臺灣嘉義地方法院民事判決 100年度簡上字第30號上 訴 人 吳玲枝訴訟代理人 徐正坤律師被上訴人 嘉義縣政府法定代理人 張花冠訴訟代理人 謝順益訴訟代理人 戴士豪上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國100 年1月6 日本院嘉義簡易庭99年度嘉簡字第508 號第一審判決提起上訴，於民國102 年1 月16日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、上訴人主張：㈠坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）為上訴人所有。被上訴人於民國97年1 月間，進行「民生社區排水溝改善工程」（下稱系爭工程），因未經測量鑑界，致排水溝（下稱系爭排水溝）右岸新設擋土牆（下稱系爭擋土牆）越界占用系爭土地如原判決附圖b 所示部分面積3.66平方公尺之土地。上訴人發現後，曾與被上訴人進行協調，被上訴人就越界施工一事並不爭執，卻以上訴人曾於系爭工程進行中同意施工一情而為抗辯。然施工當時，上訴人僅表示同意便利施工，得暫時使用上訴人之土地，並非同意被上訴人無償、未經徵收而施作永久擋土牆。又因被上訴人將系爭擋土牆占用系爭土地，致使系爭土地如原判決附圖c 所示部分面積5.21平方公尺內縮，而落在系爭排水溝內。另被上訴人將系爭排水溝加蓋水泥板橋，亦占用系爭土地如附圖a 所示部分面積28.13 平方公尺之土地。上訴人自得依民法第767 條規定，訴請被上訴人拆除如原判決附圖
a 、b 、c 所示部分之地上物，並將該部分土地返還於上訴人。㈡系爭土地並無公用地役關係存在。按成立公用地役關係之要件須為：1.供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。2.於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。3.經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概，此有最高法院96年台上字第1704號判決可供參照。惟因不特定之公眾通行所必要之既成道路成立公用地役關係，土地所有人行使所有權應受限制者，應限於原供公眾通行之既成道路部分，難謂因公眾通行之必要得任意變更其位置或擴張其範圍（最高法院88年台上字第250號判決參照）。系爭排水溝之上游寬度僅約1 公尺，被上訴人於97年間進行系爭工程前，系爭排水溝下游寬度約4 公尺，惟系爭土地界址緊鄰系爭排水溝邊坡之下緣，離路面邊緣約1 公尺，系爭工程未於工程設計階段及施工前先行辦理土地界址測量，且未經上訴人同意即擅自擴大系爭排水溝寬度至約5.4 公尺，及擴大邊坡範圍，此有系爭工程標準斷面圖可稽。被上訴人於原審表示按照原道路箱涵的面寬6 公尺發包施作，此點顯然不實，因原本寬度不是6 公尺，拓寬後不過5.4 公尺，足認被上訴人未按設計圖面施工，且施工寬度確實拓寬；被上訴人將原先緊鄰系爭土地界址之砌石護岸打除，右岸新設系爭擋土牆往系爭土地方向外推，系爭土地界址距離現有右岸約2 公尺，導致系爭擋土牆及橋面板侵入系爭土地，原判決附圖c 所示部分之土地落在系爭排水溝裡，上訴人土地所有權遭侵害始於97年之後，顯不符合最高法院96年度台上字第1704號判決揭示「經歷之年代久遠而未曾中斷」要件，原判決附圖a 、b 、c 所示部分之土地，自無成立公用地役關係餘地。再者最高法院88年度台上字第250 號判決揭明：成立公用地役關係，土地所有人行使所有權應受限制者，應限於原供公眾通行之既成道路部分，難謂因公眾通行之必要得任意變更其位置或擴張其範圍。本件被上訴人擅自擴張系爭排水溝之範圍及外推右岸系爭擋土牆，亦不得主張成立公用地役關係。㈢上訴人依民法第767 條規定請求排除侵害回復原狀，係所有權之正當行使，不構成民法第
148 條之權利濫用。上訴人於101 年8 月14日提出系爭土地新建建物之執照申請後，嘉義縣水上鄉公所於101 年9 月4日函覆因申請之建築物基地北側現況已供公眾排水設施使用（即被上訴人新建之拓寬後排水溝占用上訴人之系爭土地），且建築物坐落位置部分位於排水設施上方有妨礙排水及結構安全等疑慮，因而退回上訴人之建造執照申請案。被上訴人拓寬排水溝致占用上訴人之系爭土地，已影響上訴人所提出新建建物之建造執照申請，請求命被上訴人回復原狀並將占用之系爭土地返還上訴人，以貫徹民法第767 條所有權之保障等語，並聲明：原判決廢棄；被上訴人應將如原判決附圖a 、b 、c 所示部分土地面積共37平方公尺，拆除加蓋物後返還土地予上訴人。
乙、被上訴人則以：㈠系爭土地之一部已成為自然水道：嘉義縣水上鄉民生村係於75年間由同鄉寬士村分化而來，在尚未成為新興村落前，系爭排水溝即為寬士村唯一排放污雨水之水道，現則由寬士村流經民生村，而系爭排水溝於被上訴人施作系爭擋土牆前，原本即有砌石牆存在。嗣因系爭排水溝年代久遠，砌石護岸基腳遭長期沖刷，地基掏空，護岸部分水道業已崩塌，致鄰近房屋有傾倒之虞，被上訴人於96年3 月間因民眾陳情，進行勘查後，為維護居民生活品質，故以新臺幣89萬餘元發包、施作系爭工程改善護岸並加蓋水泥板橋以降低臭味。系爭工程施作時，因承包廠商發現左近之上訴人鐵皮屋影響工程施作，上訴人為使系爭工程順利進行，不僅自費拆除鐵皮屋，並僱用承包廠商以被上訴人施作之混凝土水溝牆繼續施作往上游延長。被上訴人基於通洪安全及排水順暢之考量，依水利設施設計理念，排水斷面採下游不小於上游，系爭工程之排水斷面既係參考舊鋼筋混凝土護欄設計施作，即無侵占系爭土地問題。㈡系爭土地之一部分既已為既成水道，依民法第852 條規定，應有公用地役權存在，上訴人就該部分土地所有權自應受到限制。系爭土地既係流水自然通過，自屬和平公然，被上訴人施作之系爭工程，乃依排水溝溝緣寬度施作，自無於工程施作前，再申請鑑界之理，而系爭工程亦係為公共安全及公共利益，使老舊護岸不致崩塌，鄰近房屋不隨之傾斜，此乃福國利民措施，實無侵占民地之行為。㈢系爭土地依法並非不能申請建築執照，僅係上訴人欲將新建房屋面積加大，然系爭土地之部分業於數十年前，於上訴人未購置以前，即經水流沖刷，早已自然成為既成水道。上訴人為求新建物面積增大，不惜請求將排水溝下游通道變小，使排水設施下游小於上游，對民生村及寬士村數千居民賴以排放污雨水之唯一排水溝，通水斷面予以減縮，勢將嚴重影響兩村村民生命財產及公共安全，而屬民法第148 條之權利濫用。又系爭土地如原判決附圖c 所示部分之土地，本即為水道一部分，因原先右岸即舊有砌石護岸是梯型設計，被上訴人以防洪設施來改善，現在防水設施一般是矩型溝如長方形，防水牆是抓砌石邊緣下去做，以致後來如原判決附圖c 所示部分會在河道上，此係整個施作工程構造物面積會減少，所以防洪排水面積會增加。㈣上訴人建築所需建造執照需向嘉義縣政府建設處建設管理科（下稱建管科）申請，依各局處規定辦理，被上訴人沒有權限，還是可以興建，之前會簽建管科，回覆可以申請建築許可，但仍須考慮涉及整體建蔽率、容積率、法定空地及臨水利設施、禁限建等事宜做綜合評估檢討相關法令後，向建築主管機關提出建築許可即建築執照等語。並聲明：上訴駁回。
丙、得心證之理由
一、上訴人主張系爭工程擋土牆占用其所有系爭土地如原判決附圖b 所示部分之土地，及水泥板橋占用系爭土地如原判決附圖a 所示部分土地，又如原判決附圖c 所示部分土地及a 所示部分土地之一部均為系爭排水溝之水道等情，為被上訴人所不爭執，應為可採。
二、兩造之爭點：㈠如原判決附圖a 、b 、c 所示部分於被上訴人97年間施作系
爭排水溝工程前是否即屬於舊排水溝護岸及水道之一部分，被上訴人於施作系爭排水溝工程時有無拓寬該部分排水溝之寬度？㈡系爭排水溝及擋土牆占用之如原判決附圖a 、b 、c 所示土
地有無公用地役關係存在？㈢上訴人請求拆除如原判決附圖a 所示部分土地上方之水泥板
橋，是否權利濫用？
三、如原判決附圖a 、b 、c 所示部分於被上訴人97年間施作系爭排水溝工程前即屬於舊排水溝護岸及水道之一部分：
㈠被上訴人主張系爭排水溝工程施作長度（含上方加蓋部分）
共30公尺，上訴人則自費往上游（即往西方向）延伸施作部分擋土牆等情，為上訴人所不爭執，應為真實。而查上訴人自費施作擋土牆位置之排水溝寬度（自該擋土牆內側起至對岸擋土牆內側止），與該擋土牆上游之原有排水溝（自該舊砌石擋土牆內側起至對岸擋土牆內側止），與該擋土牆上游之原有排水溝之寬度，均約為5 公尺等情，業經本院101 年11月27日勘驗屬實，並製有勘驗筆錄在卷可按（見本院卷第
199 頁）。又上訴人自行施作之擋土牆內側斷面與前開上游舊擋土牆內側斷面幾乎相銜接，此有現場照面附卷可按（見本院卷第214 頁至第215 頁），準此足認上訴人自費施作前開擋土牆時，應係按原有砌石牆（即舊擋土牆）之位置施作而無拓寬之情形。次依被上訴人於原審提出系爭擋土牆施工中照片（見原審卷附被上訴人99年12月23日民事訴訟補充答辯狀內附會勘資料）及施工完成後之照片（見原審卷第134頁）以觀，被上訴人施作之系爭擋土牆確係銜接上訴人自費興建之前開擋土牆而施作，並無突然向右側拓寬之情形，且被上訴人施作系爭排水溝擋土牆之東側斷面係與舊箱涵（即竣工圖所示過水橋樑下方箱涵）斷面相銜接，而該舊箱涵東側斷面又與舊砌石牆護岸斷面相銜接等情，亦有被上訴人提出之照片可按，並經本院勘驗屬實（見本院卷第190 頁、第
191 頁、第199 頁），則被上訴人辯稱系爭擋土牆係按原有砌石牆位置施作乙節，尚非無據。
㈡上訴人自行施作之擋土牆及其上游原舊砌石牆護岸至對岸之
寬度均約為5 尺乙節，已如前述。又被上訴人施作系爭排水溝上方加蓋水泥橋部分之西側、東側排水溝寬度（即與過水橋樑銜接部分）各約為5.4 公尺、5.7 公尺等情，此有竣工圖附卷可按（見原審卷第121 頁），而如原判決附圖a 所示部分為水泥板橋之一部，下方為排水溝含擋土牆（寬30公分）西側之寬度約為1.5 公尺【計算式：0.3 公分（圖面上之寬度）×500 （比例尺）】、東側之寬度約為2.25公尺【計算式：0.45公分（圖面上之寬度）×500 （比例尺）】，扣除各該部分擋土牆後，排水溝西側、東側之寬度各為1.2 公尺、1.95公尺。如果前開a 所示部分下方之排水溝確如上訴人所主張者，係被上訴人施作系爭排水溝工程時所拓寬而非原有排水溝，則該部分原有排水溝西側、東側之寬度即各僅有4.2 公尺【計算式：5.4 －1.2 】、3.75公尺【計算式：
5.7 －1.95】，如此一來，原有排水溝除呈現上游寬下游窄且在與過水橋樑銜接處又突然變成寬5.7 公尺（寬度相差約
3 公尺）等不甚合理現象外，又與卷附系爭排水溝施工前照片所示原排水溝呈現由上游順勢延伸至過水橋樑舊箱涵之南側且無寬度減少之狀況不符（見本院卷第48頁）。上訴人之前開主張，已難遽採。
㈢上訴人雖主張依施工前原有排水溝照片（見本院卷第184 頁
）所示寬度，按對岸（即左岸）舊水泥護岸寬度（約30公分）之比例計算，原有排水溝寬度應約為4.5 公尺等語，惟該排水溝照片，並非測量圖，尚難作為測量原有排水溝寬度之依據，上訴人據此主張原有排水溝之寬度為4.5 公尺，尚不足採。上訴人又以系爭排水溝施工時開挖之照片（見本院卷第49頁）為據，主張被上訴人拓寬排水溝云云。惟系爭排水溝工程擋土牆係使用鋼筋混凝土結構，自須在擋土牆施作位置往右開挖較擬施作擋土牆寬度更寬之土方，始能組立鋼筋及施設模版，此乃施工所必須，且由竣工圖標示在擋土牆之右側必須回填土及系爭工程結算明細表發包工程費項下載有「回填土方」、「餘土就地回填」等項（見原審卷第129 頁）益明，是尚難以被上訴人施工時開挖之照片遽認被上訴人施作時拓寬原有排水溝之寬度。
㈣此外，證人即系爭排水溝工程之施作廠商黃柏林於原審到場
證稱略以：系爭排水溝工程是按照原來排水溝之寬度施作等語；證人即嘉義縣水上鄉民生村村長何英銘亦到場證稱略以：原來的排水溝在2 、30年前就已經存在，原來水溝就是現在的寬度等語（見原審卷第77頁至第79頁）。
㈤綜上事證，被上訴人辯稱其施作系爭排水溝工程，係按舊有
排水溝砌石牆護岸位置、寬度施作系爭擋土牆並未拓寬乙節，應為可採。是則如原判決附圖a 、b 、c 所示部分，於被上訴人97年間施作系爭排水溝工程前即屬於舊排水溝護岸及水道之一部分等情，應可認定。
四、系爭排水溝及擋土牆占用之如原判決附圖a 、b 、c 所示土地有無公用地役關係存在？㈠按「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行
所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」（司法院釋字第400 號解釋理由書參照）。另「行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不動產取得管理權或他物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政之目的。此際該私人雖仍保有其所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的相違反。本件土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。原告擅自將已成之道路廢止，改闢為田耕作，被告官署糾正原告此項行為，回復原來道路，此項處分，自非違法。」（前最高行政法院45年判字第8 號判例參照）。基此，土地如成道路，供公眾通行且達數十年之久時，則應認為已因時效完成而有公用地役關係存在，故若已成為公眾通行之道路，其土地之所有權縱未為移轉登記，而為私人所保留，仍負有供公眾通行之社會義務。而上述之規定雖為規範既成道路之情形，然水道和道路皆為供不特定之人所使用，在性質及功能上有類似之處，自可援引相同之法理處理。亦即只要符合於供不特定之公眾使用所必要，而公眾使用之初，土地所有權人並無阻止之情事，且經歷之年代久遠而未曾中斷等要件，即發生公法上之公用地役關係，無論客體究屬道路抑或水路（道）。又水道所設之護岸，其作用乃阻隔水道與水道邊之土地，限制水流流動於水道內，而不致溢流，並防止水流侵蝕、淘空邊坡土地，自應認為係水道之一部分，如公眾使用之初，土地所有權人並無阻止之情事，且經歷之年代久遠而未曾中斷者，則就該護岸占用私人土地部分，自應認亦有公法上之公用地役關係。
㈡查系爭排水溝通過系爭土地如原判決附圖c 所示部分之土地
及a 所示部分下方除建構系爭擋土牆部分外之土地，而供公眾排水使用等情，有複丈成果圖、現場照片在卷可佐（見原審卷第114 頁至第115 頁、第134 頁至第135 頁）。上訴人雖主張系爭排水溝並無大排水，都是住戶的小排水等語，然並未爭執系爭排水溝係供公眾排水使用，是系爭排水溝之功用乃供公眾排水乙節，堪以認定，則系爭土地如原判決附圖
c 所示部分之土地及a 所示部分下方除建構系爭擋土牆外之土地，均係供公眾排水使用乙節，自可認定。又如附圖b 所示部分及a 所示部分下方右側之擋土牆，其前身乃舊有砌石牆，而該砌石牆存在於上訴人購置系爭土地之前，亦為上訴人所不爭執，系爭排水溝既原有砌石牆之人工建築以為護岸，可見系爭土地之原所有人未有異議或有防阻水流情事。且上訴人於原審審理中陳稱：「（是否知道系爭水道何時出現的？）我們不清楚，我們買房子是72年，當時就已經有水溝了，跟被告施工前的砌石是一樣的，…。（系爭水泥板橋、擋土牆前身最早於何時出現？）這我不知道，砌石牆是我在72年買的時候，就有的東西。」等語（見原審卷第149 頁至第150 頁），又系爭排水溝之存在狀況自2 、30年前至今，在系爭土地上之範圍並未有所變化，亦據證人即民生村村民何英銘於原審審理時到場具結證述如前（見本院卷第79頁）。準此，足認系爭排水溝及擋土牆前身之砌石牆之排水流經及占用系爭土地如原判決附圖a 、b 、c 所示部分之土地，應已有2 、30年之久，且未曾中斷，又原土地所有權人並無阻止之情事，自應認為已有公用地役關係之存在。
五、按私有土地已認有公用地役關係之存在者，土地所有人不得違反供公眾使用之目的而為使用。此亦屬民法第765 條前段之所謂「法令限制之範圍」，而構成所有權人自由使用、收益、處分其所有物之限制（最高法院88年度台上字第698 號判決、最高行政法院77年度判字第2076號判決意旨參照）。
上訴人雖主張因系爭排水溝占用前開部分之土地致影響其申請系爭土地上建造執照等語，然系爭土地如原判決附圖a 、
b 、c 部分之土地既有公用地役關係存在，上訴人就該部分土地之使用、收益、處分之權利，本應受限制，是該部分土地不能作為建築基地使用（但於特定情形仍得作為建築基地之法定空地使用乙節，詳如後述），乃因公共地役關係存在之法律效果，自不得據此主張消滅已經存在之公用地役關係，是則上訴人請求被上訴人拆除前開b 所示部分土地上之擋土牆，並將前開土地返還上訴人，即屬無據。
六、上訴人請求拆除如原判決附圖a 所示部分土地上之水泥板橋，為權利濫用：
㈠按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第
148 條定有明文；又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之；倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737 號判例參照）。
㈡查系爭排水溝前因經民眾陳情，排水溝附近惡臭難聞，原有
之砌石護岸基腳遭沖刷淘空，已有部分崩塌，恐有傾倒之虞，故由被上訴人基於地方政府職責介入改善護岸，加蓋水泥板橋以降低惡臭等情，有民生村陳情書、被上訴人會勘紀錄及勘查報告單在卷可佐（見原審卷第124 頁、第125 頁、第
126 頁），是系爭排水溝工程之目的乃非為侵害上訴人之權利，而係為求增進公共利益而為。如系爭土地如原判決附圖
a 所示部分之土地一部分為排水溝、一部分構築系爭擋土牆，且該部分土地已有公共地役關係，上訴人之使用、收益及處分之權限應受限制等情，已如前述，則被上訴人雖於該部分土地上方建構水泥板橋，而占用上訴人之土地，然該部分土地既有公用地役關係，上訴人之使用、收益、處分之權利因此受限制，被上訴人縱將該水泥板橋拆除，上訴人亦不得將該部分土地上之擋土牆拆除或將水溝填滿而為使用、收益，是上訴人請求拆除該部分水泥板橋，對於上訴人所得極微。又內政部營建署以64年10月28日台內營字第657150號函示略以：⑴依建築法第11條之規定，建築物法定空地為建築基地之一部分，水圳加蓋部分之土地，如屬於起造人所有，或經水利主管機關同意作為建築使用者，得作為法定空地。⑵前項水圳加蓋作為建築基地使用時，不得妨礙其灌溉、排水功能及公共安全。否則不得允許作為建築使用亦不得作為法定空地等情，有內政部營建署101 年4 月30日營署建管字第0000000000號函附卷可按（本院卷第142 頁），是該水泥板橋之存在，於上訴人申請系爭土地上建造執照時，反可以因此作為法定空地使用，就此而言，該水泥板橋之存在反而係有利於上訴人，況該水泥板橋係為降低排水溝發生惡臭飄散而建造，且被上訴人已投入數十萬元之公帑（見原審卷第
127 頁），縱降低惡臭飄散之效果不如預期，然若予以拆除，對於上訴人所得甚微，甚至有害（即如將該部分水泥板橋拆除，該部分土地除不能作為建築等使用外，亦因該部分土地屬於水圳且無加蓋，致亦不能作為法定空地使用），並造成公帑之浪費，對於國家社會損害甚大，則上訴人請求拆除前開水泥板橋實屬權利濫用乙節，自不應准許。
七、綜上，上訴人依民法第767 條規定，請求被上訴人拆除如原判決附圖b 所示部分土地上之擋土牆及a 所示部分土地上方之水泥板橋，並將a 、b 、c 所示部分之土地返還上訴人，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，其理由雖不盡相同，但結論並無二致，上訴人仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，即無理由，應予駁回。
八、另嘉義縣水上鄉公所雖退回上訴人於系爭土地建造執照之申請，然並非因系爭排水溝及擋土牆占用系爭土地致系爭土地完全不能作為建築基地使用，此觀諸該公所101 年9 月4 日嘉水鄉建字第0000000000號函說明三記載「請補正後再送本訴辦理」等語自明；又被上訴人如就系爭排水溝及擋土牆占用系爭土地部分，應否辦理徵收補償，自應循行政救濟途徑解決，併此敘明。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法核與判決結果不生影響，爰不贅行論述，附此敘明。
丁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 1 月 30 日
民事第三庭 審判長法 官 林望民
法 官 呂仲玉法 官 陳端宜以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 1 月 30 日
書記官 王博昭