臺灣嘉義地方法院民事判決 99年度重訴字第3號原 告 乙○○訴訟代理人 黃文力律師被 告 丙○○被 告 甲○○前列二人共同訴訟代理人 林憲聰律師上列當事人間確認優先承買權不存在事件，本院於民國99年3 月
9 日辯論終結，判決如下：
主 文確認被告丙○○對於坐落嘉義市○○段○○○○號、地目田、面積貳佰陸拾壹平方公尺土地之優先承買權不存在。
確認被告甲○○對於坐落嘉義市○○段○○○○號、地目田、面積陸佰零陸平方公尺土地及同段八二三地號、地目道、面積拾玖平方公尺土地之優先承買權不存在。
訴訟費用由被告丙○○、甲○○各負擔二分之一。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠鈞院97年度執字第7928號強制執行事件，已於98年11月11日
就訴外人羅復飄所有坐落嘉義市○○段○○○ 號、720 號、72
1 號、722 、823 號等地號土地及坐落嘉義市○○○路○○○巷○○號平房（建號：1879棟次）房屋進行拍賣，並由原告以總價1,880 萬元整拍定得標。上開嘉義市○○段720 、823地號土地，由被告甲○○設定有地上權，上開嘉義市○○段
719 、722 地號土地，原先由被告丙○○設定有地上權，但其後遭鈞院除去地上權設定。原告得標拍定後，鈞院民事執行處卻發函被告2 人詢問其2 人是否行使優先承買權，其中被告丙○○僅就嘉義市○○段○○○ ○號土地行使優先承買權，被告甲○○則就嘉義市○○段○○○ ○號及同段823 地號土地行使優先承買權，致影響原告拍定人之權利。
㈡原告為此曾向鈞院提出聲明異議，鈞院民事執行處回文以「
台端所為係屬實體爭執，非執行法院得以審究，請另行起訴確認，請查照」，原告不得已，僅得提起本件訴訟。按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號著有判例參照）。本件原告主張被告2人雖登記或曾登記為系爭土地之地上權人然其並不符合地上權之要件，故其2 人對於系爭土地並無優先承買權，惟為被告2 人所否認，是被告是否為系爭土地之合法地上權人，就系爭土地有無優先承買權，攸關原告基於拍定人地位得否取得系爭土地所有權之法律上權利，原告提起本件確認之訴，應認有受確認判決之法律上利益存在。
㈢本件被告丙○○、甲○○依法並無優先承買權，理由如下：
⑴查稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作
物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832 條定有明文。本件被告丙○○於系爭722 地號土地上並未有建築物或其他工作物、竹木，故其顯不符合地上權之要件，應無地上權存在；本件被告甲○○於系爭720 、823 地號土地上並未有建築物或其他工作物、竹木，其顯不符合地上權之要件，故應無地上權存在。
⑵按「土地法第104 條係規定租用基地建築房屋之承租人，
於出租人之基地出賣時，有優先承買權，其出租人於承租人之房屋出賣時，有優先購買權，旨在使基地與基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上之效用，並杜紛爭，如基地承租人於基地上根本未為房屋之建築者，當無該條規定之適用」，最高法院著有65年台上字第530 號判例意旨可稽。又「按土地法第104 條係規定租用基地建築房屋之承租人，於出租人之基地出賣時，有優先承買權，其出租人於承租人之房屋出賣時，有優先購買權，旨在使基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上之效用，並杜紛爭，如基地承租人於基地上根本未為房屋之建築者，當無該條規定之適用，本院65年台上字第530 號著有判例，依同一立法本旨，基地地上權人如於基地上根本未為房屋之建築者，似亦應同有該判例之適用」，此最高法院著86年台上字第1251號判決要旨可供參酌。是以基地地上權人如於基地上根本未為房屋之建築者，即無土地法第104 條之優先承買權。
⑶再按，不動產所有權人將土地設定抵押權後，將該土地與
第三人設定地上權，抵押權人聲請執行法院拍賣抵押物，因無人應買，已影響抵押權人之擔保債權，執行法院依聲請，排除該地上權負擔後拍定，原地上權人是否可再主張優先承買權？司法院司法業務研究會第37期討論意見有二，最後研討結論採乙說「按基地出賣時，地上權人有依同條件優先購買之權，土地法第104 條定有明文。且此規定旨在使基地與基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上之效用，並杜紛爭，具有準物權效力。地上權雖因有礙抵押權人實行其權利，而遭除去，拍定時，地上權登記未經塗銷，而未消滅，地上權人優先承買，無損抵押權人之利益，亦可避免基地與建物分歸不同人所有，形成複雜法律關係，以准其優先承買為宜」，認有優先承買權，但其結論前題為：旨在使基地與基地上之房屋合歸一人所有，避免基地與建物分歸不同人所有，形成複雜法律關係。
⑷本件依執行卷宗內之資料可知：1.被告丙○○、甲○○均
登記為地上權人，且丙○○經 鈞院依法除去地上權；2.依卷內之建物測量成果圖所示，系爭720 、823 地號土地，原先之地上權人甲○○並未建築房屋；系爭1879棟次中編號1 、2 、5 部分原為地上權人丙○○所有之建物，亦予併附拍賣，並經拍定。然1. 系爭720、823地號土地，原先之地上權人甲○○並未建築房屋，則依上開實務見解，被告甲○○顯無優先承買權甚明；2.系爭719 、722 地號土地，原先之地上權人丙○○雖有建築建物，然建物業經併附拍賣，其已喪失建物之所有權，顯無上開業務研討會結論「旨在使基地與基地上之房屋合歸一人所有，避免基地與建物分歸不同人所有，形成複雜法律關係」之情存在，反而在其已喪失建物所有權時准其優先承買，將造成基地與建物所有權分屬不同人所有之情，明顯與優先承買權立法意旨及研討會結論不符。故被告丙○○亦無優先承買權。鈞院執行處公告認定其有優先承買權，確有違誤，且執行處理應於公告上一併記載建物丙○○亦有優先承買權，並不可分開優先承買，方符合邏輯，由此，更見執行處公告之違誤。且本件被告係就系爭722 地號土地行使優先承買權，然該建物主體係位於719 地號土地上，系爭72
2 地號土地僅有小面積之廁所，則依上開實務見解，被告丙○○亦無優先承買權。
㈣民事執行處就是否有優先承買權，並無事實認定權，拍賣公告之記載，不具事實之確定力：
⑴被告2 人主張本件於執行事件之拍賣公告上即已載明其2
人有優先購買權存在，原告於應買時已知悉系爭土地上有地上權設定及被告有優先購買權存在，實無法律關係存否不明確之情等云。
⑵惟按，執行處就是否有優先承買權，並無事實認定權，此
有執行處之函文認「屬實體爭執，非執行法院所得審究，請另行起訴確認」可證，故拍賣公告之記載，不具事實之確定力，被告之主張並無理由。
㈤本件為法律認定有無優先承買權之問題，是否將來有因登記
衍生國家賠償問題，並非本件所得審酌，被告提出將來國家賠償之答辯，意在影響、拘束鈞院心證之形成，實不可採。
綜上，因之聲明：
1. 確認被告丙○○就坐落嘉義市○○段○○○ ○號、地目田、面積261 平方公尺土地之優先承買權不存在。
2.確認被告甲○○就坐落嘉義市○○段○○○ ○號、地目田、面積606 平方公尺土地及同段823 地號、地目道、面積19平方公尺土地之優先承買權不存在。
二、被告則以下列言詞置辯，並聲明：原告之訴駁回。㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起。而民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在。（最高法院27年上字第316 號、42年台上字第1031號、52年台上字第1922號判例意旨參照）本件被告2 人之優先購買權，於鈞院97年度執字第7928號執行案件之拍賣公告上，即已清楚載明「719 、722 地號土地有地上權設定…地上權人丙○○有優先購買權」，「720 、823 地號土地有地上權設定，…地上權人甲○○有優先購買權」；原告於應買時即已明知系爭土地上有地上權設定且被告有優先購買權之存在，實無法律關係之存否不明確之情形，令致原告在私法上之地位有受侵害之危險，故原告之訴誠無理由。
㈡被告2 人係經由鈞院通知優先承買，方對系爭土地主張優先
購買，若原告主張可採，被告依鈞院通知而為主張優先購買土地，嗣後竟遭塗銷，則是否鈞院執行處有所過失，亦將造成國家賠償事由。
㈢稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832 條訂有明文。
被告甲○○承租訴外人羅復飄系爭湖內段720 、823 地號土地，並為地上權設定登記，除了拍賣公告上已有載明外，相關事證資料於鈞院執行卷宗均可查明。被告丙○○所有建物位於系爭719 、722 地號土地上，並就此為地上權之設定登記，拍賣公告上顯已清楚載明。被告2 人之地上權設定登記均屬合法，殆無疑義，原告爭執被告2 人是否為合法之地上權人，實不足採。
㈣按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上固得設定地
上權或其他權利，但其抵押權不因此而受影響，民法第866條定有明文。蓋因抵押權為擔保物權，不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，仍得為使用收益，但如影響抵押權所支配之抵押物交換價值時，對於抵押權人不生效力。換言之，事後之用益權如使抵押物價值減少，致拍賣所得之價金，不足以清償所擔保之債權時，執行法院依抵押權人之聲請或依職權所為除去該項權利，以抵押物無負擔之方式拍賣之債權得以清償，其目的僅在擔保抵押權人債權得以受償。
鈞院執行處所為除去地上權之裁定，並非該地上權關係絕對消滅，且地上權登記亦未經塗銷，僅被告不得以其地上權對抗抵押權人而已。
㈤地上權為不動產物權，依民法第758 條之規定，其得喪變更
者，非經登記，不生效力。本件系爭土地上之地上權，雖經鈞院除去後拍賣，但於拍賣時該地上權登記並未塗銷，被告仍是地上權人。而依土地法第104 條規定，基地出賣時，地上權人有依同條件優先購買之權，並無疑義。司法院司法業務研究會第37期研究結論亦認為，「地上權雖因有礙抵押權人實行其權利，而遭除去，拍定時，地上權登記未經塗銷，而未消滅，地上權人優先承買，無損抵押權人之利益」。
㈥經查，有關本案系爭土地之拍賣，亦即訴外人（即債務人）
羅復飄、（債權人）嘉義市農會間之執行案件，共計有90年度執字第4265號、91年度執字第10908 號、92年度執字第10293 號、94年度執字第15809 號以及本次97年度執字第7928號。
⑴被告甲○○，承租系爭720 、823 地號土地多時未曾間斷
，相關租約也曾陳報於歷次執行案卷，只要鈞院調閱上開執行卷宗即可知悉，鈞院執行處也因此在歷次拍賣公告上載明被告有優先購買權。矧建築法為土地法之特別法，建築法第4 條就建築物有明文定義，係指「為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」；而所謂雜項工作物，包括有「招牌廣告、圍牆、游泳池、挖填土石方、昇降設備....等」同法第7條 亦明文定義之。被告甲○○在系爭土地上也曾搭建建築物作為辦公處所，並請人前往裝修，此有發票2紙可稽，目前該建築物雖不存在，但仍殘留部分圍牆、挖填土方等雜項工作物，其系爭土地之地上權設定誠符合民法第832 條規定。
⑵被告丙○○所有建物位於系爭719 、722 地號土地上，此
無論於鈞院執行處測量成果圖或拍賣公告上可以得知。另有鈞院93年度簡上字第28號民事確定判決以及設有門牌稅籍，故其系爭土地之地上權設定亦符合民法第832 條規定。
㈦鈞院97年度執字第7928號執行案件中，債權人嘉義市農會對
系爭823 地號土地並無抵押權之設定，此有台灣高等法院台南分院95年度抗字第333 號民事裁定撤銷確定在案，故鈞院執行處就有關被告甲○○部分，所除去者僅為系爭720 地號土地之租賃關係與地上權，此觀乎拍賣公告自明。如若原告所主張可採，將造成被告系爭823 地號土地上之租賃關係與地上權均繼續存在。
三、下列事項為兩造所不爭執，應堪認定：㈠原告為本院97年度執字第7928號強制執行案件之拍定人。㈡被告丙○○就719 、722 地號之地上權設定業經執行法院除去。
㈢被告甲○○就720 地號之地上權設定、租賃權均經執行法院裁定除去。
㈣被告丙○○所有鐵骨造浴廁部分座落於722 地號之上，該一
建物已為執行法院併付拍賣，而由原告買受，而被告丙○○則對該722 地號土地行使優先承買權。
㈤被告甲○○對於720、823土地均已行使優先承買權。
四、兩造爭執事項厥為：㈠被告甲○○於720 、823 土地上是否建有房屋，而得行使優
先承買權？㈡被告丙○○對於722地號土地是否有優先承買權？㈢被告甲○○倘於720 、823 地號土地並無房屋，則其是否有
優先承買權？
五、得心證之理由：㈠按，確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，有最高法院42年台上字第1031號判例可資參照。本件被告丙○○對於系爭72
2 地號土地、被告甲○○對於系爭720 地號、823 地號是否享，核為實體事項，非由執行法院形式審查可確認，僅能另行起訴主張由實體法院確認之，要無其他可資救濟之途。而被告2 人前開優先承買權是否存在，攸關原告是否得基於拍定人地位取得前開3 筆土地所有權，而原告主張被告2 人優先承買權不存在若為真，確有助於其拍定人地位之回復，故應認為原告於本件確認訴訟確實具有即受確認判決之法律上利益。被告辯稱：本件被告2 人之優先購買權，於本院97年度執字第7928號執行案件之拍賣公告上，即已清楚載明被告
2 人分別對於系爭72 2、720 、823 地號享有優先承買權等語，此為原告於應買時即已明知，實無法律關係之存否不明確之情形，令致原告在私法上之地位有受侵害之危險，故原告之訴誠無理由等語，即無可採。
㈡就上開爭執事項論述如下：
⒈按最高法院65年台上字第530 號判例要旨「土地法第104
條係規定租用基地建築房屋之承租人，於出租人之基地出賣時，有優先承買權，其出租人於承租人之房屋出賣時，有優先購買權，旨在使基地與基地上之房屋合歸1 人所有，以盡經濟上之效用，並杜紛爭，如基地承租人於基地上根本未為房屋之建築者，當無該條規定之適用。」明白揭示土地法第104 條優先承買權之立法目的，故而，個案地上權人或承租人非單以地上權登記或租賃關係即當然取得優先承買權，尚須參酌土地法第104 條明定之基地出賣或房屋出賣要件與立法目的始得確認其優先承買權實體之存否，其理至明。執行法院基於執行程序重迅速之需要，本僅作形式審查並不為實體認定，故其依形式上之地上權登記通知被告2 人行使優先承買權，而未審酌土地法第104條實體要件與立法目的，難謂有何違誤，惟此僅經形式審查之通知既非屬實體認定，自不得拘束後訴實體法院對於被告等優先承買權存否之認定，此為執行法院與實體法院職責劃分之使然，被告2 人執其等係應本院民事執行處通知後，行使對於系爭3 筆土地之優先承買權，進而繳清價金取得所有權等情為辯，乃不可採，合先敘明。
⒉對於被告甲○○於720 、823 地號土地上是否建有房屋，
而得行使優先承買權之判斷按如基地承租人於基地上根本未為房屋之建築者，當無土地法第104 條規定之適用，已為最高法院65年台上字第53
0 號判例意旨所明揭，業如前述。又，「土地法第104 條係規定租用基地建築房屋之承租人，於出租人之基地出賣時，有優先承買權，其出租人於承租人之房屋出賣時，有優先購買權，旨在使基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上之效用，並杜紛爭，如基地承租人於基地上根本未為房屋之建築者，當無該條規定之適用，本院65年台上字第
530 號著有判例，依同一立法本旨，基地地上權人如於基地上根本未為房屋之建築者，似亦應同有該判例之適用」，亦為我國最高審判機關最高法院所採之見解（該院86年度台上字第1251號判決意旨參照）。被告甲○○對於系爭
720 、823 地號是否得依土地法第104 條規定享有優先承買權，應審究者自為其於前開土地是否建有房屋。經查，系爭720 、823 地號土地其上未有任何房屋、建物存在，已據本院民事執行處於97年4 月28日執行查封程序時到場勘查屬實，並有查封筆錄、嘉義市地政事務所建物測量成果圖附於本院97年度執字第7928號債務執行事件案卷影本可參。被告甲○○雖抗辯其於系爭720 、823 地號土地有殘留部分圍牆、挖填土方等建築法所謂雜項工作物，對於系爭2 筆土地自應有優先承買權等語。但所謂房屋，指固定於土地上之建築物，供營業、工作或住宅用者，為房屋稅條例第2 條第1 款所明定。被告甲○○自承所稱作為辦公處所用途之建築物現已不存在，僅殘留部分圍牆與挖填土方等語在卷（見被告99年3 月4 日民事答辯續狀，參本院卷第75至76頁），則該等殘留圍牆、挖填土方無法供人作為營業、工作、住宅使用，法律上性質已非土地法第10
4 條所指「房屋」自明。依前開法條、判例意旨說明，被告甲○○此部所辯，於法不合，為不足取，其於系爭720、823地號土地並無存在優先承買權，可以認定。
⒊被告丙○○對於系爭722 地號土地是否有優先承買權之判
斷依土地法第104 條第1 項規定：「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。」，該項條文雖未明白以「僅基地出賣」或「僅房屋出賣」為要件，依其條文結構，係將「基地出賣」與「房屋出賣」分列為兩種不同得依同樣條件優先購買權之前提事實，解釋上若認為基地與房屋同時出賣，亦有本條優先承買權之適用，則將產生房屋所有權人（如地上權人、典權人、承租人）對基地有優先承買權，同時基地所有權人亦對房屋有優先承買權之荒誕現象，核其原因在於不論係房屋所有權人或基地所有權人此時均處於出賣自身房屋或基地之狀態，使其優先承買基地或房屋而使基地與基地上房屋合歸1 人所有之理由已失，故土地法第
104 條第1 項規定應限於「僅基地」或「僅房屋」出賣時始有適用，合為當然。查本院民事執行處於前開97年度執字第7928號債務執行事件，係將本件系爭722 地號土地與其上未保存登記建物，適用民法第877 條第2 項予以併付拍賣，已據本院調取該案案卷核閱屬實，核屬基地與房屋同時出賣情形，承上開論述，被告丙○○自無依土地法第
104 條第1 項規定對之取得優先承買權餘地。㈢綜上所述，原告請求確認被告2 人對於系爭3 筆土地優先承買權不存在，為有理由，應予准許。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
民事第二庭法 官 陳思睿以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
書記官 張富喆