臺灣嘉義地方法院民事判決 100年度簡上字第43號上 訴 人 陳兆璋即陳兆璋建築師事務所訴訟代理人 顏伯奇律師被 上訴人 嘉義市港坪國民小學法定代理人 吳秋鋒訴訟代理人 黃振鋒
陳貞斗上列當事人間給付服務費事件，上訴人對於中華民國100年3月22日本院嘉義簡易庭99年度嘉簡字第 355號第一審判決提起上訴，本院於101年5月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：
（一）上訴人與被上訴人簽立「嘉義市港坪國小文小七校園填土暨排水系統工程」，預算金額新臺幣（下同）14,144,000元，包含設計規劃校園填土、排水污水系統、雨水回收及灑水系統、校園外部設施及綠美化、不銹鋼自體修改等工程，委託技術服務勞務採購契約書（下稱系爭勞務採購契約）約定：委託服務之契約價金為建造費用百分之 4.3，其中百分之55部分為「規劃設計服務費」，於取得許可及執照、完成各項工程決標訂約時給付，其中百分之45部分為「監造服務費用」，於廠商施工完成並驗收通過結算及取得必要之許可及執照後給付。被上訴人於97年 4月23日以嘉市港小總字第0970010071號函知上訴人「結算總金額為 9,974,669元，請貴事務所（即上訴人）依契約相關規定辦理本案設計監造費用之結算」，上訴人依函向被上訴人請款170,749元，被上訴人於97年5月13日以嘉市港小總字第0970010087號函稱「本案因貴事務所規劃設計疏失漏列契約詳細價目表『建築廢棄再生物』單價，導致廠商依圖說施工完成後無法請求該部分之工程款項，進而衍生該工程履約爭議及其他相關困擾問題」、「本案之設計規劃監造服務費用共計407,113元，依本合約第6條建造費用百分比率，本工程之規劃設計費為服務費之百分之55合計223,912元。依第14條罰則第 3項第4款規定『工程項目漏列並辦理變更追加時，該項服務費扣除不計外並處以一倍之懲罰性違約金』，本工程漏列單價『建築廢棄再生物』經行政院公共工程委員會履約爭議調解後之價金計2,659,248元，故扣除該項設計規劃服務費用 62,891元不計外，另處以一倍懲罰性違約金計 62,891元，合計共需125,782元」、「貴事務所請領之服務費尾款計 170,749元，扣除本案應扣款項計 125,782元，故本校尚需支付服務費尾款計44,967元」。上訴人不同意被上訴人上揭扣款，於97年 5月26日函知被上訴人表示異議，因之被上訴人迄今尚未給付170,749元工程款。
（二）上訴人於其他機關（法務部行政執行署、經濟部工業局、中國石油股份有限公司、交通部公路總局第五區養護工程處）之勞務採購均辦理驗收結算始核付服務費，本件自應辦理驗收結算後始可請領服務費。按系爭契約第18條第 6項約定及政府採購法第71條規定，本案係屬勞務採購，應辦理驗收。未辦理驗收卻可請領核發款項係殊難想像之事，工程採購與勞務採購均相同。故系爭契約第6條第2項第
3 款關於監造服務費用，佔契約價金總額百分之45。廠商依工程施工完成並驗收通過結算及取得必要之許可及執照後，向機關申請支付之，關於支付服務費時間，因違反政府採購法第71條強制規定，依民法第71條而無效，應於勞務驗收及結算後支付款項。
（三）對被上訴人抗辯之陳述：
1.被上訴人主張上訴人起訴超過 2年消滅時效云云，惟上訴人既非被上訴人學校之員工及決策人員，亦非該工程結算驗收證明書之製作人，如何知悉被上訴人係於97年 3月24日為驗收通過結算之日。按民法第 128條規定乃以請求權可行使之時點起算消滅時效，上訴人係收受被上訴人97年
4 月23日以嘉市港小總字第0970010071號通知上訴人可請款，上訴人始知悉被上訴人已與廠商完成結算可據此請款。按政府採購法第73條規定：「工程、財物採購經驗收完畢後，應由驗收及監驗人員於結算驗收證明書上分別簽認。前項規定，於勞務驗收準用之。」同法施行細則第 101條規定：「公告金額以上之工程或財物採購，除符合第九十條第一項第一款或其他經主管機關認定之情形者外，應填具結算驗收證明書或其他類似文件。未達公告金額之工程或財物採購，得由機關視需要填具之。前項結算驗收證明書或其他類似文件，機關應於驗收完畢後十五日內填具，並經主驗及監驗人員分別簽認。但有特殊情形必須延期，經機關首長或其授權人員核准者，不在此限。」今系爭契約性質係勞務採購，按上開法規需進行驗收結算完畢後始可由廠商進行請款，被上訴人於97年 4月23日函知上訴人進行勞務採購之結算，足認當時尚未完成驗收結算，被上訴人亦無法發放工程款與上訴人，上訴人於97年3月6日函送上訴人初步估算之結算明細表供被上訴人參考，並非據此即認上訴人知悉被告核定後真正結算內容，上訴人係於97年 4月23日始知悉被上訴人核定後之工程採購結算內容。被上訴人收受上訴人97年3月6日（97）建師港坪字第970306號書函審核通過後之核章，驗收結算證明書上填表日期係97年 3月24日，但上訴人發函日期是97年3月6日，填表日期亦應是97年3月6日，顯見上訴人該函所檢附之驗收證明書並非係上訴人製作。被上訴人主張依據97年3 月24日起算消滅時效，該日期是否屬於工程採購之通過結算完成日，或僅係驗收結算證明書之填表日期？填表日期是否就屬於工程採購結算內容經過被告簽核完成日？故被上訴人就此主張時效抗辯，顯與法相違。
2.況承攬款項以「驗收合格」為消滅時效之起算時間點係目前實務上採之見解，如前所述，均可知悉消滅時效並非自工作完成時起算，而係自驗收結算後起算。揆之政府採購法第73條、其施行細則第101條及系爭契約第18條第5項約定，均可見給付尾款前，確實必須經過結算之程序。又參行政院公共工程委員會（89）台工程管字第89032241號函及最高法院53年度臺上字第3365號判決、52年度臺上字第1191號判決，可知上訴人請款需經驗收合格始可為之，被上訴人於97年 4月23日發函要求上訴人偕同辦理結算，可知斯時尚未完成結算，直至97年 5月13日發函通知驗收結算結果，應以通知驗收結算結果起算時效。
3.依臺灣高等法院98年再易字第75號民事判決意旨，所謂「得為請求之日」，參照民法第 128條規定，指「請求權可行使時」，即權利人客觀上可行使其請求權之狀態或行使其請求權在法律尚無障礙者而言。縱認本件勞務採購無須驗收結算即可請領，惟查系爭契約第 6條第2項第3款監造服務費用佔契約價金總額百分之45，廠商向機關申請支付尚須「通過結算」為要件，被上訴人之結算需以主官簽准始發生結算通過之效力，被上訴人主張填發工程結算驗收證明書，僅屬承辦人員初步意見，逕認填發日期即屬通過結算，自有疑義。上訴人並非製作結算驗收證明書之人，更非參與簽核之人，簽核過程被上訴人甚可變定結算之金額，故若非被上訴人於97年 4月23日發函通知上訴人最終之結算結果，上訴人實無法知悉有監造服務費用之請求權存在，故應以上訴人知悉工程結算金額結果以前，認為上訴人未發現有末期之服務費請求權存在，此亦應屬附停止條件之為支付之要件。本件上訴人未發現可請求末期服務費之前，時效未起算，有最高法院62年度臺上字第2803號民事判決意旨可參。
4.按系爭契約第4條第2項約定：本件勞務採購之契約價金，係依照工程之建造費用之百分之 4.3給付，被上訴人係於97年4月23日發函告知（工程）結算總金額係9,974,669元，若無告知工程結算金額，上訴人無法辦理尾款結算。系爭契約係屬勞務採購契約，自應辦理勞務驗收結算，本件之消滅時效自應從勞務採購完成驗收之日起算 2年，本件被上訴人於97年 4月23日發函上訴人要求協同辦理結算，此係驗收程序之一，上訴人並於97年 5月13日發函通知驗收結算之結果，自應自驗收結算完畢之日起算消滅時效。
5.被上訴人主張上訴人違反契約第14條第3項第4款須課以一倍之懲罰性違約金云云。惟按契約必須係「工程項目漏項並辦理變更追加時」，但本件上訴人並無漏項辦理並變更追加之部分，亦未造成被上訴人之損害，故並無適用該條款之問題。蓋上訴人以當時市價估算所有工程細項，校園填土若以純素土填築，純素土市價約每立方公尺 350元，以填土數量23,200立方公尺計算，純素土填築之費用須達8,120,000 元，超出被上訴人預算甚多，基於廢棄物再利用環保工法精神及工程慣例，折衷採取地表50公分以下填築建築物廢棄土，50公分以上填純素土。如此其中建築物廢棄土部分，每立方公尺購價 125元，本案需11,800立方公尺，共需購價1,475,000元。其中素土50公分以上須11,400立方公尺，購價4,902,000元，總計金額 5,465,000元，較全填素土之工程費用節省 2,655,000元，亦較符合被上訴人要求之工程預算。因此上訴人於設計圖說之填土工程說明第 6點載明「為使廢棄物之再利用，本工程填土土方於完成面50CM以下部份得使用建物廢棄再生物填築」。
上訴人並依據純素土及建築物廢棄再生物之每立方公尺平均單價 235元，於預算書之單價分析表載明素土單價為每立方公尺 235元。該圖說亦經過嘉義市政府（被上訴人實際主管單位）及被上訴人之核准同意，始將上揭內容對外發包。
6.另於「嘉義市劉厝地區一號公園新建工程」設計規劃案，該建築師採取30公分以上填純素土，30公分以下填廢棄土，嘉義市政府任該設計規劃案合法准予撥款。相較本案而言，本案之素土範圍更廣，何以該案設計合法，本案卻被被上訴人認為違法，兩者認定標準顯然不一。被上訴人拒絕廠商即訴外人佳錡營造工程有限公司（下稱佳錡公司）之請款，訴外人佳錡公司遂向行政院公共工程委員會申請調解，調解後被上訴人改稱本件無需變更設計，准予訴外人佳錡公司依據原合約可辦理驗收請款。按監造單位於96年2月23日以（96）師港坪字第96022 3號函說明略以：「本工程含地表50公分以下填築建築物廢棄土，50公分以上填純素土二部份，缺一即無法完成本案規定工程。所列預算單價係根據素土及廢棄土之市價數量計算得出之平均單價，此部分申請人請求尚非無理。本會考量系爭契約單價分析表及提送審查過程瑕疵之因素，雙方當事人同意本會建議，計算後該工程單價為每立方公尺 250.4元。」可見被上訴人同意單價分析表內係純素土與廢棄物再生土之平均單價，無需變更設計即可由廠商領取工程款，故被上訴人辯稱上訴人設計時有漏項須扣一倍之懲罰性違約金云云，顯前後矛盾，並不實在。
7.本件設計規劃未造成被上訴人損失，按採購契約要項第59點規定「委託規劃、設計、監造或管理之契約，廠商規劃設計錯誤、監造不實或管理不當，致機關遭受損害者，應負賠償責任。…」又按工共工程委員會公佈之勞務採購契約範本第14條第10款「機關依廠商履約結果辦理採購，因廠商計算數量錯誤或項目漏列，致該採購結算之總採購金額較採購契約價金總額增減（不得互抵）逾 10%…」，查系爭契約之約款與主管機關公佈之範本不符，是否有效仍有疑慮，若設計規劃未造成被上訴人之損失，遽命上訴人給付違約金，實屬嚴苛。
8.嘉義市政府上網招標之95年12月 2日之圖說，被上訴人辯稱未經嘉義市政府審核且未經市長簽准，若此則應係屬被上訴人一方之疏失，又若未經市長簽准上網，何以與訴外人佳錡公司簽約時亦係使用95年12月 2日之圖說當作簽約之內容。被上訴人所指漏項云云，惟被上訴人並未說明係「哪份工程資料」之工程項目漏列，系爭工程以建築物廢棄再生土填築，係依於95年12月 2日之圖說編號A1-2載明，則被上訴人逕以預算書認定有無漏列，自屬被上訴人片面之詞，並非兩造契約之約定。況既無辦理契約變更，自不符扣款懲罰性違約金之要件，故被上訴人主張上訴人應給付違約金一事及其餘辯稱，均無理由，應予駁回。
（四）上訴聲明：1.原判決不利於上訴人部分廢棄。2.被上訴人應辦理「嘉義市港坪國民小學文小七校校園填土暨排水系統工程委託技術服務」之勞務採購驗收及結算後，再給付上訴人125,782元及自99年 5月8日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。 3.第一審除確定部分外，第二審訴訟費用由被上訴人負擔（上訴人於原審聲明：被上訴人應辦理「嘉義市港坪國民小學文小七校校園填土暨排水系統工程委託技術服務」之勞務採購驗收及結算，並給付上訴人170,749 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。原審於44,967元本息範圍內判決上訴人勝訴即：被上訴人應給付被上訴人44,967元本息，並駁回上訴人其餘請求。上訴人就敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分未提起上訴，業已確定，不在本院審理範圍）。
二、被上訴人抗辯則以：
（一）上訴人請求給付170,749元，被上訴人於 44,967元範圍內不爭執。按系爭契約書第 6條約定：廠商依工程施工完成並驗收通過結算及取得必要之許可及執照後，向機關申請支付之。惟依民法第490條、第127條規定，上訴人應於法定期限2年內（即99年3月24日前）向被上訴人申請該筆服務費，被上訴人並已於97年 4月23日函知上訴人可請款，蓋一般結算係需建築師配合辦理，結算明細表需建築師印送至被上訴人始得做出結算驗收證明書，故上訴人主張不知悉等語並不可採。蓋所謂結算係指工程之結算，依政府採購法第73條規定，本件之勞務係不需準用辦理結算。所謂勞務準用部分，係指結算驗收證明書，而本件無須辦理開立結算驗收證明書。契約中所指之結算，第一個尾款給付係指工程結算完成取得相關證照後向機關申請，是指工程本身而非指勞務採購。但上訴人另提之預付係指勞務部分結算若有超額之部分要歸還被上訴人，並非要開立結算證明書後始辦理，且此部分亦與本案並無關連。因此，上訴人逾期請求，時效已屆至，被上訴人得拒絕給付。
（二）系爭契約書第 6條第2款第2項所謂取得必要之許可及執照，兩造已確認本件並無取得必要之許可及執照手續，故上訴人應知工程施工完成並驗收通過結算之期日，以上訴人製作之結算明細表上開立之日期為97年3月6日，可佐證上訴人於開立之日期即知本案已完成結算，並依契約規定即可向被上訴人申請監造服務費用支付，故上訴人辯稱不知悉顯然與事實不符。
（三）縱被上訴人負有給付義務，被上訴人亦有扣款理由，蓋本案因上訴人設計疏失漏列契約項目，本案之設計規劃監造服務費用共計407,113元，依本合約第6條建造費用百分比率，本工程之規劃設計費為服務費之百分之55合計223,912元。依第14條罰則第3項第 4款約定：「工程項目漏列並辦理變更追加時，該項服務費扣除不計外並處以一倍之懲罰性違約金」，本工程漏列「建築廢棄再生物」，經工程承包廠商即佳錡營造申請，行政院公共工程委員會履約爭議調解（下稱工程會調解）後之價金計2,659,248元（11,
80 0立方公尺×250.4調解後平均單價×0.9九折減價驗收＝2,659,248元），故扣除該項設計規劃服務費用 62,891元（2,659,248元×設計監造費率百分之4.3×百分之55規劃設計百分比率）不計外，另處以一倍懲罰性違約金計62, 891元，合計共需扣125,782元，故被上訴人依勞務採購契約書第 6條、第11條、第14條約定，應僅支付服務費尾款計44,967元。
（四）契約係依兩造合意簽立，工程亦係依據契約規範進行，上訴人身為建築師本應就其職責及契約之規範製作結算明細表，上訴人接受被上訴人委託辦理系爭工程設計及監造等事務，上訴人於95年11月30日將設計成果送交被上訴人審查，填土所用材料為「純素土」，預算書與圖說（95年11月30日版）一致，上訴人卻於95年12月20日將此工程招標案上網公告時，未通知被上訴人亦無經被上訴人同意，擅將圖說（95年12月 2日版）改成「完成面50公分以下部分得採用建築廢棄再生土填築」，預算書則未更改，造成預算書與圖說內容不一致。蓋系爭工程是填土工程，按原設計整個工程應填素土，但施工時卻在圖說部分允許廠商在固定深度以下全部填工程廢棄土，上訴人於監造過程亦無反應此問題，故就工程廢棄土之部分，原未列在廠商施工之單價裡，上訴人於工程報價時既係以素土報價，單價金額較高，施工時卻係填工程廢棄土，且經查該廢棄土係嘉義市政府所屬學校之工程廢土，被上訴人本無需給付費用，卻向工程承包廠商即訴外人佳錡公司購買，造成被上訴人損失，因此被上訴人認為上訴人就此部分有漏列並造成被上訴人損害，因此扣以懲罰性違約金。
（五）當時公共工程價格資料庫中填土材料「良質土」價格，不分區均價每立方公尺 224元，本案預算書編列「填素土」含工帶料每立方公尺 315元，揆之單價分析表中「素土」材料單價每立方公尺為 235元，已高出當時市場行情，且查當時土資廠「建築廢棄再生物」報價為每立方公尺80至
100 元，絕無上訴人所辯以「土方」與「建築廢棄物」平均價格編列預算之情形。又因預算書與圖說（95年12月 2日版）內容不一致，訴外人佳錡公司於施工填築建築廢棄再生土時，理應停工辦理工程變更設計，因未辦理變更造成被告無「填築廢棄再生物」工項、數量及單價，致被上訴人無法驗收，亦無付款依據，亦無法達到填土工程施工說明「分層填築，每層厚度不超過50公分，每層夯實度達百分之90以上」之要求。訴外人佳錡公司未停工逕依圖說（95年12月 2日版）施工完成後，被上訴人因上述說明無法驗收，始生履約爭議，被上訴人於與訴外人佳錡公司調解時，係經考量上訴人建築是係受被上訴人委任等各項因素後，始接受工程會調解。
（六）目前工程實務上，如工程圖說已標示但未載明於詳細價目表之項目，一般當成漏項處理，如漏項為工程必要項目，且金額佔一定比例時，本於誠信原則自應辦理契約變更，核實計付（臺灣高等法院89年度上易字第 471號判決可參）。被上訴人辦理契約之變更已盡最大誠意解決爭議，至於上訴人擅自變更施工圖說及未依被上訴人核定之施工圖說監工乙節，嘉義市政府已將相關事證移送嘉義市調站及臺灣嘉義地方法院檢察署，亦同時將上訴人依違反建築師法移付懲戒審議。
（七）答辯聲明：1.上訴駁回。2.第二審訴訟費用由上訴人負擔。（被上訴人於原審聲明：原告之訴除44,967元整以外，其餘駁回。）
三、得心證之理由：
（一）上訴人主張其與被上訴人簽立勞務採購契約約定委託服務之契約價金為建造費用百分之 4.3，其中百分之55部分為「規劃設計服務費」，於取得許可及執照、完成各項工程決標訂約時給付，其中百分之45部分為「監造服務費用」；被上訴人於97年4月23日函知上訴人結算總金額為9,974,669元並請上訴人依契約相關規定辦理本案設計監造費用之結算，上訴人依函向被上訴人請款17 0,749元，被上訴人於97年 5月13日函覆上訴人「貴事務所請領之服務費尾款計170,749元，扣除本案應扣款項計125,782元，故本校尚需支付服務費尾款計44,967元」，上訴人於97年 5月26日發函予被上訴人表示異議，因此被上訴人迄今尚未給付170,749 元工程款等情，為被上訴人所不爭執，並據上訴人提出系爭勞務採購契約、被上訴人97年 4月23日嘉市港小總字第0970010071號函、97年 5月13日嘉市港小總字第0970010087號函及上訴人97年 5月26日（97）建師港坪字第970526號函（見本院卷第 5頁至第28頁）在卷可稽，自堪信為真。至上訴人主張被上訴人應於辦理系爭勞務採購驗收及結算後給付上訴人170,749元等情，除 44,967元部分外則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。故本件爭點在於：
1.上訴人就系爭勞務採購契約之「監造服務費用」請求權是否業已罹於消滅時效？
2.若上開請求權尚未罹於消滅時效，被上訴人主張扣款125,
782 元有無理由？被上訴人應給付系爭勞務採購契約之報酬尚有若干？
（二）經查：
1.上訴人之監造服務費用請求權尚未罹於消滅時效：①上訴人主張其於收受被上訴人97年 4月23日以嘉市港小
總字第0970010071號通知上訴人可請款時始知悉被上訴人已與廠商完成結算可據此請款，且監造服務費用請求權應於被上訴人依政府採購法第73條及同法施行細則第
101 條辦理系爭勞務採購契約之驗收結算完畢後始可行使，故尚未罹於消滅時效等語。被上訴人則抗辯其已於97年4月23日函知上訴人可請款，依民法第490條、第127條規定，上訴人應於法定期限 2年內即99年3月24日前向被上訴人申請該筆監造服務費，且本件勞務採購並不需準用政府採購法第73條辦理結算，上訴人逾期請求，時效業已屆滿，被上訴人得拒絕給付等詞。
②按民法第 128條規定消滅時效，自請求權可行使時起算
。該所謂「可行使時」，係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言，要與請求權人主觀上何時知悉其可行使無關（最高法院96年度台上字第2326號、99年度台上字第1335號判決參照）。查系爭勞務採購契約就監造服務費用之付款條件於第 6條約定：「契約價金之給付條件…二、付款條件（二）建造費用百分比法… 3、監造服務費用，佔契約價金總額百分之45。廠商依工程施工完成並驗收通過結算及取得必要之許可及執照後，向機關申請支付之。」此觀系爭勞務採購契約書即明（見原審卷第11頁）。對照系爭勞務採購契約首段關於契約用語簡稱之約定：「嘉義市港坪國小籌備」（以下簡稱機關）、「陳兆璋建築師事務所」（以下簡稱廠商）、「嘉義市港坪國小文小七校園填土暨排水系統工程」（以下簡稱本工程）等情（見原審卷第 6頁），足見系爭勞務採購契約第 6條就監造服務費用之給付條件約定在「嘉義市港坪國小文小七校園填土暨排水系統工程」施工完成並驗收通過結算及取得必要之許可及執照後，上訴人即得向被上訴人申請支付；參以原審就系爭勞務採購契約第 6條約款之文義解釋發函諮詢行政院公共工程委員會意見，該委員會亦同此見解，有該委員會100年 1月19日工程企字第10000004340號函（見原審卷第225頁、第226頁）在卷可憑。而「嘉義市港坪國小文小七校園填土暨排水系統工程」並無需取得任何許可及執照等情，為兩造所不爭執。故於該工程施工完成並驗收通過結算時，監造服務費用之付款條件即已成就，上訴人行使其監造服務費用請求權於客觀上即已無法律上之障礙，揆諸上開說明，上訴人監造服務費用請求權之消滅時效應於斯時起算。而「嘉義市港坪國小文小七校園填土暨排水系統工程」係於96年8月3日實際竣工、同年10月16日開始驗收、同年10月30日驗收完畢，並依97年2月27日工程訴字第09700083580號函減少金額，結算總價為9,974,669元等情，有該工程97年3月24日填發之結算驗收證明書、96年10月30日驗收紀錄及結算明細表在卷可稽（見原審卷第25頁；本院卷第64頁至第66頁）。故被上訴人抗辯上訴人監造服務費之請求權時效應於於97年 4月23日起算，應屬有據。至上訴人固主張監造服務費之請求權時效應自其收受被上訴人通知驗收結算結果時起算云云，然揆諸上開說明，請求權人主觀上何時知悉其請求權可行使與請求權客觀上有無法律上障礙之認定無關，故上訴人此部分主張並無足採。
③按時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法
第137條第1項定有明文。次按消滅時效因請求、承認、起訴而中斷。所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力，最高法院51年台上字第1216號判例闡述甚明。
查被上訴人於97年4月23日以嘉市港小總字第0970010071號發函通知上訴人結算總金額為9,974,669元並請上訴人依契約相關規定辦理本案設計監造費用之結算，上訴人乃於97年5月5日發函向被上訴人請款 170,749元，被上訴人於97年 5月13日以嘉市港小總字第0970010087號函覆上訴人「貴事務所請領之服務費尾款計 170,749元，扣除本案應扣款項計 125,782元，故本校尚需支付服務費尾款計44,967元」等情，為兩造所不爭，業如上述，並有被上訴人所提出上訴人97年5月5日（97）建師港坪字第970505號函（見原審卷第 153頁）在卷可稽。細譯被上訴人於97年 5月13日之上開函覆內容（見原審卷第26頁），被上訴人認上訴人履約時存有規劃設計疏失漏列契約詳細價目表，故引用系爭勞務採購契約第14條罰則第3項第 3款（該函文誤載為第4款）約定，針對上訴人所請領服務費尾款 170,749元「扣款」，而其「扣款」項目則為：該項規劃設計服務費62,891元及一倍之懲罰性違約金62,891元，故被上訴人得出其尚需支付服務費尾款計44,967元之結論。被上訴人上開函文固使用「扣款」之用語，然核其所謂「扣款」在法律上實係主張被上訴人對於上訴人具有得請求返還業已支付該項規劃設計服務費62,891元之債權及請求給付懲罰性違約金62,891元之債權，再主張以上開對上訴人之債權與上訴人所請領之服務費尾款 170,749元債權相互抵銷之會算而言。準此，被上訴人該函文係以承認上訴人所請領之服務費尾款 170,749元請求權存在為前提，揆諸上開說明，自難謂不發生承認上訴人監造服務費用 170,749元請求權存在之效力，故依首揭民法第137條第1項之規定，上訴人監造服務費用 170,749元之請求權時效自應於該紙97年 5月13日函到達上訴人時重行起算。而上訴人係於99年 4月22日提起本件民事訴訟基於上開請求權請求判命被上訴人給付監造服務費用 170,749元等情，此觀民事起訴狀上收文章即明（見原審卷第 2頁），距97年5月13日猶未屆滿2年，故其請求權自尚未罹於民法第127條第7款所規定之 2年消滅時效。故上訴人主張其監造服務費用 170,749元之請求權尚未罹於時效，應屬可採。至被上訴人固抗辯上訴人系爭請求權業已罹於 2年短期時效云云，然其並未慮及該紙97年 5月13日函文內容實已發生民法上時效中斷之效果，故其此部分抗辯，自不足採。
④至上訴人固另主張系爭勞務採購契約應適用政府採購法
第73條及同法施行細則第 101條辦理系爭勞務採購契約之驗收結算完畢後始可請領服務費，系爭勞務採購契約第 6條之付款條件以工程驗收為時效起算點將加重上訴人責任而依民法第247條之1應屬無效云云，然按系爭工程契約第18條第 6項約定：「本契約未載明之事項，依政府採購法及民法等相關法令。」（見原審卷第22頁背面）是該約款已明確約定僅有該契約未載明之事項始有政府採購法及民法等相關法令規定之適用。而系爭勞務採購契約第 6條明文約定係以「嘉義市港坪國小文小七校園填土暨排水系統工程」施工完成並驗收通過結算及取得必要之許可及執照後上訴人即得向被上訴人申請支付監造服務費，實就監造服務費之付款條件已有具體、明確之約款內容，故依系爭勞務採購契約第18條即無由適用補充性質之政府採購法及相關法令規定。是上訴人主張系爭勞務採購契約應依政府採購法及其施行細則辦理勞務採購驗收結算完畢後始可請領服務費云云，自不足採。況按政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質而制定，乃政府機關、公立學校、公營事業或受政府機關等補助一定金額之法人或團體辦理採購時，使政府採購程序回歸市場競爭機制所應遵守之規範，該法復未就政府機關立於私法主體地位從事私經濟行政（國庫行政）之行政輔助行為而訂定之「私法行為」，其效力是否因此受影響設其明文，此觀同法第 1條、第3條、第4條及其他條文規定自明。權衡該法所規範目的保護之法益與該私法行為本身涉及交易安全、信賴保護之法益，應認政府採購法之性質係行政機關之內部監督規範，為行政機關辦理採購時之取締規定，而非效力規定，縱採購機關未依該法規定辦理採購，僅生該機關首長或採購人員之行政責任，尚不影響政府機關依民事法規締結採購契約之效力（最高法院100年度台上字第481號判決參照）。而政府採購法施行細則第90條第 1項係規定：「機關依本法第71條第 1項規定辦理下列工程、財物採購之驗收，得由承辦採購單位備具書面憑證採書面驗收，免辦理現場查驗」足見政府採購法施行細則第90條第 1項乃在規範政府機關於規劃採購程序及採購契約內容時就何種採購「得」採取書面驗收而免辦理現場查驗，而非限制政府機關於該條第 1項所列各款情形即必須採書面驗收，揆諸上開說明，該規定性質上僅係行政機關之內部監督規範，為行政機關辦理採購時之取締規定，而非效力規定，不影響政府機關依民事法規締結採購契約之效力。此外，系爭勞務採購契約第 6條約定工程驗收為時效起算點，實與民法第 128條所定消滅時效自請求權人行使其請求權客觀上無法律上之障礙時起算之規定，並無二致，自無加重上訴人責任之問題。況上訴人前開主張之目的無非在於獲致其系爭請求權尚未罹於時效而仍得於本件訴訟行使監造服務費請求權之結論。而該監造服務費請求權時效既尚未消滅，業如上述，是上訴人其餘關於監造服務費付款條件之主張，自無再加逐一指駁之必要，附此敘明。
2.被上訴人主張扣款125,782元為有理由：①被上訴人抗辯因上訴人規劃設計疏失漏列契約詳細價目
表「建築廢棄再生物」單價，依系爭勞務採購契約第14條罰則第3項第3款關於該項服務費扣除不計外並處以一倍之懲罰性違約金之約定，按工程員會調解後之價金2,659,248元計算，故扣除該項設計規劃服務費用 62,891元不計外，另處以一倍懲罰性違約金62,891元，上訴人所請領之服務費尾款170,749元應扣除125,782元等語。
上訴人則主張系爭勞務採購契約其無漏項且無辦理變更追加之部分，亦未造成被上訴人之損害，故並無適用系爭勞務採購契約第14條第3項第3款之扣款問題等詞。
②按解釋契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何
在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。查系爭勞務採購契約第14條罰則約定：「…三、機關依廠商履約成果辦理採購，因廠商計算數量錯誤或項目漏列而與實際施作項目、數量不相符時，應計算懲罰性違約金如下：…（三）工程項目漏列並辦理變更追加時，該項服務費扣除不計外並處以一倍之懲罰性違約金。」此觀系爭勞務採購契約即明（原審卷第20頁）。而上開罰則約款既係針對計算數量錯誤或項目漏列致與實際施作項目、數量不相符時，約定懲罰性違約金，足見當事人立約當時之目的在於欲藉由懲罰性違約金之約定，以確保設計監造之品質，督促設計監造者以其專業預先評估、規劃，俾使公共工程於公開招標之階段即得將工程之設計、規劃完整透明公開，使工程之投標廠商利於自行評估成本及投標承作意願，進而減少公共工程決標發包後之計價、驗收爭議。故參酌上開約款目的並依上開罰則約款文義堪認就被上訴人應計算懲罰性違約金之要件，僅為該條第 3項本文部分，始符立約當時之真意，亦即：只要該當「機關依廠商履約成果辦理採購，因廠商計算數量錯誤或項目漏列而與實際施作項目、數量不相符時」之約定要件，被上訴人即得對於上訴人計算懲罰性違約金；至於系爭勞務採購契約第14條第 3項第1款至第3款乃為不同情形下懲罰性違約金計算方式之約款、同條項第 4款則為懲罰性違約金上限之約款，已非懲罰性違約金之發生要件。故上訴人主張應以該條第3項第3款所定「工程項目漏列並辦理變更追加」作為懲罰性違約金之扣款要件，容有誤解，並不足採。
③上訴人於95年11月29日以（95）師港坪字第951129號將
其設計規劃成果、設計圖說送交被上訴人審查，當時其圖說關於填土工程第5點說明為：「05.本工程填土土方不得含有機物，木材及其他雜物」、第8點為：「08.每層夯實度應達 90%以上，並依施工說明書規定實施壓密度試驗。」並於詳細價目表載明「純素土…數量23,200、單價 315」，另於該「純素土」之單價分析表亦僅載明「素土（實方）」之工料名稱等情，此有上開95年11月30日圖說及詳細價目表、單價分析表在卷可憑（見原審卷第126頁、第127頁、第91頁），復據上訴人於96年
8 月22日於法務部調查局嘉義市調查站接受約詢時陳述明確，並據本院調取96年度他字第第1468號偵查卷核閱屬實（見96年度他字第1468號偵查卷第 6頁背面）。嗣後上訴人則將上開圖說關於填土工程第 5點刪除，增列「 06.為使廢棄物之再利用，本工程填土土方於完成面50cm以下部份得使用建物廢棄再生物填築。 07.本工程所稱之「建築廢棄物」為經認可粒徑小於30cm之碎混凝土塊、碎磚塊、碎石塊或類似材質，但不得含金屬類、玻璃、塑膠類等廢棄物。08.粒徑大於30c m之碎混凝土塊、碎磚塊、碎石塊或類似材非經壓碎達規定標準不得填築。 09.承包廠商以「建築廢棄物」填築時，縫隙需以碎石填補以免土方沈陷，若有沈陷須表面須以素土補充夯壓填平達規定夯實度。」原第 8點則改列為第12點；詳細價目表則維持原有「純素土」之記載等情，此為上訴人所不否認，並有95年12月2日圖說（見原審卷第128頁）在卷可考；且上訴人於96年 8月22日於法務部調查局嘉義市調查站接受約詢時更坦承上開圖說更改並未報請被上訴人同意，又因其疏忽在更改圖說後未在單價分析表「工作項目：填素土」後面加註「含建築廢棄再生物」並於備註欄加註「依圖說施作」等字樣，此據本院調取96年度他字第第1468號偵查卷核閱無誤（見96年度他字第1468號偵查卷第 7頁）。而「嘉義市港坪國小文小七校園填土暨排水系統工程」之承攬人即訴外人佳錡公司即因其按95年12月 2日圖說施作完成後，該工程詳細單價表中未載明建築廢棄再生物單價致與被上訴人發生計價爭議而須至行政院公共工程委員會調解等情，此觀該委員會97年2月27日工程訴字第09700083580號函及附件調解成立書（見原審卷第44頁至第48頁）即明，足見上訴人就該工程之填土材質部分設計規劃，確因其詳細價目表與圖說不一致情形，造成訴外人佳錡公司與被上訴人計價標準爭執以及嗣後被上訴人因工程已完工無法實際驗收等工程之計價、驗收爭議。揆諸上開關於系爭勞務採購契約第14條第 3項關於懲罰性違約金約定目的之說明，上訴人該部分設計、規劃顯已因詳細價目表僅列載「純素土」而未列載「建築廢棄再生物」，致與訴外人佳錡公司按更改後圖說之實際施作項目不相符，此部分已使原欲藉專業設計、規劃以減少公共工程決標發包後之計價、驗收爭議之目的落空，而該當於系爭勞務採購契約第14條第 3項所約定「項目漏列致與實際施作項目、數量不相符」之計算懲罰性違約金要件。是被上訴人抗辯其得依系爭勞務採購契約第14條第 3項對上訴人計算懲罰性違約金等詞，應屬有據。至上訴人固主張其單價分析表、圖說可相互補充，且其項目並未漏列，縱使內容不一致並不會損及被上訴人權益云云。然公共工程委託建築師規劃設計並約定上開懲罰性違約金之目的在於藉由其專業預先評估、規劃，俾使公共工程於公開招標之階段即得將工程之設計、規劃完整透明公開，使工程之投標廠商利於自行評估成本及投標承作意願，進而減少公共工程決標發包後之計價、驗收爭議等情，業如上述，故上訴人作為工程設計規劃者即有義務使其提出之詳細價目表、圖說內容一致並明白揭示其計算基礎，以杜爭議；上訴人既自承未經報請被上訴人同意即自行更改圖說，復因其疏忽而未將詳細價目表加註以使圖說一致，並未於其詳細價目表揭露其完整計算單價之項目基礎，事後確亦造成計價、驗收之爭議，自難謂其項目並未漏列且無損於被上訴人之利益，是其上開抗辯並不足採。
④被上訴人雖抗辯應其得直接引用系爭勞務採購契約第14
條第3項第3款扣款，然本件工程被上訴人經與訴外人佳錡公司在行政院公共工程委員會成立調解後，未辦理工程變更追加等情，為被上訴人所自認（見原審卷第 169頁），而系爭勞務採購契約第14條第3項第3款既係約定「工程項目漏列並辦理變更追加時」計算懲罰性違約金之方式，尚與本件工程項目漏列但未辦理變更追加之情形有間，故自難直接引用該條款作為計算本件懲罰性違約金之依據。惟本件上訴人在詳細價目表中漏列致與實際施作項目、數量不相符但嗣後並未辦理變更追加乃為系爭勞務採購契約中所未明文約定其懲罰性違約金計算方法之情形，且又未能現行法律中關於系爭契約所屬類型之相關強制規定或任意規定獲得補充時，即屬契約約款之漏洞，自應由法院依職權探究契約約款之本旨加以補充。而觀諸兩造就系爭勞務採購契約第14條第3項第1款至第 3款懲罰性違約金計算方式之約定，其所列各款計算方式之前提情形固有不同，然其就懲罰性違約金之計算方式均為「該項服務費扣除不計外並處以一倍之懲罰性違約金」，堪認本件系爭勞務採購契約懲罰性違約金均以「該項服務費扣除不計外並處以一倍之懲罰性違約金」作為其計算方式，此亦符兩造締結系爭勞務採購契約時約定懲罰性違約金之本旨。而上訴人所漏列單價「建築廢棄再生物」部分經行政院公共工程委員會履約爭議調解後之價金計2,659,248元，有該委員會97年2月27日工程訴字第 09700083580號函附之調解成立書（見原審卷第47頁）在卷可稽。依系爭勞務採購契約第 4條及第 6條所約定建造費用百分比率，該部分規劃設計費為 62,891元（2,659,248×4.3%×55%=62,891；小數點下4捨5入）。準此，被上訴人抗辯上訴人所請領之服務費尾款 170,749元應扣除該項設計規劃費62,891元不計，另處以一倍懲罰性違約金62,891元，共應扣除125,782元，被上訴人應給付系爭勞務採購契約之報酬尚有44,967元（170,749-125,782= 44,967）等語，即屬有據。
四、綜上所述，上訴人依系爭勞務採購契約第6條及民法第490條主張被上訴人應於辦理系爭勞務採購驗收及結算後，除原審判准之 44,967元本息外另再給付其125,782元本息，難認有據。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，其理由雖有不同，然結果並無二致，上訴人就此部分仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判如上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造間其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰不一一指駁，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 30 日
民事第三庭審判長法 官 黃茂宏
法 官 陳端宜法 官 曾宏揚以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 101 年 5 月 30 日
書記官 陳見明