臺灣嘉義地方法院民事判決 99年度訴字第676號原 告 丁○有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 古富祺律師
劉政杰律師上列一人複代理人 乙○○ 住嘉義市被 告 甲○○ 住高雄市訴訟代理人 廖道成律師複代理人 黃曜春律師上列當事人間請求返還開辦準備金事件，經本院於民國100 年4月29日言詞辯論終結後，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣柒拾壹萬貳仟伍佰零伍元，及自民國九十九年九月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部份於原告以新台幣貳拾叁萬捌仟元為被告供擔保後得假執行；但被告於假執行程序實施前，如以新台幣柒拾壹萬貳仟伍佰零伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠緣被告於民國95年1 月26日與原告簽立「台灣魯肉飯」加盟
契約書，加盟成立高雄市○○區○○○路○○○ 號台灣魯肉飯戊○己○○店（下稱戊○店）；復於97年10月16日再簽立加盟契約書，加盟成立高雄市○○區○○路○○○ 號台灣魯肉飯高雄庚○店（下稱庚○店）。原告依加盟契約提供被告品牌、商標、經營管理、銷售技術、店鋪營運、教育訓練、共同宣傳廣告行銷及原價之原物料供應等，足以展現「台灣魯肉飯」加盟連鎖體系，有別於其他同類業者之價值權益核心業務，故依加盟契約書第5 條第⑸款C 點約定，被告營運加盟店時，應遵守不在本加盟店外之其他場所，從事與「台灣魯肉飯」制度同一或相類似之營業活動或其它行為。詎被告竟於99年8 月間私自在高雄市○○路上開設「台灣丟丟銅仔魯肉飯」辛○店（下稱辛○店），而從事與「台灣魯肉飯」相同之營業，經原告發覺後，仍不停止該店之營業，係故意重大違反加盟契約書第11條第⑸款：「應履行基於本連鎖方式的營運方法」之規定，且危害原告公司加盟連鎖權益至為明確，依加盟契約第9 條第⑶款後段、第14條第⑵款規定，不受30天之警告期限亦得解除本契約。又戊○店雖於98年1 月26日已期限屆滿，惟雙方仍繼續履行契約之權利及義務，已有成立不定期契約之合意，故原告乃於99年9 月3 日以存證信函催告被告解除契約，並請求返還開辦準備金，而原告復於99年9 月24日發現被告利用原有連鎖營運方法，將前述二家店直接改為「台灣丟丟銅仔魯肉飯」戊○店及庚○店，足證被告係屬惡意違約，故意損害「台灣魯肉飯」加盟體系。㈡又加盟契約，乃屬新興產生之商業型態，非屬吾國民法債編
各論所列有名契約，於發生爭議時，在當事人以言詞約定或簽訂書面契約之情況下，自應優先適用契約之約定（此有高等法院88年度上字第327 號判決可資參照）。依戊○店加盟契約書條款第7 條之約定，「加盟金」及「開辦準備金」本應由被告支付，「開辦準備金」用以支付購置裝潢、店內形象與生財器具之費用，其所有權歸屬原告所有，係由原告提供被告使用及保管，如因可歸責被告之事由而致解約或終止時，均不退還「加盟金」及「開辦準備金」，並應將以「開辦準備金」購置之店內裝潢與生財器具返還原告；本件因被告違反契約約定，原告依戊○店及庚○店之加盟契約第7 條約定之開辦準備金最低額，即戊○店新臺幣（下同）60萬元（實際支出之開辦準備金：裝潢、水電、招牌、瓦斯管路、生財器具等共計55萬7671元）、庚○店80萬元（實際支出計
79 萬2905 元），向被告請求返還前揭二店之開辦準備金計
140 萬元等語，並聲明：被告應給付原告140 萬元，及自99年9 月10日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；訴訟費用由被告負擔；原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、對被告抗辯所為陳述：㈠依戊○店加盟契約書第7 條約定：「本契約締結之際，乙方
（即被告）對於甲方（即原告）應支付下列之加盟金：⑴支付加盟金新台幣二十萬元整，甲方提供開店統籌裝潢、店內形象與生財器具均由甲方提供乙方使用與保管，『其所有權歸甲方所有』；並納入甲方之財產列管；乙方開辦準備金依實際使用坪數計算約為新台幣六十萬至八十萬元整。⑵加盟在本契約解除或因可歸責於乙方之事由而遭甲方終止時，均不再退還乙方所支付之加盟金其開辦準備金，其甲方所提供之生財與裝潢設備解約後均須歸還。」另依庚○店加盟契約書第7 條約定：「本契約締結之際，乙方對於甲方應支付下列之加盟金：⑴支付加盟金新台幣二十萬元整、保證金新台幣廿萬元整商業本票；乙方開辦準備金（裝潢、看板、餐具、鍋爐等、、、等）依實際使用坪數計算約為新台幣八十萬至一百廿萬元整，實支實銷。⑵加盟在本契約解除或因可歸責於乙方之事由而遭甲方終止時，均不再退還乙方所支付之加盟金其開辦準備金，其甲方所提供之生財於裝潢設備解約後均須歸還。」而被告抗辯戊○店內之器材、裝潢，為其付款所購置，庚○店之器材、裝潢則以10萬元頂讓取得，再重新裝潢。然依前述契約約定，「加盟金」及「開辦準備金」本應由被告支付，「開辦準備金」用以支付購置裝潢、店內形象與生財器具之費用，其所有權歸屬原告所有，係由原告提供被告使用及保管，如因可歸責被告之事由而致解約，均不退還「加盟金」及「開辦準備金」，並應以「開辦準備金」購置之裝潢、店內形象與生財器具返還原告。又被告復稱已將庚○店、戊○店之店面頂讓予第三人，顯已無法依約將店內裝潢、店內形象與生財器具返還原告，屬因可歸責於被告之事由，致契約終止及有給付不能之情事，原告如在原營業區域開設相同規模之分店，尚需再投入相當於前述約定之開業準備金，再加上已流失之客戶，因被告競業行為所減損之營業利益，勢必遠大於前開約定之開辦準備金，故僅以該開辦準備金之金額計算，依民法第226 條第1 項、第227 條之規定請求損害，賠償金額按契約所載「開辦準備金」之最低金額計算請求，各為60萬元及80萬元，共計140 萬元。
㈡又兩造簽立庚○店加盟契約時，均沿用前述店內所有裝潢、
器具及設備，被告僅有將門面改為玻璃自動門之小部分重新裝潢，而被告提出之106 萬7778元單據，乃係辛○店重新開店所花費。再者，另依兩份加盟契約第9 條第⑶款，原本有損害賠償金即違約金之規定，因被告如有違約，則其已負器具、裝潢之返還義務，為免其負擔過重，雙方乃同意不在契約中明定損害賠償金之金額，益證前述加盟契約第7 條之約定文意明確，且為雙方所肯認，故被告將戊○店、庚○店之店面頂讓予第三人，顯已無法依約將店內裝潢與生財器具返還原告，屬因可歸責於被告之事由，致給付不能，原告自得依民法第226 條第1 項之規定請求損害。復因在契約存續期間，被告違反契約競業禁止之規定，已造成原告公司及加盟體系其他加盟主營業及商譽上之損失，且該違約情形為不可補正，準用民法第226 條第1 項給付不能之規定，得請求被告賠償原告所受損害。
㈢另被告於99年8 月31日（即本件契約終止之存證信函寄發以
前）即已穿著該店制服，在辛○店中工作，且辛○店外張貼之徵人啟事，其上竟使用原告公司「台灣（古法提煉）魯肉飯、台灣情本土味」之商標，而店中菜單菜色、裝潢擺設及價目表，均與加盟體系規範標準完全相同，可證該店經營者與原告間之關係頗不尋常；再者，被告抗辯其於99年9 月寄發存證信函終止契約後，將庚○店及戊○店頂讓於第三人，亦即其已將所有器具、裝潢出賣予他人，而經原告查證，庚○店及戊○店自99年9 月中旬後確已改掛「台灣丟丟銅仔魯肉飯」之招牌。惟依經濟部智慧財產局商標資料檢索服務，「台灣丟丟銅仔魯肉飯」之商標註冊，計有相關商標登記四筆，其中商標權人均為訴外人壬○○，址設「高雄縣戊○市○○○路376 之6 號3 樓」此即為被告之住所地，又該四筆商標登記申請日期均為99年8 月5 日，時間亦早於終止或解除本契約之前。被告穿著該辛○店制服在店中工作，依一般經驗法則，如非經營者則為該店員工，以被告已經營該兩家加盟店之情形以觀，實難認其有再甘為員工之可能，而被告自稱健康因素，已將該兩加盟店頂讓第三人，而該第三人即為「台灣丟丟銅仔魯肉飯」，故被告與「台灣丟丟銅仔魯肉飯」之關係，實不言可諭；又依經濟部智慧財產局商標資料檢索服務，得知「台灣丟丟銅仔魯肉飯」登記之商標權人「壬○○」為被告之夫，而夫妻共同經營事業乃社會常態，被告竟辯稱原告所為指控子虛烏有，堅拒與原告溝通，致原告不得已提出本件訴訟，以維護原告總公司及加盟體系其他加盟者之權益，否則將無異在告知其他加盟者，可在學習原告多年累積經驗研究之經營方法、裝潢設計、教育訓練、營運管理知識、督導考核、行銷規劃、商品食材配菜配料、魯汁配方及廚房動線等專業知識，再抄襲原告多年投入之廣告行銷成本之商標，混餚消費者對品牌的認知，以獲取不正之利益，實難謂非不公平競爭。
㈣再者，本件加盟契約，乃為原告繼續提供被告品牌、商標、
經營管理、銷售技術、店鋪營運及教育訓練、共同宣傳廣告行銷及原價之原物料供應等，被告除給付加盟金外，應按月繼續給付權利金，核其性質係屬品牌及服務混合之繼續性供給契約，而該契約倘於中途發生當事人給付遲延或給付不能時，民法雖無明文得為終止契約之規定，但為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，應類推適用民法第254條至第256 條之規定，許其終止將來之契約關係，依同法第
263 條準用第258 條規定，向他方當事人以意思表示為，此按之最高法院89年度台上字第1904號判決意旨，及民法第14
8 條第2 項誠信原則，及同法第98條意思表示之解釋規定，可知契約條款第9 條第⑶款後段『解除』契約之用語，其意思表示之真意，實為「終止」契約之意。
㈤本件加盟契約第9 條第⑶款後段約定：「如乙方其違反事件
係屬『故意而重大』或『危害甲方及其它加盟連鎖權益』，則不受三十天警告期限之限制，甲方得隨時通知解除本契約。」被告違反競業禁止規定，未經通知原告，私自經營相似品牌、裝潢及相同營業內容（菜單、菜色、配菜及價格完全相同）之企業，其行為屬故意而重大，亦因競業行為危害原告及其他加盟者之權益，自屬重大違反誠信原則，依最高法院87年度勞上字第18號判決意旨及加盟契約之約定，原告得不受三十天警告期限之限制，隨時通知解除或終止契約。
㈥又戊○店加盟契約原訂於98年1 月26日屆期，嗣雙方再簽訂
庚○店加盟契約時，雙方約定延長戊○店加盟契約之期限，並約定兩契約之廣宣授權金由每月5000元降低為每月2500元，嗣被告仍按月支付廣宣權利金，原告亦繼續供給原物料，雙方仍依照原訂契約之書面內容履行契約義務，揆諸臺灣高等法院86年度上字第1440號判決意旨，應係合意援用原書面契約之一切條件，該加盟契約應成為不定期限契約，未經終止或解除仍為有效，自有約束雙方之契約效力無疑。
二、被告則以：㈠兩造於95年1 月26日簽約後，在正常營運期間，突接獲原告
存證信函，逕以：被告私自開設「台灣丟丟銅仔魯肉飯」辛○店，而從事與「台灣魯肉飯」店相同之營業，而通知解除契約。被告乃於99年9 月14日委請律師發函告知並無原告指控之情事，惟原告未置理，亦未提出任何證據，復未有合法之警示告知，即遽行終止契約，明顯未依約行事，依加盟契約書約定，縱然有前述行為，依契約書第5 條第⑸項C 款其法律效果，亦未有約定賦予原告可逕行解除或終止契約之權利，故原告無權要求返還開辦準備金60萬元、80萬元。事實上，前揭生財器具與裝潢設備之費用，均為被告負擔，且戊○店內之裝潢、器具係被告付款所購置，另庚○店（原名癸○店）係被告自行與癸○店當事人協議，而以10萬元頂讓取得，再重新整修。又原告既為不實指控，顯然已無履行合約之誠意，故被告亦決定終止庚○店、戊○店之契約約，並即日起撤除所有台灣魯肉飯之一切標章、圖形、文字及記號招牌等營業象徵。至於高雄庚○店內之裝潢設備，乃原告經營不善，由被告頂讓後自行僱工施作，與原告無涉，而戊○店早於98年1 月26日即已屆滿未續約而終止，雖被告有繼續使用，惟仍無所謂終止或解除。再者，原告未依契約履行，且有違誠信，被告受此困擾，復因健康因素，無欲再繼續經營，乃於99年9 月中旬終止契約約後，將庚○店、戊○店頂讓予第三人。
㈡又原告主張請求返還開辦準備金，即原告所謂其提供生財器
具與裝潢設備。惟有關戊○店之開辦、裝潢設備等費用，被告當時係依據原告傳真之明細，於95年1 月27日、2 月8 日、2 月28日分別匯款支付20萬元、35萬元、24萬0756元，作為準備金，而庚○店之經營，係因原告另一加盟店「癸○」，不願再經營，在店面門口張貼「頂讓」字樣，因無人過問，訴外人子○○拜託被告，被告不願見「癸○」倒店，影響及被告多年之用心經營，始談妥以10萬元頂下「癸○」之店面與全部設備，並已支付予原告。事實上，庚○店之店面承租契約，係被告與房東洽談簽立，並非原告或「癸○」簽立租約後，再轉租予被告，而頂讓取得之設備，已不堪使用，碗盤破損不敷使用，餐具則係被告由戊○店取至庚○店使用，原庚○店之員工亦自被告頂讓後，全部撤離，經被告雇工拆除，重新設計、裝潢，並自行添購生財器具，支出費用合計106 萬7778元。完工後，訴外人子○○至店內簽加盟合約書，被告亦依約定匯10萬元頂讓款、15萬元加盟金，方得使用原告之品牌。因此，原告與「癸○」店間早年之開辦費用，與被告完全無涉，原告應向「癸○」請求。上述之生財器具、裝潢設備，均由被告付款所購置、安裝，原告既請求歸還其所提供之「生財與裝潢設備」，惟其所提供者為何，應由原告負舉證責任。再者，被告交付原告之加盟金35萬元（戊○20萬元、高雄庚○店15萬元），原告應返還予被告。縱鈞院認原告得請求返還開辦準備金，則被告請求原告返還前述加盟金35萬元，並依法主張抵銷等語，並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。
三、按加盟契約，係指營業人（加盟本部）與他營業人（加盟店）締結契約，提供他方本身之商標、服務標章、商號名稱或其他營業象徵之標誌及經營之知識，在同一之形象下進行商品販賣或其他事業經營之權利；而他方則支付一定之對價，並投入必要之經營資金，而在加盟本部之指導及援助下經營事業之繼續性法律關係。加盟本部提供加盟店關於其商店經營所累積之技術及專業知識，加盟店則除支付相當之權利金外，並需依契約約定向加盟本部進貨，並配合加盟本部之經營活動。又契約除當事人為合致之意思表示外，須經債務人繼續之履行始能實現者，屬繼續性供給契約，而該契約倘於中途發生當事人給付遲延或給付不能時，民法雖無明文得為終止契約之規定，但為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，應類推適用民法第254 條至第256 條之規定，許其終止將來之契約關係，依同法第263 條準用第258 條規定，向他方當事人以意思表示為之（此有最高法院89年度台上字第1904號判決意旨可資參照）。本件原告主張被告與其於95年1 月26日簽立「台灣魯肉飯」加盟契約書，加盟成立戊○店、復於97年10月16日再簽立加盟契約書，加盟成立庚○店，並依加盟契約書（下簡稱系爭契約）條款第7 條之約定，由被告各支付「加盟金」20萬元、15萬元及「開辦準備金」，原告繼續提供被告品牌、商標、經營管理、銷售技術、店鋪營運及教育訓練、共同宣傳廣告行銷及原價之原物料供應等，被告除給付加盟金外，應按月繼續給付權利金，核其性質係屬品牌及服務混合之繼續性供給契約性質；又戊○店雖於98年1 月26日已期限屆滿，惟被告仍按月支付廣宣權利金，原告亦繼續供給原物料，兩造仍依原訂契約之書面內容履行契約義務，已有成立不定期契約之合意，而原告嗣於99年9 月3 日以被告有故意違反契約約定及危害其他加盟連鎖權益，不受三十天警告期限之限制為由，逕發函通知被告解除（終止）契約，並請求被告歸還生財設備等，已於同年
9 月6 日送達被告等情，已據原告提出加盟契約書影本2 份、照片14張及存證信函暨中華郵政掛號郵件收件回執影本1份附卷為證（見本院卷第4 至24頁），被告雖不否認簽立系爭契約，並支付加盟金計35萬元，及戊○店期限屆滿，被告仍按月支付廣宣權利金，原告亦繼續供給原物料，兩造仍依原訂契約之書面內容履行契約義務，已有成立不定期契約之合意，與被告有收受前述存證信函，惟否認有違約之事實，並以前詞置辯。是以，本件應審究者，應係：原告通知逕予終止系爭契約，是否依約有據？被告應否返還系爭契約所訂之開辦準備金？其數額為何？被告以加盟金35萬元為抵銷之抗辯，是否有理由？茲分述如下：
㈠依系爭契約第5 條第⑸款C 點約定，不在本加盟店外之其他
場所，從事與「台灣魯肉飯」制度同一或相類似之營業活動或其它行為；又第11條第⑸款：應履行基於本連鎖方式的營運方法之約定，及第14條第⑵款約定，甲方確認已方對於債務之履行有困難之情況下，雖不經過預告亦得解除本契約，而第9 條第⑶款後段復約定：「又如果乙方（即被告）其違反事件係屬『故意而重大』或『危害甲方（即原告）及其它加盟連鎖權益』，則不受三十天警告期限之限制，甲方得隨時通知解除本契約。」此有系爭契約附卷可憑（見本院卷第
4 至12頁）。經查：⒈本件原告主張被告於99年8 月31日（即本件契約終止之存證
信函寄發以前）即已穿著該店制服，在辛○店中工作，且辛○店外張貼之徵人啟事，其上使用原告公司「台灣魯肉飯、台灣情本土味」之商標，而店中菜單菜色、裝潢擺設及價目表，均與加盟體系規範標準完全相同等情，已據提出確有被告在原告指稱之「辛○店」內服務及相似菜單菜色等情事之照片30張為證（見本院卷第13至24、55至63頁），並核與證人即原告公司經理子○○到庭證述：本件與被告終止契約，係因為被告後來在「辛○店」另外開了「臺灣丟丟銅」的店，伊去巡店時，被告偷做私材，沒有依照公司提供的材料，還有偷賣不是在合約內的物品，伊是因為朋友去那邊吃看到，伊去拍照並去吃，看到被告在該店服務，後來伊打電話問被告，被告有承認另外開店，但說是其配偶開設等語（見本院卷第107 頁）相符，應非子虛。
⒉次查，原告又主張被告雖抗辯其於99年9 月14日寄發存證信
函終止契約後，將庚○店及戊○店頂讓於第三人，意即其已將所有器具、裝潢出賣予他人，而庚○店及戊○店自99年9月中旬後確已改掛「台灣丟丟銅仔魯肉飯」之招牌，然「台灣丟丟銅仔魯肉飯」之商標註冊，其中商標權人均為訴外人壬○○即被告之夫，址設「高雄縣戊○市○○○路376 之6號3 樓」此即為被告之住所地，又該商標登記申請日期均為99年8 月5 日，早於終止本契約之前，而夫妻共同經營事業乃社會常態，被告違反競業禁止規定，未經通知原告，私自經營相似品牌、裝潢及相同營業內容（菜單、菜色、配菜及價格完全相同）之企業，其行為屬故意而重大，亦因競業行為危害原告及其他加盟者之權益，自屬故意而重大違反契約乙節，已據提出前揭經濟部智慧財產局商標檢索資料4 份，並有被告個人戶籍資料查詢結果1 份附卷為證（見本院卷第64至65頁）。本院參以庚○店及戊○店自99年9 月中旬後，確已改掛「台灣丟丟銅仔魯肉飯」之招牌等情，為兩造所不爭執；又觀以前揭文件所載，「台灣丟丟銅仔魯肉飯」之商標註冊，其中商標權人均為訴外人壬○○即為被告配偶，與被告址同設「高雄縣戊○市○○○路376 之6 號3 樓」，並均係於99年8 月5 日申請商標登記等情，顯均早於兩造於99年9 月間發函終止本契約之前；又就被告加盟庚○店後有無重新裝潢乙事，證人子○○復證稱：被告說要馬上開業，但被告配偶說要重新裝潢，大張旗鼓重新翻修，伊告訴被告還在合約範圍，而且裝潢還是用到原告的商標，所有裝潢還在合約範圍內等語（見本院卷第108 頁），並另證述：庚○店（即癸○店）經營到97年度10月底，因為被告有加盟戊○店，被告配偶退休夫妻一起開業，想找店面，伊告訴被告庚○店是否適合，因為庚○店當時要收起來，被告看了幾次，打電話給伊，後來伊告訴被告10萬元或15萬元的使用權，後來講好器具裝潢及使用權總共10萬元等語（見本院卷第106 頁）。顯見被告夫妻均有共同參與加盟店之經營甚明。
⒊基上，本院審酌被告既已加盟系爭契約，又穿著該「辛○店
」制服在該店內工作，依一般社會經驗，如非經營者則為該店員工，以被告嗣並自陳因健康因素，已將該兩加盟店頂讓第三人，實難認在已有兩家加盟店及健康因素之情況下，當時其有再甘為該店員工之可能，而被告所頂讓之第三人即為以其配偶壬○○名義申請之「台灣丟丟銅仔魯肉飯」，以被告夫妻原均有共同參與系爭加盟契約之經營，被告實際參與「辛○店」經營業務，而另以其配偶壬○○名義為之，顯係為意圖規避系爭契約之責任而已。是以，原告主張被告違反競業禁止規定，未經通知原告，私自從事與「台灣魯肉飯」制度同一或相類似之營業活動或其它行為，其行為屬故意而重大，亦因競業行為危害原告及其他加盟者之權益，自屬重大違約，原告依前揭條款約定，不受三十天警告期限之限制，逕通知終止契約乙節，洵屬有據。
⒋綜上，系爭契約既經原告於99年9 月3 日發函通知被告終止
，並已於同年9 月6 日送達被告等情，已見上述，兩造之系爭契約均已於同年9 月6 日終止，自堪採認；又被告雖另於於同年9 月14日發函通知原告終止系爭契約，此有存證信函影本附卷可按（見本院卷第18、19頁）。惟系爭契約既經原告依約於99年9 月6 日終止，自已向將來失去效力，被告嗣所為之終止，自難發生法律效力；至被告抗辯原告未有合法之警示告知，即遽行終止契約，明顯未依約行事云云，自無可取。
㈡次查，原告另主張依系爭契約第7 條之約定，「加盟金」及
「開辦準備金」本應由被告支付，「開辦準備金」用以支付購置裝潢、店內形象與生財器具之費用，其所有權歸屬原告所有，係由原告提供被告使用及保管，如因可歸責被告之事由而致解約或終止時，均不退還「加盟金」及「開辦準備金」，並應將以「開辦準備金」購置之店內裝潢與生財器具返還原告，本件因被告違反契約約定，原告依系爭契約第7 條約定之開辦準備金最低額，即戊○店60萬元（實際支出之開辦準備金：裝潢、水電、招牌、瓦斯管路、生財器具等共計55萬7671 元 ）、庚○店80萬元（實際支出計79萬2905元），向被告請求返還前揭二店之開辦準備金計140 萬元等語，已據提出戊○店、庚○店估價單或收據16張影本為證（見本院卷第71至79頁）。被告就原告實際支出之開辦準備金有戊○店計55萬7671元、庚○店79萬2905元乙節，雖未爭執，惟另抗辯前揭生財器具與裝潢設備之費用，均為被告負擔，且戊○店內之裝潢、器具係被告付款所購置，另庚○店（原名癸○店）內之裝潢設備，乃原告經營不善，被告自行與癸○店當事人協議，而以10萬元頂讓取得，自行雇工再重新整修，與原告無涉等前詞置辯。本院審酌：
⒈依戊○店系爭契約第7 條約定：「本契約締結之際，乙方（
即被告）對於甲方（即原告）應支付下列之加盟金：⑴支付加盟金新台幣二十萬元整，甲方提供開店統籌裝潢、店內形象與生財器具均由甲方提供乙方使用與保管，『其所有權歸甲方所有』；並納入甲方之財產列管；乙方開辦準備金依實際使用坪數計算約為新台幣六十萬至八十萬元整。⑵加盟在本契約解除或因可歸責於乙方之事由而遭甲方終止時，均不再退還乙方所支付之加盟金其開辦準備金，其甲方所提供之生財與裝潢設備解約後均須歸還。」另依庚○店系爭契約第
7 條約定：「本契約締結之際，乙方對於甲方應支付下列之加盟金：⑴支付加盟金新台幣二十萬元整、保證金新台幣廿萬元整商業本票；乙方開辦準備金（裝潢、看板、餐具、鍋爐等、、、等）依實際使用坪數計算約為新台幣八十萬至一百廿萬元整，實支實銷。⑵加盟在本契約解除或因可歸責於乙方之事由而遭甲方終止時，均不再退還乙方所支付之加盟金其開辦準備金，其甲方所提供之生財於裝潢設備解約後均須歸還。」此有系爭契約可憑。足認依系爭契約之約定，係由被告對於原告支付「加盟金」及「開辦準備金」，而「開辦準備金」係用以提供原告開店統籌裝潢、店內形象與生財器具，並由原告提供被告使用與保管，其所有權歸屬原告所有，如因可歸責被告之事由而致解約或終止，均不退還「加盟金」及「開辦準備金」，並應以「開辦準備金」購置之裝潢、店內形象與生財器具返還原告甚明。
⒉又原告主張兩造簽立庚○店加盟契約時，均沿用前述店內所
有裝潢、器具及設備，被告僅有將門面改為玻璃自動門之小部分重新裝潢，而被告提出之106 萬7778元單據，乃係辛○店重新開店所花費等語；然被告則抗辯庚○店（原名癸○店）係被告自行與癸○店當事人協議等前詞抗辯外，另指稱係以10萬元頂讓取得「癸○」之店面與全部設備，該店面承租契約，係被告與房東洽談簽立，並非原告或「癸○」簽立租約後，再轉租予被告，而頂讓取得之設備，已不堪使用，碗盤破損不敷使用，並經被告雇工拆除，重新設計、裝潢，並自行添購生財器具，支出費用合計106 萬7778元。因此，原告與「癸○店」間早年之開辦準備費用，與被告完全無涉，原告應向「癸○」請求等語。經查：
⑴關於被告加盟庚○店（即原癸○店）之情形，此據證人子○
○到場證述：庚○店（即癸○店）經營到97年度10月底，因為被告有加盟戊○店，被告配偶退休夫妻一起開業，想找店面，伊告訴被告庚○店是否適合，因為庚○店當時要收起來，被告看了幾次，打電話給伊，後來伊告訴被告10萬元或15五萬元的使用權，後來講好器具裝潢及使用權總共10萬元，伊負責找來原房東與被告洽談，伊擔任見證，爭取少2000元的房租，與房東講好以後，與房東簽立租賃契約，租賃契約是被告與房東簽立，伊擔任見證人，現場再簽加盟契約，所以規定比照加盟契約之規定。因為是第二家店，所以加盟金只收15萬元，而開辦準備金之計算，因原來的生財器具及裝潢只用三年都還可以使用，未向被告收開辦準備金，原來裝潢都可以用，不用準備什麼東西等語；復證述：「（法官問：庚○店在終止契約之後，開辦準備金如何計算？）跟癸○店開辦的時候一樣，就是以94年10月的時候一樣，那時開辦準備金總共多少不記得。」、「（原告訴訟代理人問：當初所謂頂讓10萬元，是頂讓器材的價錢還是使用權？）使用權，因為都有我們的裝潢、生財器具都有我們的商標。」、「（又問：被告加盟以後有無重新裝潢？）被告說要馬上開業，但她先生說要重新裝潢，大張旗鼓重新翻修，我告訴他還在合約範圍，而且裝潢還是用到我們的商標，所有裝潢還在合約範圍內，我只是給你10萬元的使用權。」、「（法官問：當時生財器具有無留碗盤等提供被告使用？）所有生財器具、碗盤、冰箱等都有提供，只有食材事後才提供。」等語（見本院卷第106 至108 頁）；嗣到場又證述：當時交給被告的生財器具就是原來「癸○」的設備，總計設備價值因為有折舊，94年時有90幾萬元，已經使用3 年了，10萬元的使用權就是這些生財設備及室內裝潢的使用權，這是一個權利而已，另外跟屋主協調租金，本來是4 萬元後來降了2000元即3 萬8000元。當時雖有同意被告重新裝潢，但原來的裝潢、生財設備拆掉我有質疑被告，有些應該可以用，為何全部要拆掉。而庚○店部分這是臺灣魯肉飯的，公司在合約中有約定，該設備以後要歸還，有的設備雖已經拆除，還是要計算當時交付被告這些設備的費用，一般的受讓案件，被告須提供開辦準備金供原告購買生財設備及裝潢，本件因是直接提供被告使用，被告未提供開辦準備金，所以只要求10萬元的使用權，而在其他一般案件無被告要提供使用權利的金錢，該10萬元僅係使用的權利金而已等語（見本院卷第131 至
133 頁）。又被告亦自陳有交付加盟金15萬元，並重新訂立系爭契約，重新開始，因為有原告的品牌，故須支付付加盟金等語（見本院卷第132 頁），而兩造確有簽立庚○店之系爭契約，並依系爭契約第7 條⑵約定，加盟在本契約解除或因可歸責於乙方之事由而遭甲方終止時，均不再退還乙方所支付之加盟金其開辦準備金，其甲方所提供之生財於裝潢設備解約後均須歸還等語。可見被告加盟庚○店，除支付加盟金外，其另支付10萬元，僅係取得裝潢及生財器具之使用權利，原告減免其再提供開辦準備金，然在因可歸責於被告之事由而終止系爭契約時，對於原告原所提供之裝潢、水電、招牌、餐具、鍋爐等生財器具，自仍須依約負歸還之責任甚明。
⑵次查，被告雖抗辯庚○店（原名癸○店）內之裝潢設備，乃
原告經營不善，被告以10萬元頂讓取得，原告當時交付之生財器具價值等於零，經被告自行雇工再重新整修，與原告無涉乙節，固據提出估價單、承製單及自購雜項器具明細表、比較表影本、現場照片3 張等為證（見本院卷第97至103 、
124 頁）。惟就原告有無提供裝潢及生財器具予被告乙節，證人即被告雇用之裝潢人員寅○○結證述：至該店（庚○店）從事裝潢前，該店的設備有一些桌椅，也有櫃台、廚房設備（二、三個電鍋），牆壁有木板裝潢，但是已經腐朽，有無招牌伊不清楚，當時是將店內裝潢全部拆掉，將櫃台拆掉，因為柱子已經爛掉，所以重新裝潢，把櫃台移到柱子後面，翻新釘地板，並且從1 樓裝潢到3 樓，2 、3 樓業主要出租，總共裝潢費用連同2 、3 樓費用43萬餘元，扣掉2 、3樓費用1 萬5000元等語；又證人即廚具水電人員丑○○，經本院提示估價單後（見本院卷第98頁背面），亦結證稱：「（問：估價單上第9 到12項、14到16項（即煮飯鍋、保溫內鍋、紅外線瓦斯爐、白鐵單口爐、湯桶即大魯鍋、燙青菜菜桶）等器材，是否原來就有？）瓦斯爐是我們安裝的，其他都不是我們安裝的。」、「有一般型濾水器，可以用，但我建議業主換掉。」、「去的時候還留有招牌。」、「有消毒碗筷設備，但是業主說這已經二、三年不要了，抽風、抽油設備都有，但都已經舊了，灑水器有幾個，後來水電的拆掉了，監視器我沒有詳細看，還有洗碗槽但是會漏水，沒有空調冷氣設備，因為那是開放式的，地面原來好像貼地磚，前面有釘木板，但是後來全部拆掉，也有招牌及帆布，但是後來拆掉。」等語（見本院卷第121 至123 頁）。此均核與證人子○○前揭證述有提供裝潢及生財器具予被告大致相符。是以，原告主張有提供裝潢及生財器具乙節，應堪採認。至被告嗣雖確有自行再雇工修繕或重新購置，並依己意另作店面修改，然依系爭契約約定，對於原告所提供之裝潢及生財器具等舊有設備，被告自仍應負歸還責任。
⒊復參以被告於95年1 月26日加盟成立戊○店，開辦準備金實
際支出為55萬7671元；復於97年10月16日再加盟成立庚○店（原癸○店），而癸○店係於94年10月間設立，當時開辦準備金實際支出為79萬2905元，為兩造所未爭執；又原告以可歸責被告之事由，已於99年9 月3 日發函通知被告終止系爭契約，並請求被告歸還生財設備等，已於同年9 月6 日送達被告，已詳如上述；再者，前述裝潢及生財器具等業有部分拆卸或修繕，或由被告另提供他用，而有難以歸還之情形。是以，被告既有難以歸還之情事，自應以請求時之時價折算之。
⒋基上，依營利事業所得稅查核準則第95條第8 項規定，提列
折舊以年為計算單位，其使用期間未滿一年者，按實際使用月數相當於全年之比例計算之，不滿一月者，以月計。本件戊○店係於95年1 月26日成立、庚○係於97年11月1 日成立及成立前之94年10月間購置裝潢及生財設備等，迄於99年9月6 日原告請求歸還，使用時間分別為1 年11月、5 年1 個月（未滿1 月均以1 月計），應予折算時價。依所得稅法第51條規定及行政院公佈之固定資產耐用年限數表及固定資產折舊率表，以平均法計算之，而依行政院公布之固定資產耐用年數表及折舊率表所示，食品製造設備及木材製造及加工設備（裝潢相似）之耐用年數均為七年，依平均法之折舊率為0.143 。本件戊○店之實際支出金額為55萬7671元，則其折舊額之計算如下：【Ｓ（殘價）＝Ｃ（取得成本）／Ｎ（耐用年數）＋１】，殘價為557671÷（7 ＋1 ）＝69709 元（元以下四捨五入，下同），折算原告請求時之時價為557671－〔（000000 -00000 ）×0.143 ×（1 +11/12）＝423929元；本件庚○店之實際支出金額為79萬2905元，則其折舊額之計算如下：殘價為792905÷（7 ＋1 ）＝99113 元，折算原告請求時之時價為792905－〔（000000-00000）×0.14
3 ×（5 +1/12 ）＝288576元。從而，原告得請求被告應給付折算之時價金額計71萬2505元（000000＋288576），洵屬有據，逾此範圍之請求，則屬無據。
㈢又債權債務為抵銷者，必雙方互負債權債務關係，且其給付
種類相同並均屆清償期者為要件。被告另抗辯縱認原告得請求返還開辦準備金，則被告得請求原告返還前述加盟金35萬元，並依法主張抵銷云云。惟系爭契約之約定，係由被告對於原告支付「加盟金」及「開辦準備金」，如因可歸責被告之事由而致解約或終止，均不退還「加盟金」及「開辦準備金」，本件既係有前述可歸責被告之事由而終止系爭契約，被告自不得請求退還35萬元之加盟金，此顯與前述抵銷要件不合，此外被告復未能證明原告有積欠其債務之情形。從而，被告主張抵銷，顯無理由，不應准許。
四、綜上，原告依約請求被告給付該開辦準備金（即提供裝潢及生財器具等設備之費用）之賠償金額，經折算請求時之時價計71萬2505元，及自99年9 月10日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條第2 項、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 13 日
民事第一庭法 官 李文輝以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 13 日
書記官 王博昭