春松於91年2月25日將系爭房地設定系爭抵押權予被告林勝蓮、蔡宗達。
（五）本件被繼承人林春松於91年2月27日將其所有坐落臺南縣○○鄉○○段1949、1986、1987、1988地號土地，設定900萬元抵押權予訴外人連杉義、連文伶；嗣上開土地之抵押權於98年10月5日因清償而塗銷，並於同年月7日辦理繼承登記；被繼承人林春松又於94年12月28日將其所有坐落嘉義市○○○段○○○○○○○號土地，設定200萬元抵押權予被告林柏徵；嗣上開土地之抵押權於98年10月7日因清償而塗銷，並於同日辦理繼承登記。
二、經兩造協議簡化之爭點，兩造均同意以下列各點為本件之爭點，不再另行主張其餘攻擊防禦方法：
（一）本件被繼承人林春松與被告林勝蓮、被告蔡宗達間，就系爭房地所設定之抵押權登記所擔保之系爭抵押債權600萬元是否存在？有無通謀虛偽意思表示而無效之情形？
（二）原告先位聲明訴請確認系爭抵押債權不存在，並訴請被告林勝蓮、蔡宗達塗銷系爭抵押權，有無理由？
（三）原告備位聲明依民法第244條規定訴請撤銷被告徐林勝子等5人與被告林勝蓮、蔡宗達間債權行為及抵押權設定之物權行為，有無理由？
肆、本院得心證之理由：
一、本件被繼承人林春松與被告林勝蓮、被告蔡宗達間，就系爭房地所設定之抵押權登記所擔保之系爭抵押債權600萬元是否存在？有無通謀虛偽意思表示而無效之情形？
（一）本件原告主張被告林柏青於91年1月11日邀同其父林春松為連帶保證人，陸續向其貸款，嗣林春松於97年11月2日死亡，被告徐林勝子等5人為其繼承人，並辦妥限定繼承，而系爭房地則經被告徐林勝子等5人於99年7月27日登記為公同共有，惟林春松業於91年2月25日將系爭房地設定系爭抵押權予被告林勝蓮及蔡宗達，嗣被告林柏青自91年6月起即未清償上開向原告借貸之款項，原告陸續向本院聲請拍賣林春松及林柏青所有房地，經本院92年度執字第3876號、94年度執字第5269號分別拍定林春松、林柏青所有房地後，仍有不足額6,718,025元等情，為被告所不爭執，並有林春松之繼承系統表暨戶籍謄本影本、本院91年度拍字第662號民事裁定暨確定證明書影本、本院民事執行處93年4月19日嘉院雲民92執月字第3876號通知、95年2月24日嘉院龍民94執月字第5269號通知影本各1份、系爭房地之土地、建物登記謄本、被告林柏青之保證責任嘉義市第三信用合作社放款對帳單各1份等為證（見本院卷一第9-53頁、第212頁），復經本院依職權調閱本院98年繼字第114號民事卷，及向高雄市政府地政處新興地政事務所函查屬實，有該所99年11月17日高市地新三字第0990009100號函後附之系爭房地設定系爭抵押權之相關資料等在卷足稽（見本院卷一第99-113頁），自堪信為真實。
（二）原告主張林春松為脫免原告對其強制執行，乃於91年2月25日以通謀虛偽意思表示，於系爭土地上虛偽設定系爭抵押權，以被告林勝蓮、蔡宗達與林春松間誼屬親子（被告蔡宗達乃被告徐林勝子之女婿），且被告林勝蓮所提出之抵押債權證明，顯與系爭抵押權設定內容完全不符，又其所提對帳單未標註領款用途，復對抵押債權成立之時間、借款金額、借款方式及金錢流向、還款金額等之陳述，均甚含糊，況被告林勝蓮借貸予林春松乙事，顯然違背一般貸與人均希望借款人按期還款或至少應還款之經驗法則；另被告林勝蓮對系爭抵押權設定內容亦不知悉，加以被告蔡宗達亦未對其與林春松間確有抵押債權存在負舉證之責，可見被告林勝蓮、蔡宗達與林春松間於91年2月25日就系爭房地所為系爭抵押權之設定乃出於通謀虛偽意思表示，抵押債權並不存在，應予塗銷等語。被告則以由被告林勝蓮所提出之對帳單，可知被告林勝蓮每月支出、存入金額均為數百萬元，其確有資力借款予其父親林春松，且原告將舉證責任倒置，令由被告舉證證明系爭抵押權設定，實不足取等語為辯。經查：
1、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效；又無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效或可得而知者，應負回復原狀之責任。民法第87條第1項前段、第113條分別定有明文。次按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院20年上字第709號判例參照）。又按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院19年上字第385號判例可資參照）。本件原告既否認被告林勝蓮、蔡宗達與林春松間於91年2月25日各有300萬元借款之事實，以求確認系爭抵押權所擔保之系爭600萬元借款債權不存在，自應由被告林勝蓮、蔡宗達就系爭抵押債權確屬存在，其等與林春松間成立消費借貸契約，確有交付金錢之事實，負舉證之責，應無疑義。惟查，被告蔡宗達就其與林春松間確有系爭抵押債權存在乙節，不惟未舉證以明，且未提供任何事證供本院查證，是其與林春松間是否確有系爭抵押債權存在，實有可疑？而經本院質之被告林勝蓮，其證稱：「（問：有無借過你父親錢？）有的，從84年開始陸陸續續的借，最後一次借是84年11、12月，84年8月是第一次借，時間太久我有些忘了。」、「（問：借給父親的錢是用現金還是匯款？）都是給現金，我沒有問我父親的用途。」、「（問：你的錢哪裡來的？）我最早之前有與我父親投資房產，有賺到錢。」、「（問：你父親借錢是在那裡，或是用電話講的？）有回去就會跟我說。」、「（問：總共借給你父親是否超過三百萬元？）陸陸續續記得不是很清楚。」、「（問：陳報狀內84年8月28日支出71萬元、同年10月6日支出150萬元、同年11月17日支出20萬元、260萬元的流向如何？）我父親之前陸陸續續跟我借上開款項241萬元，另外還有一些錢款項比較小，所以我父親在84年10月6日開壹張260萬元的本票給我當作還我的錢。」、「（問：為何後來設定抵押權300萬元給你？）父女間本來沒有算利息，但是他覺得沒有辦法還我，不好意思，所以設定300萬元給我。」、「（問：84年就借錢為何到91年才設定抵押權？）我父親認為沒有辦法還我錢，所以才設定抵押給我。」、「（問：本件有無寫借據或是契約？）上開本票就是借據。」、「（問：91年間你與父親並無借貸關係？）是的，是上開84年。」、「（問：241萬元到現在都還沒有還？）是的。」、「（問：91年8月24日的還款日期是誰約定的？）我不曉得。」、「（問：有無向你父親追討過？）沒有，因為我父親說設定抵押權的房子如果賣掉我可以分。」、「（問：如何確定提出的對帳單，你畫的這幾筆是給你父親？）大筆的錢我有概念，我父親跟我借錢時我有印象何時跟我借的。」、「（問：設定時有無親自去辦理？）我把資料拿給我父親去辦的。」、「（問：設定的內容你是否知道？）我不知道，但是後來資料拿給我，我有看。」、「（問：設定資料看完後有無發現什麼問題？清償日期如何來的？）清償日期我不知道。」、「（問：為何你要跟蔡宗達一起設定，每人二分之一？）我把資料給我父親，是我父親辦的，抵押權設定的內容完全是由我父親去辦理的。」、「（問：你說你有交這些錢給你父親，錢的流向你說是與你父親買土地賺的，是何時的事？）我現在沒有看到資料，我無法說是什麼時候。」、「（問：投資土地是你借錢之前的事情？）是的。」、「（問：你領出的錢如何拿給你父親？）拿現金給我父親。」、「（問：是否知道你父親錢的用途？）我沒有問，我如果有錢我就會借，我父親也有幫忙我過。」、「（問：你繼承之後，有無曾經拿出錢還你父親的負債？）沒有。」、「（問：為什麼你父親在84年10月6日會開這張本票？）因為陸陸續續跟我拿錢，我本來不好意思說，後來我父親才拿票給我。」、「（問：設定抵押時，清償期是何人定的？）我父親，是後來資料拿給我保管，我有看到。」、「（問：是否同意這個時間？）如果早點還我我當然同意，但如果沒有辦法我也沒關係，因為是我的父親。」等語（見本院卷一第202-208頁，100年4月12日言詞辯論筆錄）；足認本件被告林勝蓮就其與林春松間關於：（1）借款時間、（2）借款金額、（3）系爭抵押權之設定內容、（4）清償日期之約定等節，均未清楚說明，若果真有300萬元之消費借貸債權存在，何以如此？況若設定系爭抵押權確係林春松向被告林勝蓮借款後自覺不好意思所為，理應書寫「借據」予被告林勝蓮，何以會交付被告林勝蓮260萬元之本票（見本院卷一第215頁），且於借款後近7年（84年至91年）始設定系爭抵押權？此外，被告林勝蓮就借貸金錢之來源，亦無法提供明確之事證，供本院查證；又被告林勝蓮固提出前揭對帳單及林春松於84年10月6日所簽發，面額260萬元之本票影本1紙（見本院卷一第215-220頁），證明其與林春松間確有借貸關係，惟上開對帳單所載84年8月28日、84年10月6日、84年11月17日固有提領各71萬元、150萬元、20萬元之金額，然上開金額是否確係因借貸林春松所提領？及提領後是否確有交付予林春松？況上開款項縱有交付予林春松，惟交付款項之原因甚多，非必為消費借貸，且衡諸一般社會常情，民間多有借票、匯款或借帳戶匯款等情形，並非一方交付金錢給他方，即可認為其間有消費借貸關係。是該對帳單充其量僅能證明被告林勝蓮之前揭帳戶確有於上開時、日有提領上開金額，亦尚不足證明其與林春松間有借貸合意及消費借貸關係存在之事實；又前揭本票係屬無因證券，縱認該本票係屬真正，然票據權利係依本票文義而發生，不以其原因關係存在為前提，亦難因被告林勝蓮執有前揭本票即證明其所主張之借貸關係存在；況上開本票之面額與系爭抵押權擔保之金額不同，其上之到期日為85年10月6日，與本件系爭抵押權擔保之清償期日91年8月24日亦明顯不符，凡此種種，均啟人疑竇，實難因前開對帳單及被告林勝蓮執有林春松所簽發之上開本票，即證明其所主張之借貸關係存在，而為有利於被告之認定。則被告林勝蓮與林春松間就是否存有300萬元之借貸關係存在，已無法提出明確證明。
2、又系爭抵押權之設定，係為擔保被告林勝蓮、蔡宗達於91年2月25日出借與林春松各300萬元債權，清償日期均為91年8月24日，此有系爭房地之登記謄本、系爭抵押權設定契約書等資料（見本院卷一第27-53頁、100-113頁）在卷可稽。而被告林勝蓮就借款金額無法清楚交待，復對系爭抵押權設定之內容不知悉，已如前述，且其既自承於84年
11、12月以後與林春松即未再新成立債權債務關係，則系爭抵押權所擔保之林春松91年2月25日300萬借款債權，即未曾發生，則林春松及被告林勝蓮又何能於91年2月25日以不存在之債權，以為保障被告林勝蓮之債權為由，另設定系爭抵押權？故被告林勝蓮所辯系爭抵押權係為擔保其與林春間於84年間之金錢借貸所生之300萬元債權而為設定，自乏依據，尚無從採信。
3、按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年度台上字第29號著有判例可資參照）。本件原告對於被告林勝蓮、蔡宗達與林春松間之系爭抵押權設定，係出於通謀虛偽意思表示，固應負舉證責任，惟查，被告林勝蓮自承於84年11、12月以後，即與林春松未曾再發生金錢借貸關係，是91年2月25日當日，被告林勝蓮與林春松間顯未另行發生300萬元之借款關係（參本院卷一第203頁），則原告據此認系爭抵押權之設定係出於被告林勝蓮與林春松間通謀虛偽意思表示，即非無據。再者，林春松除系爭房地外，其餘另有設定抵押權之遺產諸如：（1）臺南縣○○鄉○○段1949、1
986、1987、1988地號土地均於91年2月27日設定900萬元抵押權予訴外人連杉義、連文伶（連杉義係連文伶之父親），嗣上開抵押權由被告徐林勝子等5人於98年10月5日因清償而塗銷，並於同年月7日辦理分割繼承，由被告徐林勝子等5人取得上開各筆土地之應有部分；（2）嘉義市○○○段○○○○○○○號土地於94年12月28日設定200萬元抵押權予被告林柏徵，嗣上開抵押權由被告徐林勝子等5人於98年10月7日因清償而塗銷，並於同日辦理分割繼承，由被告徐林勝子等5人取得上開各筆土地之應有部分等情，有上開土地之土地登記謄本及異動索引影本在卷可稽（見本院卷一第54-80頁），然被告林勝蓮於其父林春松死亡後，並未清償任何林春松所積欠之負債乙情，業據被告林勝蓮到庭證述明確（見本院卷一第207頁，100年4月12日言詞辯論筆錄），則在被告林勝蓮未清償林春松所積欠之債務下，徐林勝子等5人塗銷上開抵押債務共計1,100萬元，顯與常情有違；另系爭抵押權之設定內容，及其與被告蔡宗達何以會共同為系爭房地之抵押權人等情，被告林勝蓮均不知悉乙情，業據被告林勝蓮到庭證述明確，則系爭抵押權契約之設定內容，被告林勝蓮與林春松間是否意思表示達成合致，該系爭抵押權設定契約是否有效成立，非無所疑？此外，林春松係於91年1月11日受被告林柏青之邀，任被告林柏青向原告借款之連帶保證人，復如前述，是林春松於擔任該連帶保證人後，旋於同年2月25日將系爭房地設定擔保未曾發生之91年2月25日600萬元借款之系爭抵押權，應認原告所稱被告林勝蓮、蔡宗達與林春松間就91年2月25日所為系爭抵押權設定，係出於通謀虛偽意思表示，堪可採信。
4、綜上，被告蔡宗達就其與林春松間確有系爭抵押債權300萬元存在乙情既未舉證以明，而被告林勝蓮亦自承91年2月25日並無300萬元之消費借貸關係存在，則系爭為擔保林春松於91年2月25日之600萬元借款債權所為之系爭抵押權設定行為，自屬通謀虛偽意思表示而無效。
二、原告先位聲明訴請確認系爭抵押債權不存在，並訴請被告林勝蓮、蔡宗達塗銷系爭抵押權，有無理由？
（一）如前所述，被告林勝蓮、蔡宗達與林春松間於91年2月25日並無各300萬元之借款關係存在，原告訴請確認被告林春松之繼承人即被告徐林勝子等5人與被告林勝蓮、蔡宗達間就坐落如附表一、二所示之系爭房地，設定共同擔保予被告林勝蓮、蔡宗達91年2月25日以高雄市新興地政事務所91年嘉苓專字第012110號，借款600萬元之抵押債權不存在，即屬合法有據，應予准許。
（二）按無效法律行為之當事人，於行為當時，明知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，民法第113條定有明文。次按債務人與第三人間之通謀虛偽意思表示之無效行為，債權人得依民法第242條及第113條之規定，代位行使債務人之回復原狀請求權，以保全其債權（最高法院59年台上字第2556號判例要旨參照）。經查本件被告林勝蓮、蔡宗達與林春松間於91年2月25日並無各300萬元之借款關係存在，系爭抵押權之設定為無效，而原告係林春松之債權人，被告徐林勝子等5人係林春松之繼承人，已如前述，被告林勝蓮、蔡宗達就其等與林春松間通謀虛偽而為無效之系爭抵押權設定登記怠為塗銷之登記，原告為保全債權，依民法第242條及第113條之規定，代位被告徐林勝子等5人請求被告林勝蓮、蔡宗達塗銷系爭抵押權設定登記，揆諸上開說明，亦屬有理由，應予准許。
三、復按預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴裁判之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴裁判之停止條件。本件原告先位之訴既有理由，就備位之訴即無予以審判之必要，故就原告備位聲明依民法第244條規定訴請撤銷被告徐林勝子等5人與被告林勝蓮、蔡宗達間債權行為及抵押權設定之物權行為，有無理由？此項爭點，即無庸再行論述。
伍、綜上所述，被告林勝蓮、蔡宗達與林春松間之系爭抵押權設定，係基於通謀虛偽意思表示，應屬無效，即係擔保不存在之借款債權，依抵押權之從屬性，系爭抵押權登記即屬無從存在，從而，原告訴請確認被告徐林勝子等5人與被告林勝蓮、蔡宗達間之系爭600萬元抵押債權不存在，並代位被告徐林勝子等5人請求被告林勝蓮、蔡宗達塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。至備位請求部分，原告先位之訴既已獲勝訴判決，本院就其備位請求，自毋庸再予審酌。
陸、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，認均不足以影響本件判決之結果，爰不一一論述。
柒、據上論結，本件原告先位之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 23 日
民事第二庭 法 官 黃仁勇上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 8 月 23 日
書記官 黃意雯附表一：
┌─┬─────────────────┬─┬────┬──┬──┐│編│土地坐落 │地│面積（平│權利│備考││ ├───┬────┬────┬───┤ │方公尺）│範圍│ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 │地號 │目│ │ │ │├─┼───┼────┼────┼───┼─┼────┼──┼──┤│1 │高雄市○○○區 ○○○段 │924 │建│262 │全部│ │├─┼───┼────┼────┼───┼─┼────┼──┼──┤│2 │高雄市○○○區 ○○○段 │925 │建│316 │全部│ │├─┼───┼────┼────┼───┼─┼────┼──┼──┤│3 │高雄市○○○區 ○○○段 │925-1 │建│15 │全部│ │└─┴───┴────┴────┴───┴─┴────┴──┴──┘附表二：
┌─┬──────┬─────┬───┬─────┬────┬──┐│編│ 建號 │ 建物門牌 │建築式│建物面積（│權利範圍│備考││ │ ├─────┤樣主要│平方公尺）│ │ ││ │ │ 基地坐落 │建築材│ │ │ ││ │ │ │料及房│ │ │ ││號│ │ │屋層數│ │ │ │├─┼──────┼─────┼───┼─────┼────┼──┤│1 │高雄市苓雅區│高雄市苓雅│12層樓│總面積： │全部 │ ││ │成功段123○○○區○○○路│之第6 │25.36 │ │ ││ │號 │154號六樓 │層次鋼│ │ │ ││ │ │之3 │筋混凝│ │ │ ││ │ ├─────┤土造 │ │ │ ││ │ │高雄市苓雅│ │ │ │ │○ ○ ○區○○段92│ │ │ │ ││ │ │5地號 │ │ │ │ │├─┼──────┼─────┼───┼─────┼────┼──┤│2 │高雄市苓雅區│高雄市苓雅│12層樓│總面積： │全部 │ ││ │成功段126○○○區○○○路│之第6 │109.06 │ │ ││ │號 │154號六樓 │層次鋼│陽台： │ │ ││ │ │之4 │筋混凝│8.85 │ │ ││ │ ├─────┤土造 │ │ │ ││ │ │高雄市苓雅│ │ │ │ │○ ○ ○區○○段92│ │ │ │ ││ │ │4、925地號│ │ │ │ │├─┼──────┼─────┼───┼─────┼────┼──┤│3 │高雄市苓雅區│高雄市苓雅│12層樓│總面積： │全部 │ ││ │成功段126○○○區○○○路│之第5 │472.08 │ │ ││ │號 │156號5樓 │層次鋼│陽台： │ │ ││ │ │ │筋混凝│16.12 │ │ ││ │ ├─────┤土造 │ │ │ ││ │ │高雄市苓雅│ │ │ │ │○ ○ ○區○○段92│ │ │ │ ││ │ │4、925地號│ │ │ │ │├─┼──────┼─────┼───┼─────┼────┼──┤│4 │高雄市苓雅區│高雄市苓雅│12層樓│1層：16.12│全部 │ ││ │成功段126○○○區○○○路│之第1 │2層：4.54 │ │ ││ │號 │156號 │、2層 │騎樓：8.17│ │ ││ │ │ │次及騎│總面積： │ │ ││ │ ├─────┤樓鋼筋│28.83 │ │ ││ │ │高雄市苓雅│混凝土│ │ │ │○ ○ ○區○○段92│造 │ │ │ ││ │ │5地號 │ │ │ │ │└─┴──────┴─────┴───┴─────┴────┴──┘