臺灣嘉義地方法院民事判決 100年度簡上字第86號上 訴 人 賴永順訴訟代理人 盧奇南律師被 上 訴人 林立傑訴訟代理人 何茂雄律師上列當事人間請求確認地上權存在等事件，上訴人對於民國100年8 月2 日本院嘉義簡易庭100 年度嘉簡字第283 號第一審簡易判決提起上訴，經本院於民國100 年11月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：坐落於嘉義縣○○鄉○○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）原登記為訴外人即上訴人之父賴水凉所有，因訴外人即上訴人之祖父賴春期為系爭土地共有人之一，訴外人即上訴人之母林賴合英即要求賴水凉出具土地使用同意書，得以使用如附圖所示C 部分建築房屋居住；上訴人於民國72年間徵得原土地所有權人同意，在系爭土地上以所有之意思建築房屋並設籍居住門牌號碼為嘉義縣水上鄉下寮村下寮23號之21房屋（下稱系爭建物），占用如附圖所示編號A 部分面積8.02平方公尺及編號B 部分面積42.52 平方公尺土地，後系爭土地遭查封拍賣由訴外人林榮發拍定，再出賣由被上訴人取得所有權，並對上訴人訴請拆屋還地，惟上訴人因於系爭土地及部分水利地上建屋，乃係基於建屋居住取得地上權之意思占有系爭土地，迄今和平公然占有系爭土地如附圖所示A 、B 部分長達28年，被上訴人就系爭土地所有權之移轉取得係在上訴人具備地上權取得時效要件之後，然上訴人向地政機關聲請逕為地上權登記時，該機關以土地所有權人對上訴人取得地上權有所爭議而駁回，上訴人地上權之取得處於不安之狀態，自得起訴向被上訴人主張地上權存在，爰請求確認地上權存在並聲明：（一）原判決廢棄；
（二）確認上訴人就系爭土地上如附圖所示A 、B 部分面積
0.005054公頃地上權存在；被上訴人應容忍上訴人辦理地上權登記。
二、被上訴人則以：上訴人就系爭建物係無權占有，業經本院99年度嘉簡字第576 號判決，並經本院100 年度簡上字第42號駁回上訴確定在案；另依照嘉義縣財政稅務局98年3 月27日嘉縣財稅財字第0980010202號函：「系爭建物房屋稅籍資料依據本局稅籍記錄表查無資料。」，又上訴人所提之嘉義縣財政稅務局房屋稅籍證明書「起課年月」欄原記載為「0 」，詎又改為「73年3 月」，足見該證明書並非真正；而上訴人既陳稱是基於所有之意思占有使用迄今28年，顯非基於行使地上權之意思而占有系爭土地等語資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
三、不爭執事項：
（一）坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○ ○號土地，為被上訴人所有。
（二）上訴人所有門牌號碼嘉義縣水上鄉下寮23號之21房屋，占用於系爭土地上，占用範圍如水上地政事務所99年12月9日複丈成果圖A 、B 部分，A 部分面積為8.02平方公尺，
B 部分為42.52 平方公尺。
四、爭執事項：上訴人主觀上是否有以行使地上權之意思而占有系爭土地？
五、本院之判斷：
（一）按地上權為一種物權，主張時效取得之第一要件，須以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年台上字第2552號判例參照）。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，亦有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，是以主張以行使地上權之意思而占有者，自應負舉證之責（最高法院86年度台上字第930 號判決可資參照）。本件上訴人既主張就系爭土地有地上權登記請求權存在，自應舉證證明渠係以行使地上權之意思而占有系爭土地。
（二）經查，本件上訴人主張其占有系爭土地如附圖所示A 、B部分長達28年，自73年3 月起開始繳納房屋稅，依法已因時效取得地上權等情，固提出土地謄本、房屋稅籍證明書影本、嘉義縣水上地政事務所複丈成果圖各1 份為證，惟前開繳交房屋稅之行為，係占有人對於房屋本身使用收益之行為，僅能證明房屋本身之權利歸屬，即上訴人就房屋之所有權或事實上處分權是否存在等問題，與上訴人主觀上係基於何種意思而占有系爭土地並於其上興建房屋使用，尚屬無涉。
（三）再者，上訴人雖主張前經原土地所有權人賴水凉同意，而基於居住永久使用之目的，向賴水凉要求建築房屋居住使用等情，然起造建物而占有土地者，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必以行使地上權之意思而占有，故需由上訴人就其係以行使地上權之意思而占有負舉證之責。而被上訴人前以上訴人所有之系爭建物無權占用系爭土地，訴請拆屋還地，經本院99年度嘉簡字第576 號判決全部勝訴，經上訴人提起上訴後，復經本院以100 年度簡上字第42號駁回上訴確定在案，經本院調閱前開卷宗核閱無訛，是上訴人主張係基於地上權之意思而占有，顯有疑義。
（四）上訴人雖主張係原所有權人賴水凉同意上訴人基於永久居住使用起造建物占用系爭土地云云，然觀諸上訴人之母林賴合英僅係基於使用借貸之債權關係取得系爭土地興建附圖所示C 部分之房屋，即要求賴水凉出具土地使用同意書而有書面記載之情，倘若上訴人確實與賴水凉約定由其取得系爭土地之地上權興建系爭房屋，此乃攸關上訴人權益之重要事項，上訴人為確保權益，觀諸常情，雙方自應亦記載關於地上權約定及設定登記等事項之約定書，進而持以向地政機關完成地上權設定登記，避免日後產權移轉他人，滋生疑義，致影響其權益，然上訴人並未提出渠等間有何地上權約定之記載，且上訴人於被上訴人移轉取得系爭土地前，亦未曾向地政機關辦理地上權設定登記，是其主張是否有據，亦有疑義。上訴人雖主張賴水凉可證明其係基於行使地上權之意思而興建系爭建物等情，然賴水凉前因98年間系爭土地強制執行程序中，另具狀陳報系爭土地為賴春期（土地2/3 投資所得）、賴永順（土地1/3 贈與所得）所有，而各自興建下寮村23 -1 房屋、系爭房屋等情，有其陳報狀在卷可查（見98年度司執字第455 號卷98年3 月3 日民事陳報狀），已與上訴人之上開主張顯不相符。綜上，上訴人主張基於行使地上權之意思而占有使用系爭土地，尚乏依據。
（五）況上訴人亦已自承係基於所有之意思（見原審卷第2 頁、
27 頁 背面）而興建系爭建物，是上訴人自非基於行使地上權之意思而占有甚明。上訴人既未能證明其對系爭土地之地上權存在，是其請求被上訴人應容忍上訴人辦理地上權登記，亦屬無據。
六、綜上所述，上訴人請求確認就系爭土地上如附圖所示A 、B部分面積0.005054公頃地上權存在，被上訴人應容忍上訴人辦理地上權登記等情，並無理由。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，自應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件為判決基礎之事實及法律關係已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、所提證據及調查證據之聲請，經審酌與本院前揭判斷不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3項 、第449 條第1 項、第78條規定，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
民事第三庭 審判長法 官 黃茂宏
法 官 陳端宜法 官 梁淑美上列正本與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
書記官 李佳惠