臺灣嘉義地方法院民事判決 99年度訴字第720號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 辜濂松訴訟代理人 吳美珠被 告 許明星
黃淑媛前列二人共同訴訟代理人 蕭道隆律師
唐淑民律師被 告 簡翠紅上列當事人間塗銷所有權移轉登記事件，本院於民國100 年7 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。」，為民事訴訟法第255 條第1 項第1 款所明定。查本件原告於99年12月6 日起訴後，因被告許明星、黃淑媛據以抗辯事項，復於100 年3 月25日具狀追加簡翠紅為被告，併聲明確認被告許明星與簡翠紅就座落嘉義市○區○○街○○○ 巷○○號之房地，抵押關係不存在，被告簡翠紅就上開土地及建物於91年2月1 日所為新台幣（以下同）100 萬元之抵押權設定登記，應予以塗銷。此項訴之追加，業經被告許明星、黃淑媛之共同訴訟代理人於100 年7 月28日言詞辯論期日當庭表示同意，依前說明，應予准許。
二、本件被告簡翠紅經合法通知，而未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告方面㈠聲明
⒈被告許明星、黃淑媛部分
⑴先位聲明
①確認被告許明星及黃淑媛等就座落嘉義市○○段○○
○ ○號與538 地號，面積分別為26平方公尺與82平方公尺，土地權利範圍全部及其地上建物建號390號即門牌號碼嘉義市○○街○○○ 巷○○號，權利範圍所有權全部，於土地及建物謄本所載原因發生日期94年12月1 日所為買賣之債權行為與94年12月15日所有權移轉之物權行為不存在。
②被告黃淑媛應就上開土地及建物於94年12月15日以買賣為原因所為之所有權移轉登記，予以塗銷。
③訴訟費用由被告等連帶負擔。
⑵備位聲明
①被告許明星及黃淑媛等就座落嘉義市○○段537 地
號與538 地號，面積分別為26平方公尺與82平方公尺，土地權利範圍全部及其地上建物建號390 號即門牌號碼嘉義市○○街○○○ 巷○○號，權利範圍所有權全部，於土地及建物謄本所載原因發生日期94年12月1 日所為買賣之債權行為與94年12月15日所有權移轉之物權行為，應予撤銷。
②被告黃淑媛應就上開土地及建物於94年12月15日以買賣為原因所為之所有權移轉登記，予以塗銷。
③訴訟費用由被告等連帶負擔。
⒉被告簡翠紅部分
⑴確認被告許明星與簡翠紅就座落嘉義市○區○○街○○
○巷○○號之房地，抵押關係不存在，被告簡翠紅就上開土地及建物於民國91年2月1日所為新台幣100萬元之抵押權設定登記，應予以塗銷。
⑵訴訟費用由被告等連帶負擔。
㈡陳述
⒈被告許明星、黃淑媛先位聲明部分
⑴被告許明星於90年5月9日、91年11月21日、91年11月
1 日分別向原告申請信用卡、信用貸款、現金卡使用，茲敘述積欠之金額、利息如下：①375,866 元及自
96 年7月26日起至清償日止，按年息20％計算之利息、②21,3 43 元及自96年6 月9 日起至清償日止，按年息20％計算之利息、③298,532 元及自95年3 月14日起至清償日止，按年息14.25 ％計算之利息。
⑵惟被告許明星為逃避還款責任，竟於94年12月1 日將
其所有門牌號碼嘉義市○區○○街○○○ 巷○○號房屋、土地（下稱系爭房地）以買賣為原因，於94年12月15日辦妥所有權移轉登記予被告黃淑媛。前開買賣債權行為、移轉所有權之物權行為，均係被告許明星因對原告負有上開債務，為免前開財產為原告強制執行，而與被告黃淑媛通謀而為之虛偽意思表示，依民法第87條第1 項規定，均屬當然無效。為此，爰依民法第87條、第184 條第1 項前段及後段、第213 條第1項、第242 條、第113 條，提起先位之訴。
⑶對於被告許明星、黃淑媛答辯之陳述：
①被告許明星、黃淑媛間對於系爭房地之買賣，未見
買賣契約書及價金之約定、交付，顯見其間買賣確屬虛偽。
②原告否認被告所辯被告黃淑媛曾於89年10月30日被
告許明星向訴外人呂政忠、呂政義購買系爭房地時，借給被告許明星50萬元作為支付價金之用，92年
12 月1日被告黃淑媛向被告許明星購買系爭房地，即以前開債權充作買賣價金之一部此情為真。又倘果有該50萬元存在，因借款與買賣前後時間間隔甚長，亦難執此認定為被告黃淑媛支付被告許明星買賣價金之證明。
③又，系爭房地第一、二順位抵押債務人仍為被告許
明星，蓋鮮少真正買賣辦理所有權登記後，原抵押債務仍為舊所有權人之情狀，可見被告黃淑媛、許明星間對系爭房地買賣及抵押權擔保債務之承受，所為之意思表示均非真意④被告許明星於91年3 月12日向原告申請信用卡，於
申請書上係填載「老板」、「年資14年」、「年收入120 萬元」；94年2 月18日被告許明星所簽立「簡易通信貸款申請書暨約定書」亦明載系爭房地不動產為其本人所有；其為森茂木材行負責人，年收入300 萬元。依前開文件顯示之資力，被告許明星根本無須向民間人士借款；又被告許明星曾於95年
5 月11日向銀行團申請債務協商，達成每月清債18,818元之協議，則既為自己主動申請協商，是否有能力履行協議，想必業已盤算妥當，在在顯見被告許明星所辯「由於長期無工作收入，乃於91年2月1 日向黃淑媛友人簡翠紅借貸100 萬元，並以系爭房地設定抵押權100 萬元以為擔保」之情不實。
原告並否認被告許明星主張積欠簡翠紅100 萬元債務之情為真。
⑤被告主張系爭房地賣給被告黃淑媛後，約定其上抵
押債務由被告黃淑媛負擔，惟未見約定書，相關抵押債務人亦未作變更，顯係被告許明星、黃淑媛臨訟編造之詞。
⑥依台灣土地銀行自90年2 月1 日放款予被告許明星
之日起，不惟從94年12月15日起至今繳息還本正常；即自前開貸放日起，每月繳款亦是正常。另依土銀嘉義分行客戶往來明細查詢，每月仍從被告許明星之帳號，以現金方式還款。徵諸被告黃淑媛無正常工作收入，當無力繳納貸款，參照土銀嘉義分行當初放款給被告許明星所作信用（個人）調查報告，被告黃淑媛職業：木業材料，資產、負債、存款均無，顯然依附在前夫許明星獨資之「森茂木材行」事業上，並無正當工作收入，故自94年系爭房地所有權移轉給被告黃淑媛之後，應仍為許明星在繼續繳納貸款。
⑦被告所陳述之買賣價金，相互不一致：100 年3 月
31日被告答辯狀陳稱: 「土地部分1,371,600 元、建物440, 400元，合計買賣價金1,812,000 元」。
惟承其所言，被告黃淑媛自陳除「憑藉自己之專利著作」所得500, 000元，另承擔銀行貸款2,144,21
9 元及第二順位民間債務100 萬元，3 筆金額總計3,644,219 元，顯然與前開答辯狀所言前後矛盾，足見買賣不實。再依上開答辯狀所附證據附件一：
「土地建物登記申請書」亦可知，94年12月14日送件辦理過戶申請，全部由被告債務人許明星代理，那有出賣人兼辦過戶程序，所為何來，不言可諭。
被告黃淑媛應無正常工作收入，已如前述，據被告黃淑媛提出之「薰香燈結構」專利證書，只能證明被告黃淑媛有取得該項專利權，至於是否產品暢銷或另有他人代工，進至熱賣而有收入，尚屬兩回事。被告黃淑媛年所得僅20,119元，根本無法支應每月房產貸款13,403元，則被告許明星、黃淑媛答辯狀內容所云，被告許明星所有之向朋友借貸全靠黃淑媛一人獨力負責處理等語，實已不攻自破。
⑧又於被告許明星前開向銀行團申請債務協商之時，
共計積11家銀行債款，欠款總金額2,258,054 元，其在95年5 月11日向銀行申請債務協商之前，早已負債如此，則被告許明星實有陷於被債權人追債之窘境，所以被告等雖名義上已離婚惟實際上戶籍設籍相同、又生活在一起，被告黃淑媛應知債權人將就許明星之不動產執行追償，故被告二人即以虛偽買賣方式，助許明星早日脫產，以保有房子。
⑨被告黃淑媛所述，94年3 月23日向他人借款45萬元
，匯入許明星帳戶內，與支付系爭房地買賣價款無涉；蓋買賣行為發生日為94年12月1 日、移轉登記日94年12月15日、匯入時間則為94年3 月23日，根本與買賣行為無涉。
⒉被告許明星、黃淑媛備位聲明部分：
⑴如鈞院審理結果認被告2 人間之買賣暨所有權移轉行
為，非屬通謀虛偽意思表示而有效時，則本件合乎民法第244 條第1 項、第2 項規定之情形。此係因本件被告間之移轉行為固然登記為買賣，惟經查其二者之間根本無資金往來，實隱藏著無償之贈與行為，且因被告2 人間所為無償行為，使被告許明星整體財產減少，再無其他財產可供執行受償，致原告之債權有不能受償之虞，原告自得對被告2 人間所為之債權行為及不動產移轉之物權行為行使撤銷權，為此，爰依民法第244 條第1 、2 、4 項提起備位之訴。
⑵且查被告黃淑媛、許明星曾為夫妻，依戶籍謄本目前
仍共同設籍於系爭房地，有同居共財之實。再者，被告黃淑媛對於被告許明星積欠銀行大筆債款，將受追償之情不得諉為不知，有如前述，是無償行為之受益人即被告黃淑媛於受益時明知系爭房地買賣及移轉所有權行為將有害於債權人即原告，原告行使撤銷訴權，於法自無不合。
⒊就被告簡翠紅部分：
⑴被告許明星於91年2月1日將其名下系爭不動產，虛偽
設定100 萬元之抵押權予被告簡翠紅。原告請求確認被告兩人之抵押權關係不存在，並請求被告簡翠紅塗銷抵押權設定登記之請求權基礎，係以被告抵押權設定行為（含債權行為及物權）為通謀虛偽意思表示無效為由。原告有即受確認判決之法律上利益（如確認被告間之抵押權關係不存在，原告即得請求塗銷所有權移轉登記），為民事訴訟法第247 條第1 項所規定所許。被告間之抵押權關係既然不存在，原告得主張被告簡翠紅之抵押權設定登記行為侵害原告之債權，請求回復原狀即塗銷抵押權移轉登記（民法第184 條第1 項前段及後段、第213 條第1 項），亦得代位被告許明星請求被告簡翠紅回復原狀，即塗銷抵押權移轉登記（民法第242 條及第113 條）。⑵原告核發信用卡，甚少調閱申請人所有土地、建物謄
本查看。至於91年新增第二順位抵押債務及被告黃淑媛是否有承擔債務與還款能力之意思表示，暨抵押債權是否存在，當由被告等負舉證之責。按第二順位抵押債務金額100 萬元，清償日期：92年1 月30日，利息、違約金均無，已有違一般借貸外；另被告許明星、黃淑媛於94年12月移轉系爭房地所有權時居然聲明由被告黃淑媛承擔被告許明星於92年1 月30日應還之款項，不僅時間上有錯亂外，另未見這段期間抵押權人即被告簡翠紅有任何之追索行為，顯見抵押債權不存在之實。
⑶被告許明星與簡翠紅間91年2月1日所設定抵押權為普
通抵押權，按普通抵押權之特性之一，即發生之從屬性，抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，最高法94年台上字第112 號判決參照。次查普通抵押權擔保者為特定債權自始確定，且特約擔保之特定債權，自須辦理登記，始為抵押權擔保效力所及。依被告簡翠紅之夫即證人翁清儒於100 年6 月23日所證：「先設定抵押，後陸續借錢給許明星」、「最大一筆20萬元之間」、「清償一部份，可以再借一部份」、「都是許明星拿現金來還，黃淑媛從未露面」。除顯然與設定普通抵押權之要件不符外，更與抵押權設定契約書，約定債務清償日期至92年1 月30日止相違。被告許明星、黃淑媛就被告許明星向被告簡翠紅借款之始末，顯與證人翁清儒證稱係陸續借款不符外，另被告陳稱本案債務由被告黃淑媛負責支付，亦與證人所述「都是許明星拿現金來還」有違，在在顯示被告間之買賣行為、抵押權設定行為，均是虛偽的。
㈢證據（均為影本）：提出本院96年度促字第27544 號支付
命令、支付命令確定證明書、系爭建物異動索引、系爭建物謄本（見本院卷第7 至13頁）、被告許明星信用卡申請書、簡易通信貸款申請書暨約定書、債權計算書，及被告許明星財政部台灣省北區國稅局94年度綜合所得稅各類所得資料清單、被告許明星、黃淑媛戶籍謄本（見本院卷第72頁、第92至96頁）；被告許明星95年5 月11日申請債務協商協議書及附件（見本院卷第216 頁至221 頁）、系爭
538 地號土地登記謄本（見本院卷第117 至118 頁）。
二、被告許明星及黃淑媛方面㈠聲明⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈡陳述
⒈系爭房地是被告許明星於89年9 月4 日，以350 萬元向訴
外人呂政忠、呂政義所購買。當時買賣雙方約定其中價金
290 萬元部分是由被告許明星貸款支付。未料，經以系爭房地向銀行申辦貸款，銀行僅核准貸款項240 萬元，然要求設定最高限額抵押288 萬元，與先前預期貸款金額相差50萬元，此部分差額即由前妻即被告黃淑媛憑藉自己之專利著作補足。迄至94年12月14日為止，前開貸款餘額尚有
214 萬4219元，換言之，放款之後5 年期間被告許明星之財力僅償還本金25萬5781元。又被告許明星由於長期無工作收入，不得不在91年2 月1 日被告黃淑媛友人簡翠紅借貸100 萬元，並同時以系爭房地設定同額抵押權至今。被告許明星於94年12月15日將系爭房地移轉登記給被告黃淑媛時，系爭土地及房屋原本就有「與當時房地價值相當之貸款債務」，且均有設定抵押，實在是因被告黃淑媛有正當收入，而被告許明星已多年來長期借貸過日，無力再繳納多筆借貸債務，但又不忍心好不容易貸款買來並繳納多年之房屋被賤價拍賣，故再三懇求被告黃淑媛看在女兒許瑞芬之份上，及基於對於系爭房地也有多年之居住感情，所以，被告黃淑媛才會同意在尚有2 筆巨額抵押貸款之情形下承受系爭房地，並約定剩餘房貸及二胎債務均由被告黃淑媛負責繳納。綜上所述，被告許明星於94年12月間出賣系爭房地給被告黃淑媛，確實有買賣及承受債務之合意，並非無償行為。
⒉被告黃淑媛持有薰香燈結構新型專利，足見被告黃淑媛不
但有研發創造能力，且有正常工作收入。兩人間就買賣系爭房地價金，除口頭約定扣掉被告黃淑媛前開於89年9 月
4 日支付之50萬元外，尚需負責承擔移轉登記後繳付銀行貸款之本息及負責支付第二順位抵押權人簡翠紅之100 萬元債務；至於系爭建物之價金則由被告黃淑媛另於94年3月23日向他人借款45萬元，匯入許明星中國信託帳號000000000000帳號內。由於被告許明星身體狀況不佳，已多年無正常工作收入，全靠被告黃淑媛一人獨立支撐。被告許明星根本無力清償第二順位抵押權人簡翠紅之債務，而均由被告黃淑媛負責處理。
⒊原告主張被告黃淑媛沒有資力，明顯錯誤，因財產所得有
很多是不需要或因小額未申報，當然不能僅憑所得清單為準。加上，客觀上，被告許明星是連健保費用都積欠數年未繳，無法使用健保卡，而黃淑媛仍為合法健保戶，由此可見，被告黃淑媛比被告許明星更有所得。被告許明星與銀行團協商是因為被債務壓的透不過氣來，才會跟銀行團進行協商，可是人生本就不如意十之八九，被告許明星終究無法因上開協商而獲得另一次機會，終致健保費持續都無法繳納並看診，至今更成為為健保局高額欠款戶。被告許明星轉讓系爭房地給被告黃淑媛時，系爭房地並非完全無抵押債權存在，因依據銀行所提供之資料，在94年12月
14 日時，貸款餘額尚有214萬4219元，且依銀行說明系爭土地貸款自94年12月15日起至今繳息正常，可見，系爭貸款本息確實是被告黃淑媛負責，因為連每個月健保費494元都繳不起的人，如何去繳納每月超過萬元之貸款本息。⒋與被告簡翠紅間之債務，因高達百萬，才會在系爭房地在
91年2 月間設定100 萬元抵押權，初期被告許明星僅有能力給付2 分利息部分，本金一直未支付，直到被告許明星轉讓給被告黃淑媛後，才由被告黃淑媛代為清償本息有時
1 萬5000元，有時2 萬4000元，或為繳納現金或代為繳納其所參與之互助會之會錢，算到今日，大約尚有18萬元債務仍未清償。
⒌另，該抵押權設定於91年2 月1 日，但與原告之債權發生
於00年0 月以後，應該沒有人能預測自己未來是負債，而預先設定虛偽的抵押權。
㈢證據（均為影本）：提出89年9 月4 日系爭房地買賣契約書
，94年12月14日收件之系爭房地登記申請書、買賣所有權移轉契約書、被告黃淑媛薰香燈結構專利證書、被告許明星身心障礙手冊（見本院卷第122至129頁）。
三、被告簡翠紅均未於言詞辯論期日到庭，亦未具狀表示意見。
四、本院依職權調取本院96年度促字第27544 號案卷，及向台灣土地銀行嘉義分行調取系爭房地抵押權擔保貸款申貸、核貸資料，本金利息繳款情形、貸款餘額明細（見本院卷第34至46頁）；向嘉義市地政事務所調取系爭房地設定第二順位抵押權予被告簡翠紅之相關資料（見本院卷第172 至184 頁）；並依聲請查詢被告黃淑媛93、94年度所得及財產歸戶資料（見本院卷第144 至151 頁）。
五、本院之判斷⒈被告許明星、黃淑媛先位之訴部分
㈠按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，
該第三人應負舉證之責（同院48年台上字第29號判例意旨參照）。所謂「民法第87條第1 項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立。原審謂上訴人未能舉證證明，僅以系爭買賣或贈與契約與常情不合為由，主張各該契約係出於通謀虛偽意思表示，為無可取，因而為上訴人敗訴之判決，洵無違誤。」同院86年度台上字第3865號判決要旨亦可參照。次按，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字917 號亦著有釋例，均合先敘明。
㈡原告主張被告許明星90年5 月9 日（為91年3 月15日之誤
）、91年11月21日、91年11月1 日先後向原告申請信用卡、現金卡使用，及辦理信用貸款，並分別自95年3 月14日（現金卡）、96年6 月9 日（信用貸款）、96年7 月26日（信用卡）未依約繳款，迄至100 年2 月28日為止，含本金、利息、違約金積欠原告總金額達1,237,664 元；被告許明星、黃淑媛以其等2 人於94年12月1 日就系爭房地有買賣行為為原因，在94年12月15日將系爭房地辦妥所有權移轉登記予被告黃淑媛等事實，業據原告於本案提出被告許明星、黃淑媛不爭執為真正之系爭建物登記謄本及異動索引、系爭538 地號土地登記謄本、債權計算書等件在卷；本院依職權調取本院96年度促字第27544 號支付命令案卷核閱屬實（其中信用卡部分，依該卷所附申請書，係於
91 年3月15日臨櫃申請，原告起訴謂90年5 月9 日申請與卷證不符，應屬誤載），且被告許明星、黃淑媛並自承有於94年12月15日，以其等2 人於94年12月1 日就系爭房地有買賣行為為原因，辦理移轉系爭房地所有權予被告黃淑媛之情在卷，可以信實。
㈢雖本件原告對於被告許明星、黃淑媛所辯，被告黃淑媛於
被告許明星在89年9 月4 日，以350 萬元向訴外人呂政忠、呂政義購買系爭房地，因土地銀行嘉義分行僅核貸240萬元，致不足50萬元之價金，由被告黃淑媛以薰香燈專利補足，該50萬元債權及被告黃淑媛另於94年3 月23日匯款
45 萬 元進入被告許明星中國信託000000000000號帳戶共95萬元，均充作被告黃淑媛於94年12月1 日向被告許明星購買系爭房地價金之一部等情均予以否認。且依被告許明星、黃淑媛2 人就所辯上情，所提出用以佐證之被告黃淑媛薰香燈結構專利證書，及聲請本院調取被告許明星前揭帳戶交易明細證明該帳戶於94年3 月23日確有轉帳匯入45萬元之事實（參見本院卷第155 頁所附原告銀行存款系統歷史交易查詢報表），並不足據以認定，被告黃淑媛曾於89年9 月4 日借款50萬元予被告許明星；縱於94年3 月23日轉帳匯款45萬元給被告許明星者確為被告黃淑媛，但匯款時點距離被告2 人主張之買賣時點達8 個多月，亦難認定該筆匯款與系爭房地買賣有關。但依前揭舉證責任歸屬說明，原告本應就主張之被告2 人就系爭建物所為買賣、所有權移轉行為，均因係通謀而為虛偽意思表思而無效此情負舉證責任。而本院應加審究者，則為依原告所提前開證據，及所指被告許明星出賣系爭房地於被告黃淑媛，並未辦理抵押權設定登記塗銷或抵押設定義務人名義變更；被告2 人嗣後仍繼續同住於系爭房地等情，是否足以為被告2 人前揭債權、物權行為均屬通謀而為虛偽意思表示之證明。
㈣按，依現行交易市場通例，抵押人與所擔保之債務同屬一
人，抵押人出賣其抵押之不動產於他人後，抵押權設定登記未塗銷；或僅辦理所有權移轉登記於買受人，而未同時變更抵押權設定義務人名義者，其原因非一。或為出賣人對於買受人本負有債務，約定以所負債務折抵買賣價金之一部或全部作為代物清償手段；或因不動產價值事後貶落，出賣所得價金不足以全額清償擔保之債務餘額。無論為前述何種情形，出賣人因買賣可以取得之現金均不足以清償擔保債務餘額；當出賣人再無資力清償因買賣可以取得之現金與擔保債務餘額間之差額時，基於抵押權人於擔保債務未獲全額清償前不可能同意塗銷抵押權設定登記，乃約定由買受人以應給付給出賣人之現金額為度（如為前述代物清償情形，應給付現金額則為買受人所負價金債務抵銷出賣人原負債務後之餘額），直接代出賣人清償抵押物擔保債務餘額於抵押權人，作為買賣價金支付方式。在此種交易態樣，出賣人雖未直接取得現金，但已因出賣抵押物而獲得消極財產減少之利益，故僅辦理所有權人名義變更，未塗銷抵押權設定登記及變更抵押設定義務人名義，並不違背情理。蓋抵押權為具有追及性之物權，不因抵押物所有人變更而受影響，單憑抵押設定義務人未變更為買受人此節，並無損於出賣人之權益。從而，徒執抵押人出賣抵押物後，抵押權設定登記未塗銷，或抵押設定義務人未變更為買受人此節，均不足作為當事人間之買賣、所有權移轉行為均屬通謀而為虛偽意思表示之認定，此甚灼然。
㈤如前所述，系爭房地移轉登記予被告黃淑媛係發生於00年
00月00日。但被告許明星於系爭房地所有權移轉後，仍於95年5 月11日依「中華民國銀行公會會員辦理消費金融案件無擔保債務協商機制」規定申請債務協商，並達成自95年6 月起，分120 期、利率0 ％、每月10日以18,818元攤還所欠債務，並依約繳款至同年12月，共繳款7 期、累計金額131,726 元等情，由原告銀行陳報之協議書、無擔保還款計畫、協商申請書、申請人財務資料表、收入切結書、債務協商繳款分配紀錄查詢等在卷可參（見本院卷第21
6 至221 頁），顯見被告許明星於系爭房地移轉給被告黃淑媛之後，仍有試圖循協商機制與債權銀行達成分期還款協議，勉力清償債務之積極行為。故系爭房地之買賣、所有移轉行為，是否如原告所指，係被告許明星為圖脫產，出自與被告黃淑媛通謀而相對為虛偽之意思表示而來，非無審究餘地。
㈥再觀諸卷附被告許明星與訴外人呂政忠、呂政義89年9 月
4 日買賣契約書（見本院卷第77頁正反面）、台灣土地銀行嘉義分行100 年1 月26日嘉授管密字第1000000456號覆函及附件等資料可知（見本院卷第34至46頁），系爭房地第一順位抵押權設定緣由，係被告許明星於89年9 月4 日以350 萬元向訴外人呂政忠、呂政義購買系爭房地，依約定，尾款290 萬元俟貸款下來付清，如無法貸足，餘數買方應現金補足始可交屋；被告許明星乃以被告黃淑媛為連帶保證人，向台灣土地銀行嘉義分行申請房屋貸款320 萬元，經銀行審核結果，認定系爭房地查估價值為2,993,00
0 元，故而於89年10月24日以系爭房地為抵押物，申請設定擔保最高限額288 萬抵押權之抵押權予台灣土地銀行後，於89年10月31日僅依查估價值放款8 成即240 萬給被告許明星；該項不動產抵押貸款截至94年12月14日為止，貸款本金餘額為2,144,219 元（見本院卷第41頁），其後至
100 年1 月10為止，均有按月按本息平均繳款，繳款方式大多數為現金，自95年1 月13日起至100 年1 月10日為止，共繳61期，每期繳交金額除99年1 月26日該次繳交12,797元之外，均在13,000元以上，亦不乏超過14,000元之情形，最高1 次為97年11月25日繳交14,767元，本院基於兩造利益衡平考量，取前開最高、最低繳款金額之均數13,782元為基礎計算系爭房地出賣後至100 年1 月10日所繳總金額約為840,702 元，再依土地銀行前開覆函所附放款客戶歷史交易明細查詢—帳務交易資料，該帳戶於100 年1月10日未還本金尚餘1,483,559 元，而每月應繳利息為1,
626 元計算（見本院卷第46頁），計算出其時未還本金年利率約為1.3 ％；再依系爭房屋貸款為20年期，至100 年
1 月10日為止，已繳期數122 期，尚餘118 期未繳，如不採複利方式，而以該項利率計算前開本金於未來118 期應付之利息總金額，則本金餘額1,483,559 元在所餘118 期即9.83年之期間，尚可取得之利息為189,584 元。亦即，保守估計，債務人尚須再繳交1,673,143 元始可完全清償債務（計算式：1,48 3,559＋189,584 ＝1,673,143 ）。
綜上所述，光以第一順位抵押債權計算，被告黃淑媛於94年12月1 日承受系爭房地，其為償還抵押債款應繳交之總金額以最保守標準估計亦達2, 513,845元（計算式：840,
702 ＋1, 673,143＝2,513,845 ）。參照系爭房屋構造別為RC造、建築完成日期為79年11月30日（參見本院卷第37頁），依嘉義縣市房屋耐用年數及折舊率標準表可知該屋耐用年數為60年、折舊率1 ％；再依台灣土地銀行於89年10月20日估價，系爭房屋價值1,622,000 元（亦參見前揭頁），則至94年12月1 日歷時約5.17年，其時房屋價值應為1,538,143 元）元【計算式：1,622,000 ×（1 －1 ％×5.17）＝1,538,143 （元以下四捨五入）】。亦即依台灣土地銀行核貸時查估之價格計算，系爭房地於94年12月
1 日移轉時如市場價格未有波動，應有2,909,143 元之價值。如以前開被告黃淑媛所承擔之2,513,845 元擔保債務額做為買價，已占系爭房地總價額之86％。參照台灣土地銀行於估定系爭房地總價值為2,993,000 元後，僅願意依估定價值放款八成即2,400,000 元之情，已難謂被告2 人間就系爭房地之買賣並無相當之對價。
㈦又，系爭房地移轉時，尚設定擔保債權額為100 萬元之第
二順位抵押權予簡翠紅，有嘉義市地政事務所100 年5 月13日嘉地一字第1000003957號函檢附之91年1 月31日收件之土地登記申請書、抵押權設定契約書等件可稽（見本院卷第17 2至184 頁）。依證人翁清儒即簡翠紅之夫於100年6 月23日到院證述：伊於許明星在代書事務所，委請江代書代理申請抵押權設定登記給簡翠紅時在場，設定緣由係因許明星缺錢，陸陸續續曾向其妻簡翠紅借錢，因此先辦理抵押權設定，簡翠紅再陸續借款給許明星，欠款總金額不可超過100 萬元，如持票據擔保，每次同意借款金額為20萬元至40萬元不等，如未持票據擔保，因為已經設定抵押權擔保，因此也會同意借款，此種情形借款金額較少，為8 萬元至10幾萬元之間，債務清償至今應剩下不到20萬元等語（參見本院卷第200 至206 頁），核與被告2 人共同訴訟代理人於100 年5 月10日當庭陳稱：94年12月1日系爭房地移轉時尚欠簡翠紅多少錢不知，但現在欠款尚有18萬元等語之情相符，應可信實（見本院卷第158 頁）。本院審酌，系爭房地所設定第二順位抵押權所擔保之債權額雖為100 萬元，惟於94年12月1 日系爭房地買賣時，此部分擔保債權餘額為何？被告2 人應較原告為明瞭、亦更容易取得相關證據資料。被告2 人於本件既然不能舉證證明當時債權餘額超過其等共同訴訟代理人主張之18萬元，依舉證責任分配，應從對被告2 人較為不利之18萬元認定系爭房地買賣時之第二順位抵押權擔保之債權餘額。從而，被告黃淑媛於94年12月1 日當時，加上第二順位抵押權所擔保之18萬元債權，其所承受之系爭房地擔保債務總金額應為2,693,84 5元（計算式：2,51 3,845＋180,000＝2,693,845 ），即為前開參照台灣土地銀行估定價值標準所定之當時房地價值2,909,143 元之92.5％，更應認定被告許明星因系爭房地買賣行為已獲得相當之對價。
㈧綜據上述，原告徒執被告2 人未能提出被告黃淑媛交付買
賣價金予被告被告許明星之證據資料，及買賣之後僅辦理移轉所有權登記，抵押權未塗銷、債務人名義為變更等節指系爭房地買賣違情之說，本院不採。依上說明，應認原告就此部分所為主張，並未盡其舉證責任，為無理由，應予駁回。
⒉被告許明星、黃淑媛備位之訴部分：
㈠查原告以先位聲明訴請確認被告間就系爭不動產之買賣及
移轉登記行為無效，並命塗銷該移轉登記，既無理由，本院即應就原告之備位聲明加以審酌，先予敘明。
㈡次按，債務人出賣其財產非必生減少資力之結果，苟出賣
之財產已獲得相當之對價，用以清償具有優先受償權之債務，則一方面減少其財產，一方面減少其債務，其對於普通債權人，即難謂為詐害行為；債權人對於債務人所為之有償行為，如欲聲請法院予以撤銷，必先證明自己之權利因該行為致受損害而後可，否則，申言之，債權人若欲援引民法第244 條訴請法院撤銷債務人所為之無償或有償行為時，必先證明債權人之權利確因債務人之行為而受損害，始得為之，否則，即無撤銷權行使之可言，最高法院51年台上字第302 號、48年度台上字第388 號判例著有釋例。依前開先位之訴部分相關說明，原告不能舉證證明被告
2 人就系爭建物所為買賣、所有權移轉行為屬通謀而為虛偽意思表示，且被告黃淑媛至少承受系爭房地所擔保總金額高達2,693,845 元之債務，是被告許明星所為應屬有償之買賣行為。原告徒以被告2 人間並無資金往來，所為買賣行為實隱藏無償之贈與行為，本於民法第244 條第1 項訴請撤銷本件被告2 人間之債權、物權行為，卻未依上開說明就其所為此部主張提出任何證據以實其說，僅憑臆測之詞，訴請本院依民法第244 條第1 項規定，撤銷被告2人間移轉系爭建物所有權之債權及物權行為，於法無據，甚為顯然，不應准許，併予敘明。
⒊綜上所述，原告就被告許明星、黃淑媛先位之訴部分主張被
告間通謀虛偽意思表示，就系爭不動產買賣關係不存在，委無理由，應予駁回。備位之訴部分原告本於民法第244 條第
1 、4 項規定之法律關係，請求撤銷該等法律行為，並塗銷移轉登記之聲明，亦無理由，均應駁回。
⒋被告簡翠紅部分
依首開被告許明星、黃淑媛先位之訴部分之說明，被告許明星設定第二順位抵押權予被告簡翠紅之緣由，係為使簡翠紅在獲得擔保之前提下，同意在欠款總金額未超過100 萬元之額度借錢給被告許明星周轉，已據證人翁清儒證述明確如前，而原告就主張被告許明星、簡翠紅間抵押權設定行為係通謀而為虛偽意思表示亦未提出任何證據已盡舉證之責，其追加訴請本院依民法第87條第1 項、第242 條規定，確認被告許明星、簡翠紅間之抵押權不存在，並塗銷此項抵押權登記，委無足採，至屬灼然，應予駁回。
六、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 11 日
民二庭法 官 陳思睿以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 8 月 16 日
書記官 張富喆