臺灣嘉義地方法院民事判決 100年度簡字第2號原 告 陳北沌被 告 陳志嚴被 告 陳輝玉訴訟代理人 陳中山被 告 陳土墻上列當事人間返還土地事件，本院於民國100 年9 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：故父陳沙生前於65年8 月間立有分配財產書狀，預將原嘉義縣○○鎮○○○段○○○ ○號土地分由六兄弟各持有六分之一，嗣因重劃該土地地號變更為嘉義縣朴子市○○○段南竹小段384 地號、385 地號、386 地號，足見384 地號土地為故父陳沙之遺產，應為原告等六兄弟所公同共有，因細故卻登記於陳東嶽名下，復轉賣予陳東嶽與原告之弟陳輝玉，嗣又贈回陳東嶽，實際管理者為陳志嚴，故以陳東嶽之繼承人陳志嚴及陳輝玉為被告，並聲明：將陳輝玉名下的
384 地號土地回復由陳東嶽、陳西湖、陳輝玉、陳輝雄、陳中山及原告公同共有。又故父陳沙立前揭遺產分配協議書時，以抽籤決定兄弟間分得之遺產，莊頭魚池分得人為陳東嶽、陳輝雄及原告，嗣因68年土地重劃，致魚池全部填土改為農牧地，而莊頭魚池填為嘉義縣朴子市○○○段南竹小段83
4 地號，有一分多土地，原告應有三分之一持分，卻因細故登記於陳東嶽名下，故以陳東嶽之繼承人陳土墻為被告，並聲明：將陳土墻繼承陳東嶽之嘉義縣朴子市○○○段南竹小段834 地號土地持分，各移轉三分之一予原告及陳淑貞（陳輝雄之妻）。
二、被告等則以：陳沙於79年7 月10日死亡，自立前揭分配財產書至逝世已歷14年，難免因世事變遷而變更原分配之意，既早將系爭土地登記於陳東嶽名下，足見陳沙變更原分配之意。至於，384 地號土地則是遵照陳沙交代，當作罹病的陳輝玉養老取妻之基金。從而，系爭土地已各屬登記名義人所有，非陳沙之遺產，況迄今已歷時久遠，時效應已消滅等語抗辯。
三、被告陳輝玉、陳土墻部分
1.按，「兄於父之繼承開始時，即已自命為惟一繼承人，而行使遺產上之權利，即係侵害弟之繼承權。」、「財產權因繼承而取得者，係基於法律之規定，繼承一經開始，被繼承人財產上之一切權利義務，即為繼承人所承受，而毋須為繼承之意思表示，故自命為繼承人而行使遺產上權利之人，必須於繼承開始時，即已有此事實之存在，方得謂之繼承權被侵害，若於繼承開始後，始發生此事實，則其侵害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，自無民法第1146條之適用。」、「繼承因被繼承人死亡而開始。繼承人自繼承開始時，除民法另有規定及專屬於被繼承人本身之權利義務外，承受被繼承人財產上之一切權利義務，無待繼承人為繼承之意思表示。繼承權是否被侵害，應以繼承人繼承原因發生後，有無被他人否認其繼承資格並排除其對繼承財產之占有、管理或處分為斷。凡無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承人或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者，均屬繼承權之侵害，被害人或其法定代理人得依民法第1146條規定請求回復之，初不限於繼承開始時自命為繼承人而行使遺產上權利者，始為繼承權之侵害。最高法院53年台上字第592 號判例之本旨，係認自命為繼承人而行使遺產上權利之人，必須於被繼承人死亡時即已有侵害繼承地位事實之存在，方得謂為繼承權被侵害態樣之一；若於被繼承人死亡時，其繼承人間對於彼此為繼承人之身分並無爭議，迨事後始發生侵害遺產之事實，則其侵害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，自無民法第1146條繼承回復請求權之適用。在此範圍內，該判例並未增加法律所無之限制，與憲法尚無牴觸。」，分別為最高法院29年上字第1504號判例、53年台上字第592 號判例及大法官釋字第437 號解釋所明揭。準此，繼承原因發生後，合法繼承人之繼承資格遭到否認，始得謂繼承權之侵害，而得行使繼承回復請求權以回復之；倘他人對於合法繼承人之繼承資格未加爭執，僅排除合法繼承人對遺產之管理、占有、處分者，則係對於合法繼承人已取得物權之侵害，此時適用者，應為民法第767 條之物上回復請求權，而非民法第1146條之繼承回復請求權。本件原告起訴始終未表明據以請求之法條，但依原告起訴主張之事實、法律理由，乃系爭38
4 地號、834 地號土地均同屬被繼承人陳沙之遺產，但系爭
384 地號土地所有權卻逕由共同繼承人陳東嶽、陳輝玉私相授受而全歸由陳輝玉取得所有權；系爭834 地號土地則由陳東嶽取得所有權持分後，陳東嶽死亡後，再逕由其繼承人陳土墻繼承其持分，均係侵害原告及其他共同繼承人之權利等情。而被告對於原告身為陳沙共同繼承人之身分迄未加以爭執，據上說明，本件之訴訟標的，應為民法第767 條之物上回復請求權，而非同法第1146條繼承回復請求權，核先敘明。
2.經查，被繼承人陳沙係於民國79年7 月10日死亡，有原告提出為兩造所均不爭執之戶籍謄本節本在卷（見本院卷第69頁）。而系爭384 地號、834 地號土地登記為陳東嶽名下所有緣由，乃因68年4 月4 日因土地重劃編定出系爭384 地號及同段386 地號、385 地號土地後，旋於同年4 月16日因公告期間協議調換經簽奉嘉義縣長核准，並以68 年4月16日六八府地劃字第24095 號通知關係人陳沙、陳東嶽，將系爭384地號、同段386 地號所有權人互換，即系爭384 地號土地所有人由陳沙變更為陳東嶽、同段386 地號土地所有人則由陳東嶽變更為陳沙；系爭834 地號土地於72年農地重劃前，原地號為嘉義縣○○鎮○○○段南竹小段201 地號土地，早在48年9 月25日即以買賣為原因登記由陳東嶽擁有16分之3 之所有權等情，亦據原告提出兩造俊爭執之相關土地謄本節本、換地公告等件在卷可稽（分別參見見本院卷第49至50頁、第129 至141 頁、第148 至152 頁）。故自陳沙死亡至100年5 月3 日本件原告起訴繫屬本院，已逾15年期間，可以認定。
3.再按，民法第125 條所稱之請求權，包含所有物返還請求權在內，此項請求權之消滅時效完成後，雖占有人之取得時效尚未完成，占有人亦得拒絕返還，亦為最高法院28年上字第2301號判例意旨所明揭。司法院釋字第107 號、第164 號雖將已登記不動產所有權人之回復請求權、除去妨害請求權排除民法第125 條消滅時效規定之適用，惟觀諸各該解釋理由書，前揭二解釋之理由，係基於「... 已登記之不動產，不適用關於取得時效之規定，為適應此項規定，其回復請求權，應無民法第125 條消滅時效之適用。復查民法第758 條規定：『不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失、及變更者，非經登記不生效力』，土地法第43條規定：『依本法所為之登記，有絕對效力』。若許已登記之不動產所有人回復請求權，得罹於時效而消滅，將使登記制度，失其效用。況已登記之不動產所有權人，既列名於登記簿上，必須依法負擔稅捐，而其占有人又不能依取得時效取得所有權，倘所有權人復得因消滅時效喪失回復請求權，將永久負擔義務，顯失情法之平。... 」、「... 『已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125 條消滅時效規定之適用』，業經本院釋字第107 號解釋在案。已登記不動產所有人之除去妨害請求權，有如對於登記具有無效原因之登記名義人所發生之塗銷登記請求權，若適用民法消滅時效之規定，則因15年不行使，致罹於時效而消滅，難免發生權利上名實不符之現象，真正所有人將無法確實支配其所有物，自難貫徹首開規定之意旨。故已登記不動產所有人之除去妨害請求權，雖不在上開解釋範圍之內，但依其性質，亦無民法第125 條消滅時效規定之適用。」（參見司法院釋字第107 號、第164 號解釋理由書）。據上所述，本件原告從未登記為系爭384 地號、834 地號土地之所有人，當無前開解釋所指，已登記之不動產所有權人列名於登記簿上，需依法負擔稅捐，復因消滅時效喪失對於無權占有者之回復請求權，而永久負擔義務顯失情法之平；及已登記不動產所有人對於登記具無效原因之登記名義人所發生之塗銷登記請求權，倘適用民法條消滅時效規定，則因15年不行使致罹於消滅時效，發生名實不符等情節之虞，自無前開二解釋之適用。從而，原告本於民法第
767 條之物上回復請求權，依最高法院28年上字第2301號判例意旨，既有民法第125 條消滅時效之適用，且亦罹於15年之消滅時效，被告陳輝玉、陳土墻抗辯原告不得主張權利，為有理由。
四、被告陳志嚴部分
1.按原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之；簡易訴訟程序，除本章別有規定外，仍適用第1 章通常訴訟程序之規定，民事訴訟法第249 條第2 項、第436 條第2 項定有明文。
2.經查，據原告於100 年6 月28日調解時，及歷次具狀所陳，其所以併列被告陳志嚴為被告，起訴請求將陳輝玉名下的38
4 地號土地回復由陳東嶽、陳西湖、陳輝玉、陳輝雄、陳中山及原告公同共有，乃基於被告陳志嚴為被告陳輝玉之財產管理人，但此情始終為被告陳志嚴所否認。被告陳輝玉雖領有中度精神障礙之身心障礙手冊；但為民國00年0 月00日出生之成年人，迄未受禁治產或監護宣告等情，已據本院查明（請參見本院卷第46頁、第35頁、第109 至111 頁）。而被告陳輝玉於100 年9 月13日言詞辯論時到庭，經本院詢問訴訟代理人陳中山與其之關係，及委任陳中山為本件訴訟代理人之緣由等節，均能切中題意回答【「（與陳中山為）兄弟關係，他是我五哥。」、「我對本件訴訟事件不清楚，是陳中山比較清楚。」】等語（見本院卷第193 頁）。足見被告陳輝玉尚無因精神障礙至不能為、受意思表示，或有不能辨識其意思表示效果之情事。原告復未能就其指稱「被告陳志嚴為被告陳輝玉之財產管理人」此節提出任何證據資料以佐實其說，且被告陳志嚴又非系爭384 地號土地之權利主體，則原告對於被告陳志嚴提起本件訴訟為前開請求，當事人適格即有欠缺，而無權利保護之必要。
五、綜上所述，原告本於民法第767 條之法律關係，訴請將陳輝玉名下的384 地號土地回復由陳東嶽、陳西湖、陳輝玉、陳輝雄、陳中山及原告公同共有；將陳土墻繼承陳東嶽之嘉義縣朴子市○○○段南竹小段834 地號土地持分，各移轉三分之一予原告及陳淑貞（陳輝雄之妻），均無理由，應予駁回。
六、據上論結，依民事訴訟法第436 條第2 項、第78條規定，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 27 日
民二庭法 官 陳思睿以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 9 月 27 日
書記官 張富喆