臺灣嘉義地方法院民事判決 99年度重訴字第15號原 告 乙○○法定代理人 甲○○訴訟代理人 王百治律師
蔡碧仲律師張宗存律師被 告 丙○○訴訟代理人 張雯峰律師
奚淑芳律師黃曉薇律師汪玉蓮律師上列當事人間請求返還土地事件，於民國99年6 月23日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應將坐落如附表所示土地所有權移轉登記與原告。
訴訟費用由被告負擔。
事 實 與 理 由
壹、程序方面：
一、原告因精神耗弱致不能處理自己日常事務，前經本院於民國
95 年5月30日以95年度禁字第54號裁定宣告其為禁治產人，另於98年2 月17日以98年度監字第18號裁定改定監護人為甲○○乙節，此經本院依職權調閱前揭卷宗查核無訛，堪信為真。是本件監護人甲○○代理原告提起本件訴訟，於法並無不合，先予敘明。
二、次按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷。此係源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」之判決效力，即所謂「爭點效」（最高法院96年臺上字第2569號、96年臺上字第1782號判決要旨可資參照）。是以爭點效之發生，應以該爭點於前案訴訟中業經相同當事人充分舉證、攻擊防禦為要件。經查，被告前主張為所有權人，訴請丁○○、懋億鋼鐵有限公司拆屋還地，經台灣高等法院台南分院（下稱台南高分院）97年度重上字第10號及最高法院97年度台上字第2572號判決被告敗訴確定在案，業據本院依職權調取上開卷宗全卷核閱屬實。關於系爭土地是否為原告借名登記於被告名下之重要爭點，雖據法院本於當事人辯論結果，曾對此重要爭執依法進行判斷，惟前後案間兩造互異其人，則揆諸前開說明，不能認為已具備可發生爭點效之要件，原告主張就借名登記一節有爭點效之適用，不得於本案再為相反之主張或認定，為無可採，本院仍將就兩造間有無借名登記契約、原告得否請求移轉系爭土地之所有權登記為判斷。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠被告為原告之次子，如附表所示5 筆土地（下稱系爭土地，
重測前原地號為嘉義縣○○鄉○○段259 、259-7 、259-1、255-13、255-1 號），民國68年8 月間由原告與訴外人戊○○合資新台幣（下同）6,216,000 元（原告負擔10分之6，戊○○負擔10分之4） 向前所有人己○○購買，並於68年9 月11日登記被告名下，原因發生日期為68年8 月23日，登記原因為買賣，有覺書及土地登記謄本為證（見本院卷第11頁至第19頁）。又原告與戊○○亦合資購買位於嘉義市○○段○○○ 號土地，登記於戊○○之子名下（或戊○○之公司，時間已久，且該土地現已售出，戊○○之妻庚○○○已不復記憶），該2 批土地價值相當，79年間戊○○逝世前，與原告就該2 批土地達成由原告取得系爭民雄鄉土地全部所有權，各自不再找補差額之協議，原告因而取得系爭土地另外10分之4 之所有權。
㈡如前所述，系爭土地實為原告出資購買，因被告具有自耕農身分，故借名登記於被告名下：
1.被告固為系爭土地之登記所有權人，惟系爭土地實為原告出資購得，因受當時登記法令之限制（需有自耕農身分始能登記為農地所有權人），始將系爭土地借名登記於有自耕農身分之被告名下。被告於68年5 月29日換戶口名簿時職業欄記載為鐵工一職，未有自耕農身分，其後係原告要求被告取得自耕農身分後，再購系爭土地直接登記為被告之名義。
2.原告於94年1 月7 日之公證遺囑（見本院卷第20頁）：原告於94年1 月7 日，於辛○○、壬○○二位見證人見證下，由原告向民間公證人癸○○○口述遺囑意旨，由公證人筆記後宣讀、講解，確認與原告真意無誤後，由原告簽名於其上，則該遺囑自為原告之於自由意識下之意思表示。該遺囑第2 條載明「有關嘉義縣○○鄉○○○段○○○號○○○鄉○○段750 、751 、841 、842 、844 地號○○○鄉○○○段115 -8、115-13、115-16地號○○○鄉○○○段重建小段176 、1 76-2地號等11筆土地，係由本人出資購買，因本人無自耕農資格無法登記，故暫登記在次子丙○○名下。本人多次向次子催討歸還，均為其拒絕…」，原告於公證人見證下明確表示系爭土地為其所有，僅暫借名登記於被告名下，並無贈與被告丙○○之意。公證遺囑係在民間公證人及二位見證人之見證下所作成，自可擔保原告為此一意思表示之精神狀態係處於清醒、可處理自己事務之狀態，更可證明上述借名登記之情事。
3.被告丙○○雖爭執該公證遺囑之合法性，惟證人辛○○、壬○○於臺南高分院97年度重上字87號案件中已證述明確，94年1 月7 日之公證遺囑合法有效：
⑴由辛○○律師之證述內容（見本院卷第136頁至140頁）
可知，製作公證遺囑當時，原告精神狀況正常，原告甚至責罵家人等待時間過久，並無被告所辯稱之精神狀況不佳或失智等問題；且公證書及遺囑之內容並無瑕疵。
⑵證人壬○○亦具結證稱當時有宣讀遺囑及相關公證事項
，當時公證人有就遺囑一字一字的念（見本院卷第115至第118 頁）。被告雖選擇性的以壬○○證述之部分細節而質疑公證遺囑，惟證人壬○○於證述時一再向法官表示因時隔甚久（相隔四年之久），部分細節其已記不清楚。但原告確實有親自當場作成公證遺囑，公證人有逐字宣讀遺囑，製作公證遺囑之過程並無不法。反觀證人壬○○亦未證稱原告有精神狀況不佳、無法溝通或失智之情事，更可證明被告所辯不足採信。
4.被告丙○○於另案（台南高分院97年度重上字第87號）案件中，亦爭執原告於94年1 月7 日之精神狀況不佳，無法為公證遺囑，台南高分院為此函詢財團法人嘉義基督教醫院（下稱嘉義基督教醫院），有關原告於93年至94年1 月底間之心智狀態為何？與人溝通能力如何？表達能力如何？嘉義基督教醫院回函表示「在民國93年至94年1月底間，病患乙○○之症狀主要為記憶減退，時常忘記物品放置何處，忘記講過的話，這些症狀有逐漸退步的跡象。但病患乙○○仍能與人溝通，可以語言表達意思」（見本院卷第87頁）；嘉義基督教醫院於98年7月29日再次函覆「依據上述兩次簡易智慧評鑑之結果，病患乙○○在口語理解能力方面，測試結果為正常，也就是對施測者所說之意思能明白。但對所謂的事理判斷之能力，簡易智慧評鑑並無針對此能力之評估項目」（見本院卷第165 頁）。由嘉義基督教醫院上開函覆內容可知，原告於94年1月間係處於能與人溝通，可以言語表達意思之精神狀況正常狀態下。被告僅因嘉義基督教醫院沒有評估事理判斷能力之項目，即率爾主張原告於94年1 月7 日立公證遺囑當時係處於老人癡呆之狀態，顯屬無據。
5.子○○、甲○○於本院95年度重訴字第60號拆屋還地案件96年1 月22日之證詞（見本院卷第25頁）：
⑴由前述證詞可知，系爭土地係由原告出資購買，因當時
被告有自耕農身分，故借名登記於被告名下，此為兩造親族中公開之事實，子○○、甲○○為原告胞弟，被告之叔叔，與被告一家往來頻繁，對此事知之甚詳，且二人就權狀始終由原告保管，被告謊報遺失，換發權狀乙節亦供述甚詳，亦知被告有自耕農身分，及加油站土地要給長孫之事，足見二人對原告家中事務確實有廣泛之了解，非僅就系爭土地而為陳述，其證詞信屬可採，系爭土地確是原告借名登記於被告名下。
⑵被告雖於99年6 月2 日民事準備續狀中表示，係因原告
年老而無法處理自己事務，以致子女分成不同派系，各擁山頭以爭奪財產，並主張系爭土地是原告所「贈與」。然而，子○○、甲○○為原告胞弟，與本件訴訟並無利害關係，但子○○、甲○○仍明確證稱，系爭土地是原告所購買，是因為被告有自耕農身分，因此借名登記於被告名下。由此可知，本案並非如被告所述之子女爭產，而是被告不願返還借名登記之土地，企圖將借名登記之土地據為己有。
⑶有關系爭土地是否為原告借名登記於被告名下，原告之
胞弟甲○○及子○○已證述明確，雖因時間相隔甚久，證人對於細節問題無法完全回憶，但可明確證稱係因被告有自耕農之身分，故將系爭土地借名登記於被告名下。被告於99年6 月2 日之民事準備續狀中，僅因證人甲○○及子○○之細微瑕疵即任意否認其證述之真實性，自無可採。
6.丑○○、寅○○、卯○○台南高分院97年度重上字第10號拆屋還地案件97年5 月19日之證詞（見本院卷第30至38頁）：丑○○、寅○○及黃麗容三人為被告之姊妹，均住在嘉義市時常返家陪伴父母或陪診，三人就家中事務均知之甚詳。另三人雖具有原告繼承人之身分，然系爭土地原告早已言明要給訴外人丁○○，是三人就此一土地究屬何人所有，並無利害關係，三人作證僅為表達父親之心意，不容被告於宣告父親禁治產不能處理自己事務後，任意扭曲父親之意志。上開三人曾分別於93年初返家時，聽聞原告向渠等指摘被告私自換發權狀，企圖侵占土地之事，渠等受原告之託，去向被告要回系爭土地，遭被告拒絕。95年
3 月間原告尚於家中召集家族會議，要求被告返還系爭土地。足見原告非但從無將系爭土地贈與被告之意，於發現被告申請補發所有權狀後，更積極的欲索回系爭土地。
7.茍無借名登記或父母贈與未成年子女之特殊情事，衡情土地所有權人當持有土地所有權狀。系爭土地之所有權狀始終於原告之保管中，未由被告持有，此為被告於前案拆屋還地訴訟中所不爭，被告為取得系爭土地之所有權狀，竟於92年8 月15日向地政機關訛稱遺失，以申請補發，此一事實亦足證被告非系爭土地之真正所有權人。亦涉犯刑法使公務員登載不實之犯行。上開事實業經臺灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢署）檢察官查明並提起公訴（見本院卷第182 頁），足證系爭土地確實有借名登記關係存在，被告辯稱係原告所「贈與」，實無可採。
㈢被告曾於前案拆屋還地之民事訴訟（台南高分院97年度重上
字第10號）中，提出94年4 月9 日同意書（見本院卷第61頁），欲證明被告為系爭土地之真正所有權人。然而，姑且不論該同意書之真實性為何（台南高分院97年重上字第10 號民事判決已確認為虛偽），由該同意書更可證明系爭土地並非原告「贈與」予被告：
1.茍系爭土地原告於68年購入之初即「贈與」予被告，被告擁有該土地之迄今已近30年，何須請原告書立該紙同意書，以正視聽？
2.其次，縱使（純係假設）該紙同意書為真正，反足以證明原告方為真正所有權人，以及被告之心虛。蓋土地所有人本有處分、使用、收益土地之權，無須他人同意，他人亦無權置喙，被告如真為系爭土地之真正所有權人，其租售、管理、使用、收益及處分何須原告之同意？被告固辯稱為恐丁○○等其他家庭成員之質疑，方央請原告書立該紙同意書，惟丁○○自83年間即於系爭土地上興建廠房使用，十多年來被告均無任何異議，被告於95年5 月25日以存證信函要求丁○○給付租金，方生爭議，被告空言指稱主張93、94年家庭成員間有產權爭議並非事實，既然94年4月9日時，就系爭土地根本無任何所有權或處分權之爭議存在，何庸立據證明？
3.被告於99年6月2日民事準備書（一）狀中主張，「事實上如被告99年3 月31日狀所附病歷，乙○○92年1 月已失智，尤其92年11月、12月更嚴重」，主張原告於92年1月已經失智，並推論94年1 月7 日之製作公證遺囑時已無事理判斷能力。然而，如依被告之邏輯推論，原告於94年4 月
9 日仍應屬於失智狀態才是，被告於另案卻又提出94年4月9日同意書主張權利，前後主張顯然矛盾。足見被告係依自己有利之方式任意主張事實，其主張自無可採。
4.且如果真是為取信於所有家庭成員，何不於公開場合，令所有家庭成員到場，請原告直接昭告即可，反竟私下製作該紙文義曖昧不明之同意書，且書立完成後亦從未提示於其他親友，於本院95年度重訴字第60號拆屋還地民事訴訟進行之初，被告亦未將該同意書提出予法院，反而是遲至96年7 月2 日始於準備書狀以附件提出於法院，在此之前，所有家庭成員從未見過該紙同意書，故被告辯稱請原告書立同意書係為免家庭紛爭之主張，根本與事實不符，反製造家庭紛爭！
5.承上，系爭「同意書」業經台南高分院97年度重上字第10號民事判決認定為虛偽，並經最高法院97年台上字第2572號判決駁回被告之上訴確定，就上開「同意書」之瑕疵以及真實性，法院有詳盡、明確之推論，足認被告所提出之同意書確屬虛偽，系爭土地係原告借名登記於被告名下。㈣有關被告所提之信託契約書（見本院卷第94頁），不但不能
作為被告有利之證據，反而可以證明原告出資購買而登記在被告名下之土地，並非就是原告要贈與被告。理由如下：
1.信託契約書所約定之信託財產其中有二位借名登記人是媳婦，而一般人仍有媳婦是外人之觀念，原告才在82年只針對嘉義市○○○路自己居住的房屋土地，要求大媳婦辰○○○、次子丙○○及次媳婦巳○○○簽署該份信託契約書。至於原告借名登記在被告名下之不動產，原告並無上述考慮因素，所以未一併處理。
2.又該份信託契約約定之財產，原告亦有在公證遺囑內交代「有關信託於次子丙○○、大媳婦辰○○○及二媳婦巳○○○名下之嘉義市○○段65-1、65-4、65-28 、65-29 、65-54 、65-77 、65-85 地號，權利範圍：全部，合計7筆土地，於百年後（本人），依約信託關係即行終止，該信託土地應為本人遺產之一部分。本人指定長女丑○○及次女寅○○為此部分遺產之遺囑執行人，將此部分遺產成立基金會或以其他方式管理，作為祖厝之用，即供全體子孫經常性聚會之用。（上述處理方式包含地上物，一併言明）」（見本院卷第22頁公證遺囑第4 條）。是被告提出該份信託契約書，適足以證明公證遺囑內容之真實性。
3.故，信託契約並不能否定遺囑內容之真實性，信託契約也不能作為有利於被告主張之證據。相反地，信託契約可以證明原告登記於被告名下之土地並非就是原告要贈與被告。
㈤系爭土地乃原告出資購買並借名登記於被告名下，已如前述
，被告為原告之次子，兩造間原係具有高度信任關係之親屬，原告屢經催討，被告均置之不理，雙方信任關係不再，借名登記契約已無從繼續，故原告等依借名登記契約之繼續性契約本質，以本起訴狀繕本之送達作為終止借名契約之意思表示，請求被告將系爭土地返還予原告。又「委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。」民法第
550 條定有明文。原告前經本院95年度禁字第54號裁定宣告為禁治產人，並以配偶午○為監護人，借名登記關係因原告喪失行為能力而消滅，借名登記契約既經終止，被告應將系爭土地返還原告。
㈥綜上所述，系爭土地為原告所購買，因被告有自耕農之身分
，故借名登記於被告名下，業經前案拆屋還地案件（見本院卷第39頁）認定無誤，應可認為真實；相關證人（包括原告之胞弟）均已證述明確；94年1 月7 日公證遺囑亦記載明確，嘉義基督教醫院回函亦可認定當時原告仍能與人溝通，可以自由表達其意思；嘉義地檢署詳查事證後，亦認為兩造有借名登記關係存在，並起訴被告使公務員登載不實及背信之犯行。兩造借名登記之關係應可確定。反觀被告雖主張系爭土地是原告所贈與，但均以臆測或推論之方式為之，未能提出任何具體事證，其主張自無可採。
㈦並聲明：⒈被告應將如附表所示土地之所有權移轉登記予原告所有。⒉訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：㈠原告另信託登記（借名登記）在被告名下（與未○○各2 分
之1 ）之土地為嘉義市○○段○○○○號，建0.0688公頃，同段
65 -54號，建0.0003公頃，同段65-1號，建0.0038公頃。及該地上本國式二層樓房鋼筋加強磚造，地面積237.57平方公尺，二層為229.79平方公尺，合計467.36平方公尺，建號45
9 號門牌號碼為嘉義市○○里○○鄰○○○路○○○ 巷○○號房地（本院卷第94頁），該契約書於82年08月19日書立並有申○○律師做見證。反觀高雄市○○段○○段○○○ ○號土地早在66年10月13日，上開嘉義縣○○鄉○○○段115 之8、115之
13、115 之16地號、林子尾段重建小段176 、176 之2 地號、世興段750 、751 、841 、842 、844 地號○○○鄉○○○段○○○號等11筆土地於民國68年間即登記在被告名下，若為借名或信託登記，於民國82年原告應立於信託契約書內。反之原告未記載在該約定書內，顯見系爭土地屬於原告部分購買登記於被告名下，即歸被告所有。
㈡原告於近2 、30年間以其所有財產分給諸子，係贈與性質，
並非原告購買登記在被告名下即借名登記。贈與行為一經成立，苟非附有限制，受贈人有自由處分之權（17年度上字第1046號判決參照），民法第408 條規定贈與物之權利未移轉前，贈與人才得撤銷其贈與，本件系爭土地已移轉於被告名下，即無所謂撤銷贈與之問題。
㈢有關原告94年01月07日遺囑部分：
1.當時原告已老人癡呆，其書寫暫時登記在次子丙○○名下與附卷之信託契約書（見本院卷第94頁）相佐。因原告93年01月02日去嘉義基督教醫院看神經內科已失智1 年（見本院卷第111 頁），尤其92年11、12月更嚴重。93年12月15日原告作成人健檢即載：乙○○癡呆已1 年，且94年1月7 日當日乙○○早上因動脈硬化、慢性氣道阻塞及眩暈等疾病至嘉義基督教醫院就診，原告94年1 月7 日是否有陳述能力顯有可疑，故上開遺囑應非原告個人意思。
2.況公證遺囑，依民法第1191條規定，應指定2 人以上之見證人，在公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記。惟依證人壬○○在台南高分院98年05月14日作證時稱：與湯律師去時，就有人在那裏寫東西，沒看到老先生和公證人講什麼話，去時當場有人在寫，不知寫什麼，不是公證人在寫，證人簽名時，遺囑早已經完成。只去半小時即離開，未看到乙○○簽名。故該遺囑顯原告未在見證人、公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記後，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名，不具公證遺囑效力。而依辛○○律師於另案98年6 月25日筆錄稱：於公證前乙○○之家人（子女）有四、五人先到其事務所，先把謄本、權狀等資料給伊，伊先傳真給公證人，再由公證人安排時間，未到公證人事務所前沒見過乙○○。益證遺囑上之權利分配是其他子女意思，非原告意思。
3.原告答辯狀雖謂嘉義基督教醫院98年04月30日函謂：乙○○仍能與人溝通，可以言語表達，惟台南高分院98年07月29日有再函查一次，該院稱：但乙○○所謂事理判斷之能力，該院並無針對能力評估之項目（見本院卷第165 頁）。
4.經作鑑定結果：原告於93年至今智力能力持續退化……腦部也在萎縮中（依其病歷，原告92年1 月已失智，尤其92年11月、12月更嚴重，見本院卷第111 頁至114 頁）。且原告於93年間即會忘記講過的話（詳台南高分院拆屋還地案98年4 月30日嘉義基督教醫院函，見本院卷第87頁），對事物亦無判斷能力，故於94年1 月7 日原告被辰○○○、丑○○、寅○○、黃麗容、丁○○等人帶去見癸○○○公證人前，是由上開之人先把資料給湯光明律師，再由湯光明律師傳真給癸○○○公證人，因該時原告已老人癡呆甚嚴重，對事理已無判斷能力，公證遺囑所寫事項並非原告自己所陳述甚明。
5.故既系爭土地未在82年8 月9 日信託契約書內，即非原告所有之土地，而94年1 月7 日之遺囑亦非由原告口述，亦非由2 人以上之見證人一直在場，故無公證遺囑之效力。
既為遺囑，原告尚未死亡，該遺囑亦尚未發生效力。
㈣原告又謂被告前狀所提82年8 月19日信託契約書乃因媳婦是
外人，原告才在82年只針對嘉義市○○○路自己居住之房地，要求大媳婦辰○○○、次媳婦巳○○○簽署該份信託契約書：然原告之論述並不可採，按被告並非媳婦，為何亦把被告名字列上去，可見並非係登記在媳婦名下，才寫信託契約書。否則為何嘉義市○○段65-28 、65-29 、65-77 、65-85 地號土地及嘉義市○○段○○段2514建號房屋亦登記在辰○○○名下，不寫信託契約書？益證信託契約書並非只針對媳婦而寫。
㈤縱置而不論系爭財產為借名或贈與，查原告既為禁治產人，
並以甲○○為法定代理人，法定代理人雖可為禁治產人之財產之保全行為，然證人丑○○既已於台南高分院97年度重上字第10號97年5 月19日準備程序中證稱「別人告訴他有兩個方法可以要回土地，第一個方法就是去告兒子，我父親說不願意……」，自此應足認定原告於心神喪失以前已明白表示不對被告提出訴訟，其法定代理人自無反於本人之原意，提出本訴之理。
㈥原告雖引子○○、甲○○，於本院95年度重訴字第60號96年
1 月22日之證詞，以證明原告確借被告名以登記系爭土地。然：
1.依證人子○○之證詞（見本院卷第26頁至第27頁）可知，證人子○○所證，部分係基於自己想、臆測而知，並非全然親身聽聞。再者，其證稱系爭土地是一塊一塊地買的，與原告起訴狀所附土地登記簿謄本，載明原因發生日期均係68年8 月23日登記日期均係68年9 月11日，為同一日取得及登記之事實不符，故此證人子○○顯係附合之詞，不可採信。
2.另證人甲○○於同一日亦到場證述（見本院卷第28頁）可知，證人甲○○並不知系爭土地與戊○○共同購買之原委，不知當初購買登記被告名下是否有贈與之意，據其證稱其最早係於被告申報權狀遺失，即92年8月15日以後，才聽到系爭土地之事，故此自無從證明原告於購買之初由無贈與被告之意。
㈦證人丑○○、寅○○、卯○○雖於台南高分院97年度重上字
第10號97年5 月19日為不利於被告之證詞，然渠等均為原告之繼承人，就原告之財產均有彼消我長之利害關係，且渠等匿而不談原告登記於其名下之土地是為贈與？或為借名？應否一視同仁，與被告名下之土地為相同處理？且就系爭土地，證人丑○○先證稱因被告有自耕農才登記於其名下，其後被上訴人（即本件被告）代理人問：如果不是農地是建地，登記被上訴人（即本件被告）名下是否就是他？證人丑○○：不是，是借名登記。自此足認借名與被告是否具自耕農身分無因果關聯性，且以此反推求證人等名下土地，竟然無一筆為借名，亦足證明證人等之證述顯然偏頗，真相為手足爭產，故此渠等既與被告利害關係相反，所言應不足採信。
㈧並聲明：原告之訴均駁回。
三、爭點事項：㈠不爭執事項：
1.如附表所示5筆土地，於68年8月間原告與戊○○合資6,216,000 元（原告負擔10分之6 ，戊○○負擔10分之4）向前所有人己○○購買，於68年9 月11日登記被告名下。戊○○後與原告達成協議，雙方合資購買土地之資金關係依登記所有權現況各自不再找補差額。
2.又系爭土地所有權狀均由原告占有管領，91年間由被告另申請補發。
3.被告於68年5月29日換戶口名簿時職業欄記載為鐵工一職，未有自耕農身分，其後係原告要求被告先去取得自耕農身分後，再購買系爭土地直接登記為被告之名義。
4.原告因精神耗弱，而不能處理自己事務，經其配偶午○聲請本院於95年5月30日以95年度禁字第54號裁定宣告為禁治產人，另經98年度監字第18號裁定改定監護人為甲○○。
㈡爭執事項：
1.兩造就系爭土地是否成立借名登記契約，由被告借名登記為所有權人？抑或由原告出資購買系爭土地並贈與予被告？
2.日期載為94年4月9日之同意書是否為真正，堪憑認定原告有將土地贈與被告之意?
3.原告本於借名登記契約消滅後之法律關係，訴請被告將系爭土地所有權移轉登記與原告，是否有理由？
四、本院之判斷：㈠如附表所示5 筆土地登記所有權人為被告，原因發生日期為
68年8 月23日，登記原因為買賣，其權利範圍為全部，此有土地登記第二類謄本足稽（見本院卷第13頁至第17頁），並為兩造所不爭執，自堪信為真實。
㈡本件原告起訴主張其出資購買系爭土地後，兩造間就系爭土
地成立一借名登記契約，約定由具備自耕農身分之被告出名登記為所有權人，而仍由原告本人管理、使用、處分，今終止兩造間借名登記契約，且借名登記契約因原告喪失行為能力而消滅，並請求移轉登記返還借名登記如附表所示土地等語。經查：
1.按稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係，信託法第1 條定有明文。是以，信託係指信託人為自己或第三人之利益，以特定財產為信託財產，將之移轉於受託人，由受託人管理或處分，以達成一定經濟上或社會上目的之行為，受託人不特僅就信託財產承受權利人之名義，且須就信託財產依信託契約所定內容為積極之管理或處分。而借名契約，係指當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，但無使他方取得實質所有權或其他權利之意思，有關財產之管理、使用、處分悉仍由借名人為之，所成立之契約。性質上屬勞務契約，與委任契約類同，為民法上之無名契約之一種，應類推適用委任關係之相關規定（最高法院91年度台上字第1871號判決意旨參照）。因此，需借名者與出名者之間，於「登記之初」，有借名之意思合致，而將屬於借名者現在或將來之財產，登記在出名者名義下方屬之。苟於登記之初兩造未有此一合意，而係登記名義人於登記取得財產權之後，方基於贈與或其他法律關係，允諾將名義下之財產一部或全部移轉他人，此乃屬其他法律關係，而非屬借名登記之範疇。又借名登記係契約行為，原告主張借名登記關係存在，應就借名登記契約確已成立之事實，負舉證責任，若其先不能舉證，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院87年台上字第562 號判決同此意旨可參）。本件原告主張系爭土地為借名登記與被告，自應就此負舉證責任。查：
⑴系爭土地係由原告與戊○○合資6,216,000 元（原告負
擔10分之6 ，戊○○負擔10分之4 ）於68年8 月23日向前所有人己○○購買，因該土地地目為旱地，須登記於有自耕農身分者，然斯時因被告之大哥長期吸毒，其弟弟又出嚴重車禍，腦部嚴重受創幾乎成為植物人，而家中男丁僅被告1 人，被告於68年5 月29日換戶口名簿時職業欄記載為鐵工一職，未有自耕農身分，原告乃要求被告先去取得自耕農身分後，再購買系爭土地於68年9月11日登記被告名下等情，已據被告於本院95年度重訴第60號拆屋還地案件中陳明（見該案卷第87、180 頁），並有戶口名簿1 紙其職業欄載「鐵工」可稽（見同上卷第90頁），足見原告將系爭土地登記於被告名下，斯時有慮及家中男丁僅被告1 人，只有被告可去辦理取得自耕農身分後，方能以被告為登記名義人順利辦理完成買賣移轉系爭土地所有權登記之目的至明。
⑵再酌以證人即原告之弟、被告之叔子○○於本院95年度
重訴第60號拆屋還地案件中證稱：「（問：【懋億鋼鐵有限】公司所在之土地【即系爭841 、842 、844 、
751 地號土地】係何人所有？）是我第二哥哥乙○○的，是他出資登記在他兒子丙○○名下。」「（問：知否系爭土地是否要給丙○○的？）不是，只因為他有自耕農身分才登記給他的。」等語（見本院卷第26頁）；另證人即原告之弟、被告之叔甲○○於該案證稱：「（問：被告丁○○在嘉義縣民雄鄉設立公司，該土地是何人所有？）是乙○○所有，……以丙○○自耕農身份登記系爭土地。」等語（見本院卷第28頁）；另證人丑○○於台南高分院97年度重上字第10號準備程序中證稱：「（問：關於系爭土地是乙○○登記在被上訴人名下，是否為贈與？）不是。」、「我爸爸有叫我回去要我去向我的哥哥丙○○要回父親買地登記在他名下的土地，我哥哥不願意，我父親氣的哭了」、「（問：你父親如果土地不給他，為何要登記哥哥丙○○名下？）當初土地是農地，因丙○○是自耕農，所以土地要登記在他名下」等語（見本院卷第31、32頁）；另證人寅○○證稱：
「我父親有開口要回土地，他拒絕也罵我叔叔，說我父親身體還好都不還土地，現在身體不好更不願還土地，我父親罵我哥哥，說男子漢要土地自己去賺。」等語（見本院卷第36頁）；證人卯○○亦證稱：「我父親曾經在我面前說丙○○對他不孝，說他拿的到未必吃的到這句話」等語（見本院卷第36頁）。按子○○、甲○○係原告之弟、被告之叔，丑○○、寅○○、卯○○均為原告之女、被告之姊妹，衡情應無偏頗之必要。因之，由上揭證詞益證原告於68年出資購買系爭土地後，借名登記為被告所有。
⑶再衡諸原告始為系爭土地之實際出資購買人，而系爭土
地所有權狀於92年8 月15日被告向大林地政事務所申請補發前均由原告保管，此為兩造所不爭執（見本院95年度重訴第60號卷宗第201 、216 頁）；且自83年起系爭
841 、842 、844 、751 地號土地由原告出租予訴外人丁○○，並由原告自83年收取租金至92年底，而被告於95年5 月25日發予訴外人丁○○之嘉義文化路郵局801號存證信函內容表示：「本人所有坐落嘉義縣○○鄉○○段841 、842、84 4、751 地號土地，台端使用至今達10年………每月亦有付15萬的租金給父親收……」，有該郵局存證信函1份在卷足稽（見前號卷第37、246頁）；及訴外人丁○○自83年間即於系爭土地上興建廠房，因系爭土地為農地，必須先建一定面積之農舍以取得使用執照辦理登記，即門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○鄰○○街○○○ 號建物，該建物所有權人即起造人丁○○，詎被告雖為系爭土地登記名義人，卻未瞭解該土地所有權行使之狀況，於95年度重訴第60號起訴之初尚以該建物為自己所有，請求丁○○等自該部分遷讓，返還房屋（見前號卷第4 、5 、44頁），均已見系爭土地雖登記被告名下，但被告實際上並無行使實質所有權之權能，有關系爭土地之管理、使用、處分悉仍由原告為之，因而對系爭土地上之建物屬誰所有，卻不知曉。
⑷又參以卷附之公證遺囑（見本院卷第20頁），該公證遺
囑之內容係就原告之所有財產作一明確通盤之處理，為原告之真意，應毋庸疑。而該公證遺囑第2 條載明「有關嘉義縣○○鄉○○○段○○○號○○○鄉○○段750 、
751 、841 、842 、844 地號○○○鄉○○○段115 -8、115-13、115-16地號○○○鄉○○○段重建小段176、176-2 地號等11筆土地，係由本人出資購買，因本人無自耕農資格無法登記，故暫登記在次子丙○○名下。
本人多次向次子催討歸還，均為其拒絕…」，其○○○鄉○○段750 、751 、841 、842 、844 地號土地，即為系爭土地，有該公證書在卷足稽（見本院卷第21、22頁），足見原告對系爭土地於書立上開遺囑時應仍保有管理、使用、處分之權限。系爭遺囑係在兩位見證人（辛○○律師、壬○○）當場見證下，由立遺囑人即原告於94年1 月7 日在本院所屬民間公證人面前口述遺囑意旨，由公證人依其內容筆記而成，且經宣讀、講解，經立遺囑人認可後所作成，此有系爭公證書在卷可考（見本院卷第18頁），另經見證人湯光明律師在場見證無訛（詳參台南高分院97年度重上第87號拆屋還地事件98年
6 月25日準備程序筆錄，見本院卷第121 至123 頁），堪信屬實。又被告雖主張原告患失智症且當日求診心臟血管科，立囑時欠缺意思能力，並提出財團法人嘉義基督教醫院94年1 月7 日門診處分明細、該院覆台南高分院民事庭98年4 月30日嘉基醫字第980400331 號函為證。惟查，原告失智症狀主要為記憶力衰退，且當日就診主訴暈眩症狀，此亦據前揭嘉義基督教醫院門診處分明細、回函可憑，該記憶力衰退、暈眩病徵是否必然造成原告不能理解系爭遺囑之意義，尚且不能證明。另見證人壬○○、辛○○律師就公證事項於台南高分院97年度重上第87號拆屋還地事件之證言，見本院卷第115 至
117 頁、第121 至123 頁）復未表示原告立囑時有任何失智、暈眩病徵，是系爭公證書已足可擔保乙○○於立遺囑時係處於精神狀況正常之狀態下。另被告主張原告立囑時未在見證人、公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記後，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名，不合法定方式云云。查系爭遺囑是否合於法定方式，本待雙方攻防辯論、提出主張，始由法院判斷之。僅憑見證人壬○○於前揭準備程序期日之證言，尚不能遽認系爭遺囑是否無效。況本件待證事實係原告就系爭土地是否具備自己管領使用收益之意思，縱認系爭遺囑未合於法定方式為無效，當不能肯認前揭待證事實不存在。是堪認原告立囑時就系爭土地具備管領使用收益，仍以系爭土地之真正所有權人地位自居，應毋庸疑。
2.另被告主張系爭土地係原告於68年8 月間出資購買時即贈與於伊所有云云。另查，被告於69年3 月20日所立覺書之內容記載：「立覺書人乙○○與戊○○共同於68年8 月間共同向廖國隆購買左列土地，係立覺書人乙○○出資6/10，並以立覺書人之次子（即被告）丙○○名義過戶取得產權，日後該土地戊○○持有拾分之肆之權利與義務無訛，恐口無憑特立本覺書為據。」被告本人亦於覺書上簽名，有該覺書在卷足憑（見本院卷第11、12頁）。設若原告早於68年間已將系爭土地贈與被告，則被告既已為系爭土地原告出資部分之真正所有人，系爭土地顯然業與原告無關，理當由被告本人出面書立覺書以保證戊○○對系爭土地持有10分之4 之權利與義務，而非由原告書立覺書？由是以觀，系爭土地於68年購買時，原告僅持有6/10並無將「全部」土地贈與被告至明。因之，被告先於前案本院95年度重訴第60號主張原告於68年購買系爭土地贈與被告並登記在伊名下云云；嗣於台南高分院97年度重上第87號改稱並非土地之贈與，而是「購買土地價金的贈與」云云（見台南高分院97年度重上第87號卷第47頁），均屬無稽，不足採取。
3.被告又主張依兩造於82年08月19日書立之信託契約書，未就系爭土地成立信託契約，顯見系爭土地非屬信託契約範疇，屬於原告分份購買登記於被告名下云云，此據被告提出信託契約書附卷（見本院卷第94頁）。惟查，系爭信託契約標的為「嘉義市○○段○○○○○號、同段65-54 地號、同段65-1地號土地及坐落其上建號459 號房屋（門牌號碼為嘉義市○○里○○○路○○○ 巷○○號）」，系爭房地之所有權人包括被告、訴外人辰○○○、巳○○○等人，本件系爭土地之所有權人僅為被告單獨所有，所有權人既未盡相同，原告區別以待，未合而為單份書面契約處分，乃屬常情。又出資購買不動產而登記他人名下，出資人與登記名義人間或出於贈與契約、或出於信託契約、或出於借名登記契約，而非僅只贈與契約一端，尚難僅憑原告與被告、訴外人辰○○○、巳○○○就前揭房地成立信託契約，遽指原告出資購買之其餘全部房地與登記名義人間均具備贈與契約合意。是被告前揭主張於理無據，為本院所不採。
4.稽上，原告與被告於「登記之初」，其等之真意應係系爭土地登記與被告名下，但管理、使用、處分權仍屬於原告，純粹係借名登記，既非信託，亦非贈與，應堪認定。
㈢日期載為94年4 月9 日之同意書是否為真正，原告立書時存
否將土地贈與被告之意？
1.按「私文書應由舉證人證其真正。」民事訴訟法第357 條定有明文。本件被告提出原告出具予伊之由天○○於94年
4 月9 日作成，午○、酉○○、戌○○見證之同意書（見本院卷第61頁），而主張其內容表明被告為所有權人，並主張土地所有事項，全權由被告處理，應有確認其已將系爭土地贈與予被告之意思云云，則被告應就同意書之真正負舉證之責。查，本件被告於本院95年度重訴第60號案件起訴時並未提及上開同意書乙事，甚至於該案被告抗辯其非真正所有權人時，亦未提及有該同意書，而遲至被告聲請傳訊證人酉○○、戌○○於96年5 月8 日到庭接受訊問，酉○○、戌○○始提起有見證該同意書之事（見該案卷第132 、134 頁），而上開同意書對於被告於95年度重訴第60號起訴主張其為系爭土地之真正所有人乙節係屬有利於己之重要證據，設若該同意書確實於該案件起訴前作成，衡諸情理，被告斷無可能於起訴時未提出該同意書，因之，該同意書內容是否真正，已令人質疑。又原告業經其配偶午○聲請本院於95年5 月30日以95年度禁字第54號裁定宣告為禁治產人，為兩造所不爭執 ，原告無法就上開行為作任何說明，而配偶午○經本院95年度重訴第60號傳訊到庭，對當時情況亦表示不復任何記憶（見該案卷第
214 頁），而就該紙同意書之作成經過，被告陳稱：伊向原告提議避免家庭糾紛，請原告將登記於其名下土地事宜作成書面，當時還有午○及幫傭亥○○在場等語（見該案卷第215 頁），證人天○○陳稱：二十幾年前伊曾於原告自己經營之東興鋼鐵廠任職，原告即聯繫伊前來其家中，交付相關文件委伊代筆，伊將文件攜回，依原告之意製作完畢後，再至原告家中，原告確認無誤簽名後，伊即填上當天之日期離去等語（見該案卷第234 、235 頁），證人戌○○、酉○○陳稱：之後，伊等才至原告家中，由原告執同意書請渠等簽名見證，後來原告還有跟酉○○出國旅遊等語（見該案卷第132 、134 頁) ，然本件被告提出同意書乃作為有利於己之主張，所聲請傳詢上開證人天○○、戌○○、酉○○之證詞難免附合其主張，且部分其所證述者尚與客觀證據不符，尚難遽予採信。蓋證人酉○○、戌○○於本院95年度重訴第60號96年5 月8 日言詞辯論時均證稱：到場的時候同意書均已記載完成，原告與午○簽名於其上，原告沒有向渠等解釋同意書內容，是否有記載日期忘記了。則渠等到場時同意書已書立完成，原告也已簽名，渠等並未見到同意書繕寫及原告簽名之過程，渠等均未「見證」等語（見該案卷第132 、134 頁），另證人天○○亦稱：（問：同意書填寫日期時，見證人有無簽名？）另外兩個見證人還沒有簽等語（見該案卷第215 頁），參以原告於94年8 月24日經簡易智能評鑑顯示有輕度智能障礙，有診斷書在卷足稽（見該卷第91頁），而眾所周知智能之退化非一朝一夕發生，則原告製作同意書時是否處於失智之狀態？該同意書是否出自原告真意，原告是否完全了解同意書之內容始簽名於其上，即無法由渠等證明。且經詢以當時原告之精神狀況如何？渠等均答：很好，後來還與證人酉○○出國旅遊等語（見該案卷第134 頁），然經內政部入出國及移民署函覆結果，原告自93年3 月
7 日後即無出境紀錄（見該案卷第183 頁) ，與該2 位證人證述顯然不符，則該2 位證人所證當時原告之精神狀況很好乙節即有疑慮，難予採信。是茍酉○○與戌○○就「原告之後還出國去玩」確屬可信，則可推知渠等「見證」之時間必早於93年3 月7 日，即原告最後一次出國之前，亦即表示該同意書「94年4 月9 日」之作成日期乃事後捏造，則原告94年1 月7 日之公證遺囑既表明系爭土地為借名登記，欲向被告討回（公證遺囑第2 條），即有撤回同意書贈與之意，是原告之出境紀錄與渠等2 人供述不符之瑕疵，即為同意書作成日期之瑕疵。又被告於本院95年度重訴第60號96年10月15日言詞辯論時主張系爭土地因原告於68年間之贈與而為其所有，由於訴外人丁○○占用該地，拒不返還，方要求原告立下此份同意書，以避免家庭糾紛云云，惟被告於95年以前從未向訴外人丁○○主張其為系爭土地之所有權人，要求給付租金或返還土地，截至95年5 月間始以上開存證信函請求，則94年間何來訴外人丁○○有拒絕返還土地之情？果如被告上開所言，原告所立之同意書具相當份量，足以拘束家族內之成員，即請原告當面向訴外人丁○○索討即可，何須私下大費周章地請伊母親午○、友人酉○○、戌○○見證，使父親簽下同意書之後，亦未立即持以向訴外人丁○○主張權利，顯有悖於情理，難認真正。
2.再細觀該同意書內容為「立同意書人乙○○為左列所有權人之父，主張土地所有事項（含租售、管理、使用、收益及處分）全部由丙○○本人全權處理」，有同意書在卷可憑（見本院95年度重訴第60號卷第160 頁），是原告就同意書所列事項乃有同意之權，非經其同意授權，不得就同意書所列土地之租售、管理、使用、收益及處分等行為，而上開事項委由被告全權處理，實為授予被告一概括之代理權，即被告得基於其登記所有權人之地位，以自己名義為原告處理所列土地之所有事項，如須為法律行為時亦有代理權，而無須逐次徵得原告之同意，又為免親友間質疑（所列土地乃原告借名登記於被告名下，乃親族間皆知之事），始有「他人不得有任何異議，屬實無訛，恐口無憑，特立本同意書為証」之文字。按土地所有人本有處分、使用、收益土地之權，無須他人同意，他人亦無權置喙，被告果為系爭土地之真正所有權人，其租售、管理、使用、收益及處分又何須原告之同意，又何懼他人之異議？益徵系爭土地係借名登記在被告名下。茍如被告所言，此同意書作成之目的乃因向訴外人丁○○索討系爭土地所書立，其大可以訴外人丁○○為對象撰寫，方能達其目的，何必以原告出名表示連同系爭土地之10筆土地均由被告全權使用處分，他人不得有任何異議，顯與其陳述之同意書製作目的（避免家庭糾紛）相矛盾，故其抗辯顯不足為憑。至此，縱認同意書屬真正，其內容亦僅為真正所有權人即原告授予被告概括代理權之意思表示，並無使被告取得實質所有權或其他權利之意思，反而可證有關同意書所列土地之租售、管理、使用、收益及處分，在未立此同意書委由被告全權處理前，悉仍由原告為之，堪認系爭土地登記與被告名下，確實係屬借名登記無訛。
㈣原告得否本於借名登記契約消滅後之法律關係，訴請被告移
轉登記返還系爭土地？按借名登記契約依其性質應類推適用委任關係之相關規定，已如前述。又委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限。民法第550 條定有明文。申言之，借名登記契約，既係以當事人間之信任關係為基礎，其性質與委任關係類似，自可類推適用民法第550 條規定，認借名登記契約關係因當事人一方喪失行為能力而消滅。查本件原告於
95 年5月30日經本院以95年度禁字第54號裁定宣告為禁治產人，為兩造所不爭，則依上開說明，應認兩造間之借名登記契約關係已於前揭裁定公告確定之日即95年5月30日消滅。
是為系爭借名登記契約效力終止之日。兩造間契約關係既因原告喪失行為能力而消滅，依民法第263條準用第259條之規定，被告即應將如附表所示土地所有權移轉登記為原告所有。從而，原告請求被告將如附表所示土地所有權移轉登記與原告，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 7 日
民事第三庭法 官 黃茂宏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並依上訴利益繳交第二審裁判費，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 7 月 7 日
書記官 李彩娥┌──────────────────────────────────────────────┐│土地附表： │├──┬─────────────────────┬─┬──────┬─────┬──────┤│ 編 │ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 │ ││ ├───┬────┬──┬───┬─────┤ ├──────┤ │備 考││ 號 │縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │ 範 圍 │ │├──┼───┼────┼──┼───┼─────┼─┼──────┼─────┼──────┤│001 │嘉義縣│民雄鄉 │世興│ │841 │旱│147.69 │全部 │ │├──┼───┼────┼──┼───┼─────┼─┼──────┼─────┼──────┤│002 │嘉義縣│民雄鄉 │世興│ │842 │旱│2,922.83 │全部 │ │├──┼───┼────┼──┼───┼─────┼─┼──────┼─────┼──────┤│003 │嘉義縣│民雄鄉 │世興│ │844 │旱│1,345.35 │全部 │ │├──┼───┼────┼──┼───┼─────┼─┼──────┼─────┼──────┤│004 │嘉義縣│民雄鄉 │世興│ │750 │旱│2,584.31 │全部 │ │├──┼───┼────┼──┼───┼─────┼─┼──────┼─────┼──────┤│005 │嘉義縣│民雄鄉 │世興│ │751 │旱│3,706.04 │全部 │ │└──┴───┴────┴──┴───┴─────┴─┴──────┴─────┴──────┘