臺灣嘉義地方法院民事判決 99年度重訴字第81號原 告 宏都建設股份有限公司法定代理人 陳弘毅訴訟代理人 包國祥律師
吳曉維律師被 告 台灣糖業股份有限公司法定代理人 胡懋麟訴訟代理人 黃裕中律師上列當事人間請求確認合建契約不存在等事件，本院於民國100年4月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應返還原告新臺幣叁仟肆佰陸拾陸萬柒仟陸佰玖拾元，及自民國一００年四月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔一００分之十二，餘由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹仟壹佰伍拾陸萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣叁仟肆佰陸拾陸萬柒仟陸佰玖拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由原告起訴主張：
㈠原告與被告為嘉義縣朴子市○○段○○○號土地（下稱系爭土地
）之合建事宜，於民國96年10月22日簽訂台灣糖業公司公開招標徵求投資開發商合作興建房屋契約書（下稱系爭契約），約定由被告提供土地，原告提供資金且負責委託設計、發包、興建與銷售、交屋、保固等事宜，為合建契約關係；另約定原告應買回被告所分得房地，原告以分期付款方式繳納該筆承購價款，並於系爭契約第11條第1項明定各期付款期日及金額，為分期買賣契約關係，2種法律關係互相併存，性質上各自獨立，屬契約聯立，符合司法院31院字第2289號解釋，及最高法院33年上字第637號判例意旨。原告簽立系爭契約後，發現被告除系爭土地外，亦透過相同合建模式另對外委託處理其餘土地，導致原告整體銷售效益與市場需求受到不利影響，又因恰逢美國二級房貸風暴引發全球金融危機，對於國內景氣衝擊延續到98年底，導致採取預售屋先售後建模式之原告，因此等不可歸責於原告之事由，無法順利預售房地，並導致原告因市場低迷，遲未進入開工階段，以免造成兩造更大損失。兩造因此先於97年11月6日與被告簽訂協議書，約定原告應於99年5月6日前取得使用執照，並於99年6月20日前接通水電；嗣於98年12月18日再簽訂協議書，約定由原告於100年5月6日前取得使用執照，於100年6月20日前接通水電。惟原告始終無法克服不可抗力事宜對市場所造成之不利影響與效應，經依法提出法院調解程序，惟被告執意要原告仍應開工建屋，致原告單獨承擔一切契約與市場風險，極不公平。且被告不顧當地市場低迷需求，而要求原告一定要耗資興建新房，導致當地房地閒置，勢必浪費社會成本，並使原告受有重大損失，其行使權利有違社會公益、誠信原則，依民法第148條規定，應足生權利失效結果。
㈡原告經兩次展延之審慎確認與市場調查，幾已確認市場始終無
法克服系爭契約簽訂以來頻受國際情事及國內經濟發生重大變故之各項影響，且被告竟片面終止合約，原告認已不宜再展延合約，故請被告考量合意終止或解除系爭契約，惟遭被告拒絕。依系爭契約第24條後段及原告所提之整體開發計畫書，原告在施工前必須先經過總天數267天之前置作業期間，其中即包括180天銷售時程之重要作業，足見兩造訂約共識係由原告進行預售屋先售後建之模式，本件開工前銷售階段之預售成果即為原告啟動開工興建之關鍵因素，以免因為盲目興建致造成閒置空屋、無謂耗損原告人物力成本費用，更使公家土地無法充分發揮開發效益致影響公益。另依系爭契約第21條第1項、第4項約定可知，合建契約任一方倘因不可歸責於自己事由致無法順利履約時，原告無需負責。原告自簽訂系爭契約以後，即刻面臨如附表所示國內外重大財經及天災事件衝擊，並經被告於股東常會所提年報中承認在案，原告雖經幾次協議延長期間以努力克服市場低迷因素，並曾依系爭契約第21條約定催告被告展延獲謀求其他解決方案，惟被告竟反以99年7月8日家土開字第0990000954號函表示，倘原告於99年7月20日仍未繳納分期買賣契約之剩餘款項，將終止系爭契約之合建契約部分，收回土地，並沒收原告已繳納之款項。至系爭契約中之分期買賣契約部分，原告既因履行合建契約部分並無可歸責事由，分期付款之各款項支付時程，當亦無可歸責於原告之事由，依系爭契約第26條約定，被告無權沒入原告已支付之款項。本件契約係因不可歸責原告之事由，致遲延給付剩餘款項，依民法第230條規定，原告不負遲延責任，若系爭契約經本院允許終止，被告自應依民法第263條規定準用同法第259條規定，負回復原狀之義務，而應將原告交付之款項於合建契約終止時一併全額返還原告。並依民法第179條、第181條規定，請求返還39,667,690元。
㈢系爭契約為被告片面製作且使用於該單位合建案之附合性契約
，其中第21條第1項前言、第4項、第19條第2項規定，不可抗力條款欠缺不可抗力事件終止條款，將成立與否及效力完全置於被告同意與否，使原告僅得以書面通知而無法及早終止系爭契約，陷入困局而無法脫身，更使被告得無視不可抗力事件造成市場低迷景氣，只要拒絕出具書面同意不可抗力事件，被告即無須負擔任何風險，而自原告日漸加重之給付責任坐享暴利，欠缺風險合理分擔，顯失公平，依民法第247條之1第2款至4款規定，請求宣告系爭契約第11條、第19條第2項、第21條第4項、第26條約定無效。附表所列事實，均係契約成立後情事變更且非原告事前所得預料，且原告於訂約後始知悉被告持續將其他同區土地交由市場消化，造成市場早已飽和，且嘉義地區人口持續外流，又本件欠缺對不可抗力持續甚久之事件，任一造得據以終止契約之規定，被告因有系爭契約第11條、第26條得以不分擔合約風險而坐享暴利，原告卻身陷困局，忍受明明係不可抗力事由卻須負擔相當於遲延責任之補償責任，顯失公平，為此請准依民法第227條之2規定，將原有效果補充並變更為原告得以100年4月12日書狀代替通知，以不可抗力情事為由而單方終止系爭契約關於合建契約部分，並解除系爭契約關於分期買賣部分，並依民法第259條第2款判令被告返還第1期款7,761,180元、第2期款15,522,360元。且依民法第230條規定，原告不負遲延責任，系爭契約終止、解除後，被告扣抵履約保證金自屬無理由，應返還原告。
㈣倘前揭先位主張無理由，則依民法第230條、第390條、第251條、第252條規定請求：
系爭契約分期買賣契約部分，原告已依系爭契約第11條約定，繳納第1、2期價款、遲延利息及履約保證金，合計新臺幣（下同）39,667,690元，原告在買賣標的物完成前即須分期給付買賣價款，顯屬預售屋分期買賣模式之分期買賣法律關係。嗣因系爭契約中之合建契約部分受前揭不可歸責於原告之事由導致履約中斷，兩造針對系爭契約之分期買賣契約部分，分別於97年6月2日、97年11月6日及98年12月18日簽訂3次協議書，以展延分期買賣契約之付款期限，並將第3至5期款項繳付期限延展至99年3月7日、99年5月6日及99年7月20日。原告因受限於系爭附合性契約之不公平條款，因應被告要求，為補償被告收款利息短收之預期利益，原告願比照遲延利息付給被告。又被告擬出售之買賣標的至今並不存在，此與原告是否依約分期繳付價款並無關連，原告因不可抗力事件致無法依約興建房舍，應依系爭契約處理，被告卻以原告未依約分期繳付價款，而片面主張終止系爭契約，已有不當，猶如預售屋倘已無完工可能，即應退還買受人預付款項，是被告自應退還已收受之第1、2期買賣價款、遲延利息及履約保證金39,667,690元。縱被告主張損失求償，依民法第390條規定，因上開土地均係空地且被告並無何等使用計畫及損害額度證明文件，故仍應全額退還原告。系爭契約之分期買賣契約關係，倘確無法達到契約目的，亦係因被告買賣標的物至今尚未完成，與原告是否已依系爭契約分期給付第3至5期款項之行為無關，縱被告果因標的物未完成而生利益損失，亦僅得依系爭契約之合建契約部分沒收履約保證金，不應在標的物未完成並無法履行交付標的物義務下，反沒收原告已支付之第1、2期款項、遲延利息及履約保證金。另依民法第390條規定，被告亦無權將原告已支付之款項全額扣除。依系爭契約第11條第1項約定，原告給付之價款，其目的係承購被告所分得之房地，更因該條明顯約定分期付款條款，故此部分顯係房地分期買賣契約，不因房地未完成興建而有不同，亦即立約雙方係採預售屋模式，並不影響該部分約款係屬房地分期買賣契約之性質，本件屬合建契約與分期房地買賣契約之聯立，仍有民法第390條之適用，被告至今未能提出有何損害，自應將原告已知付款項全額返還。縱依被告所述，被告並無派分房地，卻坐收原告為承購房地所支付之分期款項，自屬無理，應予返還。又被告所稱之遲延利息，依系爭契約第11條第2項約定實係滯納金，依司法院大法官第356、682號解釋及實務學說通說，為行為罰性質，應解作違約金，與遲延利息無關。系爭契約第26條第3項明定原告若違約時，被告得解除契約、收回土地並沒入履約保證金及已支付之各期買賣價款，既稱解除契約，沒收所收價金即不得再請求履行契約，是本條違約金之性質應屬損害賠償總額預定性之違約金，而與懲罰性違約金之債權人除得請求違約金外，並得請求履行契約之性質有間。原告至今已支付共計39,667,690元，被告卻僅將土地交付原告開發，並無人物力支出，又原告自簽訂契約以來，嘉義地區房地產市場需求即接續受美國次級房貸及嗣後之金融風暴等不可歸責於原告之事由嚴重影響，原告被迫透過數次協議以求展延，詎又再遭八八天災衝擊，嘉義地區市場景氣無法提振，效應持續至今，依一般客觀事實及社會經濟狀況，顯非原告所得掌握，倘將原告所支付款項全數充作違約金，自屬不公，原告自得依民法第251、252條規定，請求酌減違約金。㈤原告縱終止系爭契約，被告最多亦僅喪失系爭契約期間出租系
爭土地可獲得之租金利益，依國有非公用不動產租賃作業程序第55點規定，系爭土地屬國有非公用土地，面積6,941.99平方公尺，96年至98年申報地價每平方公尺1,158元、99年迄今則為每平方公尺1120元，系爭土地於系爭契約期間無法使用系爭土地之損失僅約百萬左右。本件系爭專案主要由原告負擔開發所需之人物力費用，被告空言主張人事費用，欠缺必要事證，此外，被告係屬國營事業，各人員配置及薪資給付均係依其組織規定辦理，並非完系爭專案而特別新聘、加聘或增加薪資給付，被告更無法證明其員工因系爭專案之工作量已達必須放棄其他專案致生損失之程度，卻空言損失，已屬無理。另被告並未重新招標，自無此項費用支出，縱日後重新招標，其費用及工作內容為何、可否順利發包，均屬未定，被告亦未提出事證。又違約罰額度不應以原告完全履約後之狀態作為衡量，否則無非等同讓被告於契約終止後仍享有全部之原契約收益，甚至可因終止契約取回房地後仍可開發並轉售求利，形成不當暴利之結果，是被告主張之消極利益，依最高法院48年臺上字第1934號判例意旨，應指轉售損失，即系爭房地原可轉售第三人之利益，而非原分期買賣合約讓售予原告所可獲得之履約利益。㈥系爭契約第11條係採包銷模式，惟系爭契約第14條係採代銷模
式，系爭契約第26條沒收價款係針對包銷模式而來，究竟被告要採包銷或代銷模式，必須經被告決定並通知原告，倘未確定放棄系爭契約第14條指定代銷之權利，縱原告在條件未成就前預付款項，但包銷機制尚未確定啟動，則系爭契約第11條規定效力條件尚未成就，被告受領該等價款應無法律上之理由，依民法第179條規定，應返還原告。又該條件已確定不能成就，因整個房地在合建模式下雙方都一直沒有辦法興建，合建沒有成功是因預售不如預期，當時剛好經歷金融風暴，房地沒有人買，不是原告故意不興建，因為金融風暴，房子沒有人要買，不可抗力不只是天災人禍等，包括依系爭第21條第1項第3、4、5及第8款各款。
㈦98年12月18日協議書第1條第1項記載100年5月6日取得使用執
照，依契約第11條原來約定關於付款時間除進度以外，包括日期，如進度不及，日期屆至也要付款，但上開協議書第1條第1項雙方同意以進度來付款，並沒有另外約定期日，也就是雙方同意取消第11條以期日為付款期限的約定，上開協議書第1條第2項只是應負遲延利息之約定，協議書第3次已變更原來約定，既然時間都還沒有到，被告終止無理由。
㈧綜上，聲明：被告應返還原告39,667,690元，及自100年4月12
日辯論意指狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息，並請准供擔保，宣告假執行。
被告則辯稱：
㈠否認系爭契約之性質屬合建契約與分期買賣契約聯立併存，蓋
依系爭契約第11條各期款項給付期限，除以合建施工期程作為附條件約定外，另以系爭契約第10條第1項所定「預訂第1次建造執照核發日」為附期限約定，上開附條件或附期限之約定，視何者先成就或屆至，作為各期款給付之期日，若以期日屆至為付款期限，各期期日屆至時，合建房屋未必然已取得使用執照，則原告所為分期付款，與房屋是否建蓋完成而得買回，非必然具有關連，是依該付款方式約定，顯係按合建施工期程之可得預期之施工期程期日作為履約付款期限基準，而非屬房屋買回之分期付價契約，是本件應屬混合性質之無名契約，其法律效果當應依合建契約約定為斷，原告主張契約聯立，顯然刻意忽略以期日屆至為付款期限之約定，而未究明約款真意，容有未合。兩造於96年10月22日簽訂系爭契約後，曾另3次協議展延原契約第11條第1項第㈡至㈤款之付款期日，但原告未按98年12月18日第3次協議書第1條第2項約定期日給付第3至5期款，被告嘉義區處於每期款期日屆至前均會發函通知，但原告仍給付遲延，嗣被告嘉義區處以99年5月18日嘉土開字第0990000749號函定期通知繳款，並表明遲延繳款之法律效果，惟原告仍未履約，依系爭契約第11條第2項末段約定，逾期超過60日仍不履行，得終止本件契約，是被告嘉義區處於99年7月21日以嘉土開字第0990000998號函終止契約。本件契約業已終止，被告依系爭契約第26條第3項沒收原告支付款項及履約保證金，應無不合。
㈡原告僅履行至系爭契約第11條第1項第㈡款約定向主管機關申
報開工，但未實際進行土建工程，又其於本件所主張市場因素，非屬系爭契約第8條、第11至14條約定原告給付之責任，即原告應以其名義銷售，至於房屋能否售出、銷售率多寡之問題，並不影響其對被告應盡之履約責任，則此既非履約義務，實不生審酌是否有可歸責之事由之必要，而模糊原告給付遲延之事實。
㈢依原告所提出之財務計畫書，全部所需資金均由原告自行籌措
無虞，益徵原告在自有資金充裕，不但不願履約建屋，反以市場經濟因素將影響銷售之虛擬前提，主張無法履約，殊不知原告履行系爭契約之給付責任，既已排除銷售因素，則原告以市場銷售低迷為前提所為主張，當然應由原告自行承擔，除不生原告所主張民法第247條之1所規定顯失公平之情事外，亦非屬原告所稱不可抗力事由，其據此主張免責，顯有未當。原告另主張依民法第227條之2規定請求變更合建契約之法律效果，允許其得以市場因素單方終止云云，然本件系爭契約第2條已明定排除情事變更補償約款，且市場因素非屬不可抗力，原告所指不可抗力為市場銷售問題，惟市場銷售問題與原告就本件合建契約之履行責任無關，自無情事變更原則之適用餘地，被告並否認有原告所主張不可抗力之事實，參以原告對於因情事變更究竟受有何損害，被告又因此受有何利益，並未立證以實其說，則其主張是否符合民法第227條之2要件，仍有未明，且其所主張變更之法律效果係創設契約所未約定之終止、解約事由，屬契約約定事項之創設，除已逾越民法第227條之2法院僅得就法律效果調整外，亦違反契約係雙方當事人合意，如法院介入，將違反契約自由原則，原告之主張與法定終止要件大相逕庭，將使給付遲延者得單方終止契約，殊屬無稽。本件系爭契約性質非分期付價買賣關係，自不得適用民法第390條規定，且依最高法院82年度臺上字第78號判決、96年度臺上字第516號判決所示，且遍查最高法院歷年來有關預售屋買賣案例，無一適用分期付價買賣之規定本件簽訂系爭契約時，尚未交付系爭契約第11條所約定之標的物，顯不適用民法第390條規定。
被告依系爭契約第26條第3款沒收原告支付款項及履約保證金，應無不合。
㈣1,164,150元係兩造於簽訂系爭契約後，雙方於97年6月2日協
議書第1點約定原告應給付之遲延利息，非屬違約金，自無酌減之問題。履約保證金15,220,000元依系爭契約第5條第2項、第3項約定，履約保證金退還條件為原告付清價款及負擔其他損害賠償相關費用後，被告無息退還，若認定原告有違約情事，被告得沒收履約保證金。本件原告並未完成系爭契約所揭櫫應負責委託設計、發包、興建與銷售、交屋、保固等責任，經被告定期通知仍未履約，是原告確有違約情事，被告沒收履約保證金，應無不合。第1期款7,761,180元、第2期款15,522,360元係原告違約，被告依98年12月18日第3次協議第1點第5款、系爭契約第26條第3項約定，終止契約並得沒收原告已給付款項。
㈤被告所受損害如下：依98年12月18日第3次協議第4點約定，乙
方未於第2款所定期間內繳款，同意追溯自第3期起，回復按系爭契約約定每日以「萬分之五」計算遲延利息，原告並未依第3次協議書第1條第2款所定期限繳款，自應回歸系爭契約第11條約定計算遲延利息，依系爭契約第10條第1項約定以簽約日起第90日曆天作為本合建案預定第1次建造執照核發日，系爭契約於96年10月22日簽訂，則預定第1次建照執照核發日為97年1月19日，依系爭契約第11條第1項第㈢、㈣、㈤款之第3、4、5期款計算原告應給付之遲延利息共計40,513,360元。被告自96年12月22日系爭契約簽訂後，即將土地交付原告進行開發，但原告迄今除未依約履行合建事務外，且於契約終止後亦未將土地交還被告管領，則被告顯然受有相當於土地租金之損害，爰依土地法第97條第1項規定按申報地價10﹪計算損害金為2,676,929元（計算式：6,941.99平方公尺×申報地價1,158元/平方公尺×10％×3.33年＝2,676,929元）。前項所列被告損害已超出原告所繳交之履約保證金及第1、2期款總額，前揭損害尚未包含被告為配合合建案進行所需支付人事費用、重新招標費用，及原先合建契約可得預期之收益等損失，是原告未履約造成被告損失，顯然超過被告所沒收違約款項，應不生違約金酌減之問題。
㈥系爭契約第11條約定付款方式、第19條第2項約定原告不履約
之責任、第21條第4項約定工期展延條件、第26條約定違約處理，於原告投標前均已公告為原告所得知悉並簽約，尤以付款方式係按原告得標金額分配各期金額，且為定期契約，工期如何計算所為之約定，參以民法第266條不可歸責雙方當事人之事由，尚且需有給付不能情形始得免除契約義務，並未逕予任一方有終止或解除契約之權利，參以民法第255條、第256條解除契約必須有可歸責債務人事由始得行使，系爭契約前開條款既無顯失公平之情事，且就連民法亦未就不可歸責當事人事由，賦予契約當事人解除權，則原告主張之解除或終止之法律效果，顯乏法學立論基礎，遑論有何請求權基礎。另本件係原告違約遲延給付，卻誣指被告違反社會公益，顯屬無據。
㈦否認系爭契約第11條有以銷售不如預期為條件之約定。依協議
書第2點3、4、5期款原告都未如期繳納，給付遲延，依第26條解約條件，協議第2項的約定原告並沒有如期給付，被告有催告，原告仍未給付，被告於99年7月20日即發函終止契約，依系爭契約第11條第2項約定逾期未履行超過60天仍不履行，被告得依契約第26條辦理，被告依契約第26條第3項約定終止契約。否認系爭契約第11條是包銷之約定，而係約定合建完成後要買回，重點是合建，不是銷售，系爭契約第14條係約定被告分得之房地在未過戶前，同意原告以其名義去賣，並非代銷。㈧聲明：原告之訴及假執行之聲請駁回。如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
下列事項為兩造所不爭執（見本院卷第172頁、第173頁），應堪採認：
㈠兩造為合作興建房屋，於96年10月22日簽訂系爭契約，約定由
被告提供系爭土地，由原告提供資金、負責委託設計、發包、興建與銷售、交屋、保固，並買回被告所分得之房地。兩造嗣分別於97年6月2日、97年11月6日及98年12月18日簽立協議書，約定展延原告繳款期限。
㈡原告已支付履約保證金15,220,000元、遲延利息1,164,150元及第1期款項7,761,180元、第2期款項15,522,360元。
㈢被告以原告至最後繳款期限99年7月20日仍未繳納第3、4期款
及遲延利息為由，依系爭契約第11條第2款及第26條約定，於99年7月21日以嘉土開字第0990000998號函終止系爭契約，經原告於99年7月22日收受。
兩造爭執事項（見本院卷第173頁、第220頁、第221頁）：
㈠系爭契約之性質為何。
㈡原告遲延給付第3至5期款，有無可歸責於原告之事由。
㈢系爭契約第11條、第19條、第21條及第26條約定，有無違反民法第247條之1規定顯失公平而無效。
㈣原告主張依民法第227條之2規定請求變更系爭契約第21條、第26條第3款約定，有無理由。
㈤原告依民法227條之2主張變更約定效果、依民法247條之1主張
約定無效、系爭契約第26條約定只有對被告對不可抗力有終止權，另系爭契約第26條第3款被告沒收款項違反民法148條，主張沒收無效，並依民法179條規定請求返還有無理由。
㈥原告依民法第390條、251條、252條請求被告返還有無理由。
本院論述如下（併依本院論述調整文字及順序）：
㈠原告遲延給付第3至5期款，有無可歸責於原告之事由？⒈經查：兩造為合作興建房屋，於96年10月22日簽訂系爭契約，
約定由被告提供系爭土地，由原告提供資金、負責委託設計、發包、興建與銷售、交屋、保固，並買回被告所分得之房地，已如前述。又兩造嗣分別於97年6月2日、97年11月6日及98年12月18日簽立協議書，約定展延依系爭契約第11條約定原告應繳納第3、4、5期款之期限，其中98年12月18日協議書約定：
第3、4、5期款甲方（被告）同意乙方（原告）分別展延至99年3月7日、99年5月6日、99年7月20日前繳納乙節，有該協議書在卷可稽（見本院卷第32頁），惟原告屆期均未繳納，自屬給付遲延。原告固以系爭契約中之分期買賣契約部分，原告既因履行合建契約部分並無可歸責事由，分期付款之各款項支付時程，當亦無可歸責於原告之事由，依系爭契約第26條約定，被告無權沒入原告已支付之款項，係因不可歸責原告之事由，致遲延給付剩餘款項，依民法第230條規定，原告不負遲延責任等語。然兩造就原告應給付第3、4、5期款項之期限，既已於98年12月18日協議書明文約定，原告屆期未履行給付，自屬可歸責原告之事由，原告以履行合建契約部分並無可歸責事由為據，而認無可歸責之理由，尚難憑採，況原告所主張履行合建契約部分並無可歸責原告之事由乙節，亦無所據（理由另詳後述），是原告主張其遲延給付第3至5期款並無可歸責於原告之事由，洵無足取。
⒉兩造簽立98年12月18日協議書約定：除有不可歸責契約當事人
之事由外，乙方（原告）不得再以任何理由要求展延工期及各期款之繳款期限，否則願無條件同意甲方（被告）依系爭契約第26條規定，沒收所有已支付之款項及履約保證金（均含利息）。又原告遲延給付款項並無不可歸責之事由，則被告自得依系爭契約第26條第3項約定，行使權利。
㈡系爭契約第11條、第19條、第21條及第26條約定，有無違反民
法第247條之1規定顯失公平而無效？按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者；加重他方當事人之責任者；使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者；其他於他方當事人有重大不利益者。民法第247條之1定有明文。是適用此規定者，必須以當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，且契約中所為上開約定，按其情形，顯失公平，為其要件，若按其情形，並未顯失公平者，自無上開規定之適用。又該條所稱按其情形顯失公平者，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言（最高法院94年度臺上字第2340號判決參照）。經查：
⒈系爭契約第11條約定甲方（被告）分得之房地，乙方（原告）同意全數承購，其總價款為152,180,000元，並約定乙方應給付甲方之期限，難認此約定有何前揭民法第247條之1各款規定之情形。⒉系爭契約第19條第1款約定：因政府法令更改致影響土地允建樓地板面積，兩造均得請求重新議訂房地買賣總價；第2款約定乙方（原告）無法繼續履約，甲方（被告）之權利；第3款約定甲方解約後之效力；第4款約定系爭土地遭政府公告重劃、重測、都市計畫變更致遭禁建之效果，綜觀以上約定，尚難認有何民法第247條之1顯失公平之情形。⒊系爭契約第21條係有關房屋建築工作及取得建造執照延長期限之約定，此要與前揭被告係以原告給付款項遲延而沒收款項無涉。另第26條係有關兩造違約之處理，其約定內容亦難認有何違反民法第247條之1規定之情形。至系爭契約雖未明文規範原告遇有不可抗力致不能履約之效果，然亦未明文排除原告遇有此情事得依民法規定行使之權利，是原告果遇有不可抗力致不能履約之情事，非不得依民法之規範行使權利。
㈢原告主張依民法第227條之2規定請求變更系爭契約第21條、第
26條第3款約定，有無理由？按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定，於非因契約所發生之債，準用之。民法第227條之2定有明文。又民法第227條之2所稱情事變更，單純因客觀之事實變更，非當事人訂約時所得預料言，如契約當事人訂約時即已預料其可能發生，並預為約定其法律效果者，即無本條之適用。經查：原告依系爭契約第7條第1項第6款約定，提出財務計畫書，其中包括銷售率未如預期十資金如何挹注，已就銷售市場之興衰有所預見，自與前揭情事變更原則不符。再者，銷售市場之興衰，要與原告依系爭契約應履行之義務或系爭契約之效果無涉，自難以銷售市場之環境變異，據以主張適用民法第227條之2情事變更規定，是原告主張依民法第227條之2規定請求變更系爭契約第21條、第26條第3項約定，自無理由。
㈣原告依民法227條之2主張變更約定效果、依民法247條之1主張
約定無效、系爭契約第26條約定只有對被告對不可抗力有終止權，另系爭契約第26條第3款被告沒收款項違反民法148條，主張沒收無效，並依民法179條規定請求返還有無理由？原告主張依民法227條之2主張變更約定效果、依民法247條之1主張約定無效、系爭契約第26條約定只有對被告對不可抗力有終止權，沒收無效等，均無理由，已如前述。再按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第14 8條定有明文。原告固主張被告行使系爭契約第26條第3項約定，係違反民法第148條規定。然被告係以原告未依前揭98年12月18日協議書約定給付款項為由而依系爭契約第26條約定沒收款項，原告既同意於98年12月18日與被告簽立系爭協議書，本應依協議書約定內容誠實履行，被告以原告未依約履行而依約定沒收款項，核屬被告行使約定之權利，難認有何違反民法第148條之規定。準此，原告據此依民法第179條規定，請求被告返還所交付之款項，自屬無據。
㈤原告以系爭契約為合建契約與分期付價買賣契約之聯立，並依
民法第390條，另依民法251條、252條請求被告返還，有無理由？⒈按民法第390條所稱分期付價之買賣，係當事人約定將標的物
先交付與買受人，而價金則分期給付之買賣。故在買受人付清價金前，出賣人已將出賣物交付與買受人使用。故適用民法第390條規定，應以出賣人已先將買賣標的物交付買受人使用，而價金部分以分期方式付款為前提（最高法院82年度臺上字第78號判決可資參照）。本件系爭契約約定原告買回被告得分配之房地，於系爭契約成立時並不即行交付標的物與買受人，亦無從交付之，核與民法第390條所規定之分期付價買賣已不相同，況系爭契約第26條第3款約定，屬懲罰性質之違約金，已如前述，自與民法第390條規定之分期付款買賣解約扣款無涉，原告以系爭契約為合建契約與分期付價買賣契約之聯立，而依民法第390條規定，請求被告返還，尚屬無據。
⒉按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。
前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償（最高法院86年度臺上字第1620號判決參照）。當事人約定之違約金究屬何性質，應依當事人訂約旨意審認之，如當事人未另為訂定，依民法第250條第2項前段規定，視為損害賠償總額預定性之違約金（最高法院90年度臺上字第1754號判決參照）。又按違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準（最高法院71年度臺上字第2223號判決、49年臺上字第807號判例意旨參照）。
⒊經查：系爭契約第26條第3款約定：乙方（原告）違約時，甲
方（被告）除得沒收乙方支付之款項及履約保證金（均含利息）外，並得解除或終止本契約收回土地…；同條第4款約定：甲方因乙方違約所遭受之損害，乙方應負損害賠償責任（見本院卷第17頁）。依此約定，如原告違約，被告除沒收所原告所交付之款項外，原告並應賠償被告所遭受之損害，是依前揭說明，堪認系爭契約第26條第3款為懲罰性違約金之約定。又被告得依系爭契約第26條第3款約定行使權利，沒收原告所支付之款項及履約保證金（均含利息乙節，已如前述。再查，原告已支付被告之款項包括履約保證金15,220,000元、遲延利息1,164,150元及第1期款項7,761,180元、第2期款項15,522,360元，此為兩造所不爭執，合計金額為39,667,690元。另被告固主張依98年12月18日協議書得請求之遲延利息合計40,513,360元，逾沒收之款項等語。惟被告依系爭契約約定由原告買回被告所得分配房地之總價為152,180,000元，而上開原告已支付合計款項39,667,690元，達前揭總價26﹪以上，顯屬過高，且本院審酌被告交付系爭土地予原告所受相當於租金之損害者，系爭土地面積6941.99平方公尺，申報地價每平方公尺自96年至98年為1,158元，自99年迄今為1,120元，此為兩造所不爭執（見本院卷第131頁、第163頁、第172頁），又被告於99年7月21日以嘉土開字第0990000998號函終止系爭契約，經原告於99年7月22日收受，亦如前述，是自96年10月22日簽訂系爭契約至99年7月22日終止系爭契約止，依土地法第97條第1項規定按最高年息10﹪計算相當於租金之損害為2,187,338元【（1,158×6941.99×10﹪×2.16）＋（1,120×6941.99×10﹪×0.58）＝2,187,337.6，元以下四捨五入】，此外，被告尚未實際有何其他作為而支出之積極損害等一切情狀，認被告沒收之違約金顯屬過高，應予酌減為500萬元，故被告沒收原告所支付款項，其中超過500萬元部分即34,667,690元，尚屬無據，原告請求被告返還34,667,690元，洵屬有據。
㈥原告另主張系爭契約第11條係採包銷模式，系爭契約第14條係
採代銷模式，系爭契約第26條沒收價款係針對包銷模式而來，究竟被告要採包銷或代銷模式，必須經被告決定並通知原告，倘未確定放棄系爭契約第14條指定代銷之權利，縱原告在條件未成就前預付款項，但包銷機制尚未確定啟動，則系爭契約第11條規定效力條件尚未成就，被告受領該等價款應無法律上之理由等語，然為被告所否認。經查，系爭契約第11條約定原告同意全數承購被告分得之房地，並約定總價金及付款之期限，；系爭契約第14條則約定被告依約讓售予原告之房地，限由被告移轉予原告，原告不得更換他人名義辦理移轉登記，且被告同意原告就被告分得之房地，以原告為出賣人辦理銷售，此觀諸系爭契約約定甚明（見本院卷第13頁反面、第14頁反面），要與包銷、代銷無涉，原告前揭主張，尚難憑採。
㈦綜上，原告依民法252條規定，請求酌減違約金，請求被告返還34,667,690元，為有理由，應予准許。
末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第2項定明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5﹪。同法第233條第1項本文、第203條亦定有明文。本件被告於100年4月12日收受原告言詞辯論意旨狀，此為兩造所不爭執（見本院卷第219頁），則原告依民法第252條規定，請求被告返還34,667,690元，及自言詞辯論意旨狀繕本送達被告翌日即100年4月13日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行
、免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，並准許之。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊、防禦方法，經本院
審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 4 日
民事第三庭 法 官 蘇雅慧以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 4 日
書記官 李佳惠