臺灣嘉義地方法院民事判決 100年度簡上字第105號上 訴 人即附帶被上訴人 日盛國際商業銀行股份有限公司嘉義分公司法定代理人 劉信成訴訟代理人 黃美慧被上訴人即 蕭潔如附帶上訴人上列當事人間請求撤銷買賣契約事件，上訴人對於民國100年9月30日本院99年度嘉簡字第765號第一審判決提起上訴，被上訴人於上訴程序提起附帶上訴，本院合議庭於民國101年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用，關於上訴人部分由上訴人負擔；附帶上訴部分由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。但經第三審法院發回或發交後，不得為之。附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之，民事訴訟法第460條第1、2項定有明文。此項規定，依同法第436條之1第3項規定，於簡易程序之上訴程序，準用之。
本件原審就被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）之請求，判命上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）應給付被上訴人新臺幣（下同）29萬5,150元，及自民國99年12月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並駁回被上訴人之其餘請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人於上訴之第一次準備程序前就其敗訴部分提起附帶上訴，於法並無不合。又上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。但被上訴人已為附帶上訴者，應得其同意，同法第459條第1項定有明文；又前揭規定，於簡易訴訟案件之上訴程序亦有準用，同第436之1第3項亦有明定。本件上訴人上訴聲明原主張如受不利判決，願供擔保免為假執行，嗣於本院言詞辯論期日撤回該項聲明，並經被上訴人之同意，是上訴人所為此部分訴之撤回，經核於法亦無不合，應予准許，均合先敘明。
貳、被上訴人於原審及本院主張略以：
一、被上訴人在上訴人銀行因辦理人壽保險到期事宜，於民國96年4月11日至上訴人銀行時，上訴人之理財專員王健翰主動強力向被上訴人推薦「一年期臺幣動感亞洲股權連動債券」（下稱系爭連動債），並告知該投資標的如同定存，保本不會虧錢及可隨時解約，被上訴人因聽信不實建議，而於倉促間簽名委託投資申購金額為99萬6,150元，惟事後仍覺不妥，翌日欲辦理解約，惟理專告知不能解約且將其該筆資金圈存，致被上訴人亦無法自行提領。上訴人先於推薦及受託購買系爭連動債時，就受託或受任之事務未盡善良管理人注意義務，未依客戶投資屬性，銷售逾越被上訴人投資風險屬性之不適合產品，且未善盡風險說明及告知之責任，復拒配合被上訴人辦理解約事宜，在投資後，亦未於投資期間隨時注意系爭連動債風險變化，並適時告知被上訴人提供規避風險之資訊，嗣迄系爭連動債投資屆期，於97年5月5日投資餘額僅存56萬0,790元，扣除期間配息金額合計有6萬6,422元，被上訴人尚受有虧損達36萬8,938元。又上訴人未善盡善良管理人之注意義務，被上訴人得依侵權行為或契約關係請求上訴人賠償被上訴人所受之前揭損害，並請求法院擇一為判決。
二、本件簽立投資契約過程與正常銷售程序不符，被上訴人於上訴人銀行有投保一年期「幸福人壽」定存100萬元屆期，理財專員於96年4月10日電告被上訴人該定存一年期業已屆期，應攜帶印章前來辦理解約，並由被上訴人先交付印章予理專人員，該理專取出文件交給被上訴人，被上訴人告知理專其先前僅於96年間在京城銀行嘉義分行投資基金，如無保本之投資就無須介紹，而理專強調系爭連動債如同定存保本，不論景氣好壞均有利息可賺，並告知先於該文件簽名作為記錄，而不用蓋章，兩週後始下單購買，然被上訴人所簽立之文件並未載明將投資款項圈存乙事，然翌日即拒絕被上訴人解約及將被上訴人存款圈存而無法提領。再者，「日盛銀行客戶資料（KYC）」、「客戶收入狀況與投資風險分析」均係理專僅讓被上訴人簽名，其餘內容則係理專填載，並取出眾多文件讓被上訴人簽名，且以時間急迫為由，壓縮被上訴人考慮時間，被上訴人始終未閱覽前揭文件之內容，亦未於其上蓋章，迄至4個月後，被上訴人收到中英文產品說明及風險預告書時，始驚覺理專已將被上訴人印章蓋用於前揭文件，且當初投資契約所載簽名日期為96年4月11日，上訴人所提出之該文件日期卻變成同年3月21日，被上訴人該日並未前去上訴人嘉義分行，顯見上訴人所提出相關資料所載日期與事實不符。又理專始終未詢問被上訴人有關寄送帳單之事，亦從未致電予被上訴人，僅告知被上訴人得至銀行詢問，亦從未電告被上訴人贖回或轉回投資標的，僅告知被上訴人取出更多款項投資南非幣供為定存，並稱系爭連動債商品與定存保本相同，投資過程不能解約或贖回及轉換，存放未達一年即不計算一年期之利息及紅利。雖理專有幫被上訴人申請網路銀行，惟被上訴人登錄後，並未看到虧損部分，僅有當初投資之金額等語。為此，請求將原審不利被上訴人部分廢棄，並聲明：原判決不利被上訴人部分廢棄；前項廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人7萬3788元，及自99年12月起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；附帶上訴費用由上訴人負擔（原審為上訴人部分敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴）。
參、上訴人於原審及本院則略以：
一、上訴人代理銷售系爭連動債，並於系爭連動債募集期間（即96年4月11日至同年月23日）後，於96年4月24日統一代所有投資人向發行機構提出申購之申請，並於交易日次日即同年月25日進行扣款作業，被上訴人於96年4月11日委託上訴人申購系爭連動債，成立特定之金錢信託契約，申購金額為99萬6,150元，到期日為97年4月30日，系爭連動債於投資期間配息11次，共計配息6萬6,422元，到期日後贖回金額為56萬0,790元。又依上訴人作業程序，投資人於系爭連動債募集期間向上訴人提出申購之書面申請後，上訴人即自投資人指定帳戶中就其申購金額進行圈存（即凍結提領該筆金額，但尚未進行扣款作業），若投資人於募集期間提出撤單之書面申請，上訴人除辦理撤銷投資人申購之申請手續外，亦立即解除金額之圈存（即取消凍結提取該筆金額），被上訴人未曾於96年4月12日向上訴人提出撤單之書面申請資料，且被上訴人自系爭連動債申購日起至到期日止，均未曾向上訴人提出就系爭連動債回贖之書面申請，且經查詢被上訴人存、提款之歷史交易明細紀錄，亦無被上訴人於96年4月12日有何提款交易失敗之紀錄，可認被上訴人從未要求撤回對系爭連動債之申購。
二、依被上訴人提出與上訴人銀行理專王健翰之事後談話譯文，理專曾向被上訴人解說系爭連動債之投資風險，雖被上訴人曾口頭表示欲撤回申購，但經理專解說後，已放棄原撤回申購之想法，被上訴人嗣因投資失利發生虧損，而將此虧損歸咎於上訴人，有失公允；再者，系爭連動債之「中文產品說明暨風險預告書」第4頁「商品說明」項下已詳載系爭連動債為不保本之商品，而「中文產品說明暨風險預告書」末頁文字並明確載明：「同時本人也已收到日盛銀行專員交付之英文產品說明書及中文產品說明暨風險預告書並充份閱讀，因此對本產品之所有相關交易條件及投資風險有充份之瞭解，茲簽名確認接受本產品之所有相關交易條件，並承擔相關投資風險」等語，而經被上訴人確認後親自簽名，另並簽立「信託報酬、風險預告、重要條款及客戶風險聲明」，被上訴人對系爭連動債之投資風險均已知之甚詳；又被上訴人於
96 年8月1日亦曾向上訴人申辦網路銀行，隨即經常登錄網路銀行了解投資商品狀況，平均每星期均有上網查詢之紀錄，理專亦常以電話與被上訴人保持聯繫，並曾於系爭連動債連結標的之一「Japan Retail Fund Investment」（彭專代碼8953JP）於96年11月8日收盤時之收盤價（日幣73萬4,000元）小於其觸及水準（即該個股期初價日幣1,17萬0,000元之65％，即日幣76萬0,500元），發生觸及事件後曾建議被上訴人贖回或轉換投資標的，惟遭拒絕，則被上訴人之投資虧損，自不得歸責於上訴人。
三、又上訴人銀行辦理財富管理作業準則第2條第3項規定，被上訴人於申購系爭連動債前（即民國96年3月21日）填寫「日盛銀行客戶資料（KYC）」、「客戶收入狀況與投資風險分析」，且被上訴人於上述文件職業欄中勾選「雇主」、預估資產之存款及現金填寫「300萬元」、預估年收入之薪資則填載「70萬元」，投資屬性為「積極型」，與系爭連動債投資風險屬性相符，其中預估資產300萬元部分，為被上訴人於上訴人銀行之存款，以及被上訴人當時所告知上訴人理財專員之現金總和，雖目前無證據可資證明。再者，被上訴人於原審並未就投資商品符合投資風險承受能力及意願等爭執，原審僅憑最後庭期訊問被上訴人學歷及職業，逕推斷被上訴人為保守型投資人，而認上訴人未就被上訴人投資風險屬性予以瞭解，原審推論過程並無法律依據。又上訴人理專已向被上訴人就系爭連動債商品詳細說明商品條件及投資風險，被上訴人並就英文產品說明書及中文產品說明暨風險預告書詳為閱讀，而對系爭連動債商品有充分瞭解，並經被上訴人親自簽名確認，且復無任何法令規定，限制被上訴人不得於契約審閱當日瞭解契約內容後即簽約，理專亦未有強迫被上訴人申購系爭連動債，及強迫被上訴人於契約審閱當日簽訂契約等情事，被上訴人基於自由意思決定申購系爭連動債商品，卻於發生投資損失後，辯稱未詳細閱讀申購文件，或以閱讀申購文件後仍無法瞭解其內容，將系爭連動債之投資損失，及自行選擇不詳細閱讀契約條款之責任全數歸咎於上訴人，實有欠公允，亦與事實不符。
四、另被上訴人至上訴人銀行表示怕賠錢不欲投資，經理專說明後，被上訴人已無解約之意思，因而未當場主動提供贖回（或撤單）之申請書予被上訴人，而非被上訴人所稱當場表示要解約或撤單（贖回），而上訴人堅不提供贖回（或撤單）申請書。再者，依「日盛國際商業銀行辦理委託人金錢信託投資指示書」（下稱系爭投資指示書）第1頁載有「交易指示：S-申購/加入，R-贖回/退回，SF-轉換（轉出），SF-轉換（轉入）」等文件，並經被上訴人於末頁親自簽名，足見被上訴人應業已知悉系爭連動債得隨時辦理贖回或退出，被上訴人強辯上訴人未主動提供贖回（或撤單）申請書，實為卸責之詞。另系爭連動債之投資指示書、商品說明書及約定事項文件等格式為一般人視力可明白閱讀之字體，無編排緊密或文字明顯狹小之疑義，且系爭連動債之商品條件、投資風險或金融商品術語之論述，被上訴人經理專說明系爭連動債商品後，如有疑問當場可向理專提出，並要求再為解說，亦可選擇不申購系爭連動債商品，而被上訴人經考量後選擇購買系爭連動債商品，卻於投資虧損之際，聲稱未詳細閱讀文件即為簽名，除有違一般正常人交易常態上之認知外，亦影響交易市場甚巨，被上訴人既已於前揭文件上簽名蓋章，原審仍認此舉無法證明理財專員確實有對被上訴人為充分說明系爭連動債之性質及風險，及被上訴人有詳細閱讀前揭文件內容之事實，顯違反最高法院100年度台上字第1443號判決意旨。
五、再者，依系爭投資指示書中之扣款授權書、信託總約定書及存款帳戶往來約定書之約定，被上訴人如不同意上訴人寄送對帳單，上訴人僅得依被上訴人之指示不寄送對帳單，且理專經常主動電告被上訴人有關系爭連動債之訊息，並於系爭連動債所連結標的之一「Japan Retial Fund Investment」96年11月8日發生觸及事件之次日，即建議被上訴人就系爭連動債辦理贖回或轉換投資標的，惟遭被上訴人所拒，並表示到期後始辦理贖回，雖前揭時間之電話錄音因逾保存期限而已銷毀，仍有證人即上訴人嘉義分行經理劉信成於原審就前揭事實為證述，並為被上訴人所不爭執，被上訴人於原審亦自承詢問過理專有關系爭連動債連結標的之一跌破下限乙事，理專曾具體建議被上訴人贖回或轉換投資標的，原審均未審酌。又被上訴人曾於96年11月8日14時15分、11月15日0時46分登陸上訴人網路銀行，亦可顯示被上訴人於系爭連動債連接標的之一發生跌破下限時，已上網瞭解其投資狀況，原審判決認上訴人就系爭連動債相關訊息未告知被上訴人，顯與事實不符。
六、另依照「客戶收入概況與投資風險分析」之問題7，被上訴人勾選之投資組合係報酬率於「負25％至33％」間，可知被上訴人選擇之投資商品係屬於「不保本型」商品，被上訴人辯稱其欲投資保本型商品、原審判決推知被上訴人為保守型投資人，顯與事實不符。且被上訴人申購系爭連動債係基於個人自由意思所為決定，上訴人理專並無強迫，且被上訴人係於中文產品說明暨風險預告書、交易投資指示書及信託總約定書等文件親自簽名確認後申購系爭連動債，原審推論被上訴人瞭解系爭連動債不保本及具相當風險之特性，被上訴人必不購買等情，非屬必然且無法令依據等語置辯，並聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄；前項廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回；第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
肆、本院之判斷：
一、兩造不爭執事項：被上訴人於96年4月11日委託上訴人申購系爭連動債，兩造成立信託契約關係，其申購金額為99萬6,150元，到期日為97年4月30日，系爭連動債募集期間為96年4月11日至同年月23日，嗣上訴人於96年4月24日統一代所有委託人向發行機構提出申購之申請，並於交易日次日即同年4月25日進行扣款作業，上訴人係屬為被上訴人處理購買系爭連動債事務，並管理信託財產，包含帳戶管理、配息入帳、到期贖回、發行機構提前買回之通知等；又系爭連動債於投資期間計配息11次，共計配息金額6萬6,422元，到期日後贖回金額為56萬0,790元，不能收回全部投資款之差額為36萬8,938元；再者，被上訴人曾於96年4月11日在「日盛國際商業銀行辦理委託人金錢信託投資指示書」、系爭連動債之「中文產品說明暨風險預告書」及「信託報酬、風險預告、重要條款及客戶風險聲明書」上親自簽名確認等情，並據兩造提出金錢信託投資指示書、存證信函、系爭連動債說明、存摺內頁明細系爭連動債中文及英文產品說明暨風險預告書、信託總約定書及信託報酬、風險預告、重要條款及客戶風險聲明書影本等件為證（見原審卷第3至7、46至60、17至37、69頁），堪信屬實。
二、本件就原審之判決及兩造在本院所爭執者，被上訴人主張其投資之目的在於保本，上訴人竟未為完整說明及告知風險屬性及不保本之風險，致被上訴人未詳閱相關資料，認系爭連動債仍屬保本之性質，而予以委託投資購買而受有損害，上訴人有未盡善良管理人注意義務等情；惟上訴人則辯稱：其已善盡風險及相關訊息告知責任，並未違反善良管理人之注意義務，被上訴人不應因投資風險所致之虧損要求賠償，且上訴人曾建議被上訴人提前贖回，被上訴人未聽從建議，被上訴人之損失不可歸責上訴人等語。是以，本院應審究者，係上訴人有無違反善良管理人注意義務，而應依信託契約之法律關係，對被上訴人所受損害負賠償責任？被上訴人是否與有過失及其應負過失比例之金額？茲論述如下：
㈠按所謂「連動債」，係屬結合債券與衍生性金融商品之投資
工具，通常將投資人所投資資金之一部分，用以定期存款或購買債券等具有有固定收益之商品，另一部分則用以投資風險較高之衍生性金融商品，例如期貨、選擇權、股票、指數等，因所投資之衍生性金融商品行情，會影響投資人之獲利、虧損，故有「連動」之名。鑑於此種投資方式之特殊性，投資人除須就該商品發行、保證公司或機構之信用、財力等有所認知外，亦應就該商品係投資於何項標的、該標的可能之漲跌幅度、因投資標的漲跌可能發生之風險及幅度、計算盈虧之公式，特別是投資人可能因此受到損失等有關投資之重要內容，有所暸解，始能為正確評估其獲利與風險，進而決定是否投資。本件兩造對於成立系爭連動債契約，被上訴人申購金額為99萬6,150元，投資期間計配息11次，共計配息金額6萬6,422元，到期日後贖回金額僅為56萬0,790元而受有損害等情，已見上述。惟上訴人既否認有違反善良管理人注意義務，自應就此負舉證責任。
㈡次按，受託人應依信託本旨，以善良管理人之注意，處理信
託事務；受託人因管理不當致信託財產發生損害或違反信託本旨處分信託財產時，委託人、受益人或其他受託人得請求以金錢賠償信託財產所受損害或回復原狀，並得請求減免報酬，信託法第22條、第23條定有明文；又信託業處理信託事務，應以善良管理人之注意為之，並負忠實義務，亦為信託業法第22條第1項所明定。又依95年9月7日公布施行之信託業應負之義務及相關行為規範第20條第1項第2款規定，信託業就業務招攬及營業促銷活動，不得使人誤信能保證本金之安全或保證獲利。本件被上訴人委託上訴人投資購買國外金融商品即系爭連動債，而上訴人為具備此投資專業知識之銀行，應先掌握被上訴人之背景資料，瞭解被上訴人之投資屬性，暨提供被上訴人適當之投資服務，包括完整逐條說明系爭連動債契約條款內容，並明確告知系爭連動債之風險屬性，即其保本可能性，及不保本之風險極限，以謀求被上訴人之最大利益，不令被上訴人有任何疑問或誤導之情形，此亦有證券投資信託及顧問法第7條、第8條、第62條及證券投資信託事業管理規則第19條、第22之1條規定可資參照。再者，上訴人應於投資期間，隨時注意主動提供系爭連動債連結標的之淨值變動等必要資訊，並確認該等資訊已到達被上訴人且確實知悉及瞭解，以供被上訴人自行判斷是否連結標的已接近下限價格，是否提前贖回債券以減少損失，始為盡受託人之善良管理人注意義務。經查：
⒈被上訴人主張因上訴人強調系爭連動債為保本商品，上訴人
未詳閱相關資料，認系爭連動債仍屬保本之性質，而予以委託投資購買等語，雖為上訴人所否認，並辯稱系爭連動債之廣告單及中文產品說明書均已載明系爭連動債為不保本型商品，並經被上訴人於文件上簽名等語。惟被上訴人自陳其僅國中畢業，為家庭主婦，先前投資為定存方式，僅曾向上訴人買過一檔債券基金，於96年4月11日當天下午上訴人銀行理專說明後即決定委託投資，翌日無法領到存款，即向上訴人銀行理專表達解約之意思（見原審卷第170至171頁）；又證人即上訴人銀行理專王健翰於原審證稱：被上訴人在委託申購系爭連動債之前不久曾委託上訴人投資債券基金，伊才開始與被上訴人有接觸，被上訴人委託申購後隔天或數日，確曾至上訴人處提款，表示怕賠錢不想投資等語（見原審卷第124、125頁）；復就被上訴人為何購買系爭連動債乙節，證人王健翰於本院證述：被上訴人保險到期，公司給伊名單，伊就聯絡被上訴人，請被上訴人到銀行瞭解連動債，就向被上訴人介紹連動債產品，這是伊主動推薦，被上訴人去的當天主要是保險到期的事情，到銀行的時候，伊主動向被上訴人說連動債的事，而日盛銀行客戶資料（KYC）上所載「以往投資經驗五到十年」，這是伊自己判斷，因為被上訴人有在伊銀行投資保險，至於投資連動債，並沒有限制一定條件始能投資連動債等語（見本院卷第62至65頁）。依前揭被上訴人陳述及證人王健翰之證述，被上訴人並無任何投資連動債券或衍生性金融商品之經驗，且係國中畢業之家庭主婦，僅從事保險定存等保守型之投資，並係在上訴人銀行理專主動招攬及促銷所致，顯難認其屬積極型投資者，而購買投資風險較高之衍生性金融商品，影響投資人之獲利、虧損甚鉅，此種投資方式有其特殊性，應經正確評估其獲利與風險，進而決定是否投資，已詳見上述，顯非任何人均適宜投資，亦非上訴人銀行理專王健翰所述，並無一定條件限制之情形。
⒉再參以被上訴人於委託申購後，即對系爭連動債之產品內容
仍充滿疑慮，並曾有嘗試解約之意思表達，縱認上訴人確未強調系爭連動債具保本性質，惟上訴人仍應充分了解被上訴人之風險承擔能力，再就系爭連動債投資契約成立後，依被上訴人之投資屬性，是否適合繼續投資為誠實建議。然觀之系爭連動債之廣告單及中文產品說明書，記載該產品為不保本型商品、委託人可能「喪失所有本金」、適合申購客戶為均衡型、成長型、積極型（見原審卷第46、53至54頁），足認系爭連動債之投資風險甚高，並有一定條件之限制，不適合保守投資者，故被上訴人既無任何投資連動債券之經驗，又此種投資亦非其本業，則受限於資訊不足，依前揭信託業法與相關法令規定，上訴人銀行之理專即應掌握被上訴人之背景資料，提供被上訴人適當之投資服務，包括完整逐條說明系爭連動債契約條款內容，並明確告知系爭連動債之風險屬性，即其保本可能性，及不保本之風險極限，以謀求被上訴人之最大利益，不令被上訴人有任何疑問或誤導之情形。惟在被上訴人因心存疑慮，前往上訴人銀行欲提領申購金額，卻因款項已遭上訴人圈存而無法提領乙節，亦據證人王健翰於原審證述：中英文產品說明書是在簽約當天就給被上訴人，有告知被上訴人同意購買後，款項會先圈存，待上訴人實際代為申購才會扣款，當時未向被上訴人提及在被上訴人實際代為投資前，仍可解約之問題，被上訴人委託申購後隔天或數日，確曾至上訴人銀行處提款，表示怕賠錢不想投資，但因款項遭圈存領不出來，經伊再次講解產品內容後，被上訴人即未強烈表示要解約而回去，伊未主動提供解約單等語（見原審卷第124、125頁）。則上訴人將被上訴人申購款項圈存限制提領在先，在被上訴人心有疑慮時，除再予以說明產品外，本應主動提供解約單，並告知如在其解說後仍有疑慮仍可撤回申購，俾供投資者即被上訴人在無法自行提領款項下，仍知悉尚有選擇之機會，始不造成被上訴人有所誤認，惟依證人證述，證人王健翰並未告知可解約及提供解約單，難認上訴人已盡其善良管理人之注意義務。
⒊又上訴人雖曾在該信託投資指示書及產品條件中文說明書上
簽名及蓋章，但證人王健翰證述該資料係簽約當天交付被上訴人，被上訴人簽立契約時，未讓被上訴人帶回契約書，係購買系爭連動債後，再郵寄給被上訴人等語（見原審卷第12
5、126頁，本院卷第63頁）；再者，觀以該投資指示書、商品說明書及約定條款事項文件等定型化契約記載格式，其文字明顯細小、排列緊密，同時都屬有關金融商品專業術語之論述及說明，其間甚至有多項係影響投資者權益及承擔風險之約定，衡諸一般常情及經驗定則，非有充分時間實無法逐條仔細閱讀及瞭解重要內容。依此，前揭文件既約定條款眾多，內容又具相當程度之專業性與複雜性，縱投資人於簽約時已審閱前揭文件內容，衡情仍難以對其中若干重要細節及說明，諸如連動債發行機構、保證機構、期初及期末評價期間、到期日、期初及期末價格計算、連結標的及其績效計算、提前出場支付日及給付金額、提前出場評價期間、提前出場事件、下限觸及事件、提前贖回應遵守事項等有所瞭解，此對投資人而言，實均屬足以影響其投資決策之重要資訊，及事後是否解約之判斷。故縱上訴人在前揭約定條款說明書及客戶投資屬性評量表上簽名蓋章，僅能證明其有簽名、用印之事實而已，尚不能執此即遽認理專確已對被上訴人為充分說明系爭連動債之性質及風險，及被上訴人業已詳閱前揭文件內容，並因上訴人銀行理專之說明，而瞭解系爭連動債有不保本之特性。惟上訴人並未能證明業已詳細告知及說明，並確認被上訴人已充分瞭解系爭連動債為不保本型，及有本金全損風險之債券，自尚難僅依前揭中文產品說明書等文件之記載及簽名，即認上訴人已盡說明及事後告知之注意義務。
⒋再者，上訴人自陳被上訴人申購系爭連動債後，其從未寄發
對帳單或於系爭連動債發生重大風險變動時寄發訊息通知函予被上訴人，雖其辯稱因上訴人銀行理專經常以電話告知系爭連動債相關訊息，且被上訴人已於開立信託帳戶時書面勾選不寄送扣繳憑單及對帳單，並於96年8月1日申辦網路銀行，網站上均有揭露系爭連動債最新參考報價及相關訊息等語。惟上訴人就其經常主動以電話告知被上訴人相關訊息乙事，並未能提出任何事證以實其說；又依上訴人提出被上訴人於96年3月20日之開戶申請書，往來資料寄發「扣繳憑單、對帳單」之不予寄發乙節（見原審卷第162、163頁）。顯係被上訴人於上訴人銀行於該日之「臺幣存款」（一般綜合存款）帳戶開戶申請書上之記載，並非事後就系爭連動債相關訊息免予告知之明確性約定；又被上訴人雖於96年8月1日曾向上訴人申辦網路銀行，被上訴人得選擇上網查詢相關訊息，惟此不能因此解免上訴人之通知義務，自尚難採為有利於上訴人之認定。基此，上訴人既負有前述注意義務，自不能以被上訴人已於契約文件上簽名、蓋印，故被上訴人應已知悉，其已盡說明及告知義務，並未違反善良管理人注意義務云云。是以，上訴人此部分所辯，尚非可採。故被上訴人主張上訴人未依信託法第22條規定，盡善良管理人注意義務，即屬有據。
㈢綜上，本件上訴人既有未盡善良管理人之注意義務，則依前
揭情事為客觀觀察，如上訴人確實善盡說明及告知義務，使被上訴人確實瞭解系爭債券不保本及本金全損風險之特性，則被上訴人事前得審慎考量，事後得儘速解約，而得不繼續持有或投資系爭連動債券，因此自不生或減少此種損害。惟上訴人未善盡說明及告知義務，被上訴人復僅為國中畢業之一般投資人，不具備專業投資知識，通常即會輕信上訴人之招攬與銷售並繼續投資，因此足生此種損害。從而，上訴人違反注意義務，致被上訴人受有不能適時停損贖回系爭債券以收回投資款之損害，即有相當因果關係。準此，依信託法第22條規定所課予信託契約受託人較高程度之善良管理人注意義務，則上訴人依系爭信託契約執行受託事務時，既未依前述規定盡善良管理人之注意義務，致被上訴人受有損害。是以，被上訴人主張因上訴人違反注意義務，致被上訴人受有到期回贖後金額56萬0,790元加計投資期間之配息6萬6,422元後，仍不能收回全部投資款99萬6,150之差額損害36萬8,938元，依信託法第23條規定，請求上訴人就前述金額負損害賠償責任，洵屬有據。
㈣另按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠
償金額，或免除之，民法第217條第1項規定至明。所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當，不問該賠償義務人應負故意、過失或無過失責任，均有該條項規定之適用，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之，且於債務人應負無過失責任者，亦有其適用，此有最高法院86年度台上字第1178號判決、79年台上字第2734號判例意旨可資參照。本件被上訴人因上訴人未善盡善良管理人注意義務，在加計其投資所受配息利益6萬6,422元，雖仍致其受有36萬8,938元之投資虧損。惟查：
⒈本件被上訴人已於96年8月1日申辦網路銀行，並自同年8月3
日起即陸續上網觀看投資變化，此有上訴人提出之客戶登錄狀態查詢資料附卷可憑（見原審卷第174頁），被上訴人對當時發生之全球金融風暴所引致之金融危機等時事，亦應有所閱聞，且曾主動詢問上訴人理專，此經證人即上訴人法定代理人劉信成亦證稱：大約購買後半年，全球經濟狀況發生變化，被上訴人有來問商品狀況等語（見原審卷第178頁）；再參以上訴人陳稱因系爭連動債連結之某一個股發生跌破下限之情形，一般銀行均會要求理專主動告知投資者，並建議贖回或轉換投資標的等情，亦據其具體說明該連結標的名稱及當時收盤價，亦經證人劉信成證述：此種情況會建議贖回，因此種情況比較明確，因會影響本金，一般情形會要求理專告知，因此種情況之前未遇過等語，及證人王健翰證述曾在金融風暴發生受波及後建議被上訴人先贖回、轉換投資標的，惟遭被上訴人拒絕等語（見本院卷第179頁、原審卷第126頁），並均互核相符。此雖為被上訴人所否認，惟被上訴人確經常登入網路銀行，此有前揭客戶登錄狀態查詢表可參，被上訴人亦自陳有前往問過理專等情；再者，佐以當時國際經濟情勢確因全球金融風暴影響效應漸大，上訴人所述亦合於常情，應堪採信。是此部分被上訴人拒絕上訴人建議贖回或轉換投資標的，致損害擴大，被上訴人就風險評估及締約後之判斷，亦與有過失甚明。
⒉又參以上訴人提出於96年11月9日系爭連動債之推算贖回價
格63萬8,549元，係其他投資者當日之贖回價格，並無法具體舉證建議被上訴人提前贖回之時間點，自尚難以前述其他投資者之推算贖回價格予以認定。本院斟酌雙方過失原因力之強弱、及上訴人具資訊優勢地位及專業能力，惟其並未能證明發生連結標的觸及事件時即為證人王健翰告知建議贖回時點，本院參酌兩造之前揭過失情節、兩造之智識及專業程度等，認上訴人與被上訴人之過失責任比例之分擔，以被上訴人負擔百分之20，上訴人負擔百分之80為適當。則上訴人應負擔之賠償金額自應依前述規定，按比例減輕為29萬5,150元（36萬8,938×0.8＝29萬5,150，元以下四捨五入），以符衡平。
伍、綜上所述，上訴人既有未盡善良管理人注意義務，致被上訴人受有損害，被上訴人依信託契約之法律關係，請求上訴人應給付被上訴人29萬5,150元，及自起訴狀繕本送達之翌日即99年12月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，於法無據，應予駁回。原判決就上述應為准許部分，判命上訴人給付並依職權宣告假執行，及准供擔保免為假執行，另就不應准許部分，駁回被上訴人在第一審之請求，雖所持理由與本院部分不同，但其結論並無不同。上訴意旨及附帶上訴意旨分別指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，均應予駁回。
陸、又本件被上訴人係以單一之聲明，依契約關係及侵權行為之法律關係為主張，而請求法院擇一訴訟標的為其勝訴之判決者，本院既已認被上訴人依信託契約之法律關係對上訴人所為之主張，為有理由，則就被上訴人另併為之主張即毋庸審究。再者，本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦及所提之證據方法，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不再一一論駁，均併此敘明。
柒、據上論結，本件上訴人上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 11 日
民事第一庭審判長法 官 林芮伶
法 官 陳卿和法 官 李文輝以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 4 月 11 日
書記官 王博昭