臺灣嘉義地方法院民事判決 100年度建字第12號原 告 升皇營造有限公司法定代理人 吳滄敏訴訟代理人 張麗雪律師被 告 行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處法定代理人 廖一光訴訟代理人 蔡碧仲律師
李嘉苓律師複代理人 陳澤嘉上列當事人間請求給付工程款等事件，經本院於民國101 年12月
6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣壹拾壹萬壹仟捌佰捌拾元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；第168 條至第172 條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第175 條第1 項、第176 條分別定有明文。查被告行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處之法定代理人於民國10
0 年7 月25日由楊宏志變更為廖一光，業經被告於民國100年7 月28日具狀聲明承受訴訟，有被告提出上開承受訴訟狀及行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處100 年7 月22日嘉人字第0000000000號任免核薪通知書在卷可稽，揆諸前開規定，其聲明承受訴訟，自應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告承包被告之「森林鐵路阿里山車站復健工程（工程編號90嘉道復字第10號）」（下稱系爭工程），雙方於民國91年10月22日簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），原合約金額為新臺幣（下同）8,750 萬元，嗣變更設計追加預算為8,976 萬元。
（二）系爭工程於94年11月28日已實際完工，被告並已辦理初驗，惟數次以缺失未改善，尚有項目未完工為由，遲不辦理復驗。被告以系爭工程全部不驗收、拒絕給付工程款，並無理由：
1、由監造單位95年2 月7 日致被告函：「因本工程分一、二期施工，介面界分不易，一期廠商（即原告）若要完成其全部工項，會涉及二期廠商銜接介面較難認定，為使工程順利進行，本所擬建議依現階段採部份驗收，未完成工項併入二期執行，請貴處酌參核示處理。」、及95年6 月7日函：「一、有關升皇營造有限公司承攬貴處『森林鐵路阿里山車站復建工程』乙案，除了少部份工程須待配合完成外，大部分業已完工，為配合裝修工程進度，本所建議依工程採購契約書第15條第（六）款…辦理部份驗收。二、建請貴處派員辦理驗收事宜。」，可知系爭工程一期工期除少部份需與二期工程配合完成，即監造單位列敘至94年11月28日止尚未完成之7 項工程項目（原證13）外，其餘均已實際完工，原告因此向被告申報完工，95年3 月第二期工程實際進場施作，被告於95年6 月29日始辦理初驗，至95年8 月31日完成初驗，因被告要求原告進行缺失改善，未進行最終驗收，嗣二期施工至96年9 月12日陸續驗收完成，系爭工程也配合二期工程逐步進行施作改善，於96年9 月13日前已全部完成並移交被告正式啟用至今，惟被告未考量系爭工程另有別家承包商之二期工程之界面影響、二次施工等因素，數次以「該日期之前」所謂缺失待改善、尚有項目未完工為由，謂其迄今仍無驗收結算義務，遲不辦理複驗（最終驗收），兩造亦至工程會調解爭議，仍無法解決問題。
2、系爭契約第5.1.1.2 條規定：「估驗以已施工完成者為限，如另有規定其半成品或進場材料得以估驗計價者，從其規定。該項估驗款每期均應扣除百分之五作為保留款，並於工程完成，本處驗收合格，廠商繳納保固金保證金後，於七日內一次無息結付尾款。」系爭工程早已實質完工，原告對被告要求改善之缺失亦早已改善完畢，然被告程序上均不辦理驗收結算事宜給付工程款，因兩造就結算金額及遲延問題有爭議，被告曾於98年3 月間向行政院公共工程委員會申請調解，被告出席人員表明此工程有爭議，希於調解程序中解決爭議後俾據辦理驗收付款程序，惟調解委員認兩造應先進行驗收結算程序，且雙方對於違約罰款部份無法達成共識，故建議原告撤回調解申請而調解不成立，原告撤回調解後，即於98年12月31日請求被告保留爭議部分，就無爭議部分進行驗收結算程序給付尾款，被告則於99年1 月5 日函覆原告謂原告應依契約第15條第2 款第1 項規定以正式函件將完成履約日期通知監造單位及被告，再由被告及監造單位依規定派員辦理驗收事宜，並強調請款事項於工程驗收完竣後辦理工程結算款時一次付清，原告嗣於100 年4 月26日將完成履約日期以書面通知被告，惟被告仍未對本案進行驗收，依民法第101 條第1 項規定，及參酌臺灣高等法院92年度上易字第69號判決闡明「工程業主有為驗收之義務，如不為驗收，即屬以不正當行為阻簽條件成就，應視為條件已成就。」意旨，應認原告將完成履約日期以書面通知被告之日後，被告已無正當理由拒不辦理驗收結算程序，自不能以96年9 月13日前之事由謂迄今仍無驗收結算義務，故自原告通知被告之日起，視為驗收條件已成就，被告自不得以爭議事項未決拒絕給付工程款。另被告主張遲延罰款不予給付，亦屬無法律上原因致原告受有損害，原告並依不當得利規定請求被告返還該利益。
3、政府採購法第71條第1 項規定：「機關辦理工程、財務採購，應限期辦理驗收，並得辦理部份驗收。」，同法第72條第1 項規定：「機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認。驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨。其驗收結果不符部分非屬重要，而其他部分能先行使用，並經機關檢討認為確有先行使用之必要者，得經機關首長或其授權人員核准，就其他部分辦理驗收並支付部分價金。」，另政府採購法施行細則第99條規定：「機關辦理採購，有部分先行使用之必要或已履約之部分有減損滅失之虞者，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並得就該部分支付價金及起算保固期間。」，因此驗收係機關（即被告）義務，系爭工程既有先行使用事實，被告卻辯稱某部份尚未完工而拒絕全部工程之驗收，違反上述規定。另參被告98年2 月19日覆宏都阿里山國際開發股份有限公司（管理營運公司）函，被告表示該站自96年9 月13日啟用後，經逐一改善後均已正常運作，使用迄覆函之日止已年餘，足見已無應完成未完成，或應改善未改善之情形，倘認原告確有該情形，理應催告原告施作、改善，然系爭工程自96年9 月13日移交被告使用後，被告未再催告原告施作或修補，自不能再以此作為拒絕驗收付款之藉詞。
4、被告雖謂原告至94年10月20日應完工日，尚有未完成履約及未改正缺失項目，惟無論係「未施作完成」或「施作完成有瑕疵需改善」，均係受被告另行發包工程之二期施工界面影響，不應歸責原告，依最高法院85年台上字第2280號判決意旨，瑕疵修補與未施作完成係兩種不同概念，於前者，僅有催告修補、不修補時自行修補或減價等問題，既非工作未完成，自無遲延違約罰款問題，故被告所謂未完成履約部份，應先區分「未施作完成」與「施作完成有瑕疵需改善」兩部份，並分別該等項目金額，區分後，針對瑕疵修補部份，因系爭工程於96年9 月13日移交被告正式啟用前，原告均改善完成，被告不應再予爭議，而所謂少數未施作完成部份，不是已完成，就是因二期施工而最終無法施作，由被告減價收受，此由被告於98年11月13日工程會調解時提呈之結算明細表（原證8 ），即知已就原告未施作部份以辦理減價收受方式處理，要無被告所謂「原告至94年12月10日尚提出第17次估驗申請，數量未達10
0 ％，足見未完工」而不能驗收之情形，被告再以系爭契約第5 條第1 項第4 款規定，迄今拒不辦理驗收，自無理由。
（三）被告以原告未填具完工報告與制式表格，無從辦理初驗、驗收等程序，亦無理由：
1、系爭契約第15條第2 款規定，僅要求廠商將完成履約日期書面通知監造單位，機關即應進行驗收程序，並無要求廠商應填具完工報告與制式表格後，機關始有驗收義務，因此被告99年1 月5 日函僅要求原告將履約完成日期以書面通知被告及監造單位，原告亦於100 年4 月26日用正式函件將完成履約日期通知被告，於此之前，亦已將結算完工明細表檢附予被告，被告以此卸免其結算義務，實無理由。
2、退萬步言，為避免被告規避驗收責任，原告現仍可再次填具完工報告等文件予被告，由被告即刻辦理驗收程序，始無違法不進行驗收程序之問題。
（四）關於驗收結算金額：
1、系爭工程實際施作項目及數量超過89,760,000元，經兩造會同監造單位結算，並先扣除被告主張原告未完成工程部份之金額324,461 元後，結算金額為94,407,077元。
2、此外，被告已將系爭工程估驗至第17期總估驗工程款，金額共82,697,228元部份給付予原告（發票所載金額中包含代原告扣給原告下包邱基祥30萬元，此部份不能重複扣款），但應給付第17期及末期工程款之物價指數調整款（末期部份，原告同意依第17期估驗月份94年12月份之物價指數計算），經計算，被告應再給予原告之物調1,736,610元。
（五）關於逾期罰款方面：
1、無論係被告所稱「未施作完成」或「施作完成有瑕疵需改善」，均係受被告另行發包工程之二期施工界面影響，不應歸責原告，且依最高法院85年台上字第2280號判決意旨，瑕疵修補與未施作完成係兩種不同概念，於前者，僅有催告修補、不修補時自行修補或減價等問題，既非工作未完成，自無遲延違約罰款問題。但為訴訟經濟，對於被告主張之逾期罰款，自94年10月至95年6 月26日止之逾期違約金677,164 元，及自95年9 月1 日起至96年2 月28日止之逾期違約金58,727元、自96年4 月1 日起至同年9 月12日止之逾期違約金53,536元，合計共789,427 元，同意扣抵。
2、被告指稱94年10月20日為應完工日，由此開始計算逾期罰款云云，事實上，系爭工程未進行工期展延檢討，且二期工程影響又有諸多變更、追加及更改部份，但雙方並無辦理工程之展延，實不能認94年10月20日為應完工日，況由監造單位認至94年11月28日止共遲延26.5天可知，監造單位係認應完工日為94年11月2 日，被告以原來之契約完工日期94年10月20日計算違約金，對原告不公平，應以94年11月2 日為完工日。況94年10月仍進行第17期估價，既然當時被告仍有計價給原告，足見原告自94年10月20日至12月10日仍有陸續施作，而95年6 月26日至95年8 月31日期間已是驗收期間，不能列入逾期天數。
3、系爭工程自96年9 月13日已移交被告使用，被告主張至96年9 月12日止，原告尚未完成部份共324,461 元，應繼續計算逾期罰款違約金至100 年6 月29日止，扣除逾期罰款違約金449,703 元部份，因該未完成部份已在結算金額予以三倍減價扣除，扣除後計算出結算金額為94,407,077元。
4、另因系爭工程另有二期工程，被告當時規劃時並未考量第
一、二期工程之界面影響，系爭工程部份工作須待二期工程陸續完成後才能逐步施作，自95年3 月第二期工程實際進場施作，隨著二期工程陸續完成，系爭工程也配合二期工程逐步進行施作改善，至96年9 月13日以前已全部完成，故被告在該完工日期後仍計算逾期違約金至100 年6 月29日，自無理由。況被告早於98年11月13日工程會調解時，提呈結算明細表，就原告未施作部份以辦理減價收受方式處理，現又將逾期罰款計算至100 年6 月29日，亦無理由。
5、復參被告98年2 月19日覆宏都阿里山國際開發股份有限公司（管理營運公司）函，被告表示該站自96年9 月13日啟用後，經逐一改善後均已正常運作，足見已無應完成未完成或應改善未改善之情形，倘被告認原告有該情形，理應催告原告施作、改善，然系爭工程自96年9 月13日移交被告使用後，被告未再催告原告施作或修補，自不能再以移交使用後原告未施作、改善而計算逾期罰款，否則有違誠實信用原則。
（六）故以系爭工程實際結算金額，加計被告應給付而未計付之物調款後，扣除被告已給付之第17期工程款，及原告同意扣抵之逾期罰款，和應扣抵被告代原告給付給原告下包之代墊款後，被告仍應給付原告工程價金，並聲明：被告應給付原告11,341,896元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；訴訟費用由被告負擔；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告未改善履約瑕疵，亦未履行契約應辦事項，其請求給付工程款並無理由：
1、按「廠商履約有下列情形之一者，本處得暫停給付契約價金至情形消滅為止：…（2 ）履約有瑕疵經書面通知改善而未改善者。（3 ）未履行契約應辦事項，經通知仍延不履行者。」系爭契約第5 條第1 項第4 款定有明文。
2、原告雖主張系爭工程於94年11月完工，惟原告至94年12月10日尚提出第17次之估驗申請，且該次估驗結果系爭工程完成數量均未達100 ％，另系爭工程經監造單位楊欽富建築師事務所多次查驗結果，仍有：⑴至94年11月28日止，仍有外牆打底洗石子等諸多工程項目尚未完成，並有缺失仍待改善；⑵至95年1 月18日止尚有水電工程等許多工程項目未完成，並有水溝牆斷裂崩塌等缺失需要改善；⑶依監造單位95年6 月29日初驗結果，系爭工程不僅月台寬度、長度與圖面不符，更有多達87項水電工程缺失與214 項其他缺失；⑷依監造單位95年11月20日函文，系爭工程仍有甚多缺失項目尚未改善，尤其水電工程之缺失均未改善；⑸至96年1 月12日尚有甚多缺失項目未改善，且水電工程之全部二線式控制設備箱體、迴路監控機板組、消防機房、發電機室配電盤箱體等尚在重新安裝配線中，消防排煙風管、弱電設備工程等亦未完成，此外就系爭契約應施作工程項目，亦有多項未完成；⑹依監造單位96年7 月30日函文，尚有建築、水電工程等依系爭契約應施作卻未施作之工程項目，且仍有多項缺失未改善完成，甚至原告經監造單位通知改善逾四個多月，竟未派員進場改善，原告既多次接獲應改善缺失之通知，卻遲未改善完成，自屬履約有瑕疵經書面通知改善而未改善之情形，又原告亦有多項依系爭契約應施作工程項目未完成情形，如監造單位工程結算明細表（附表一，卷一第201 頁）所列「壹、建築工程部份：三、裝修工程第2 、7 、8 項次；四、門窗工程第4 項次；五、雜項工程第1 、2 項次、第4 至第10項次、第12至第18項次；六、車站室內空間裝修工程全部項次；貳、木作工程部份：第2 、3 項次；肆、景觀鋪面工程部份：第9 、10、13、16、18項次」，原告均未施作，亦符合未履行契約應辦事項，且經被告於94年9 月30日、95年1 月18日、1 月26日、4 月21日、5 月18日、11月24日、11月30日、96年1 月3 日、1 月29日、2 月13日、3月28日及7 月16日多次發函通知仍延不履行，故依系爭契約第5 條第1 項第4 款約定，被告本得不給付契約價金予原告。
3、系爭工程之監造單位發予原告之函文清楚說明：「系爭工程自95年3 月後雖有一、二期工程施工介面需相互配合之處，然原告公司仍有施工人員進場施工，且原告未依契約施作及未改善履約瑕疵之項目大部分為消防機房、發電機房相關水電工程之配管線，並無任何施工介面之影響」，顯見原告未履行契約應辦事項且未改善履約瑕疵實與二期工程無涉，況原告係承包一期工程，依約應於94年10月20日前施作完成，以利二期工程接續進行，原告既遲未完成履約在先，又不願改善瑕疵，致系爭工程延宕近二年，豈有反怪罪受二期工程施工介面影響之理，被告機關雖不得已先於96年9 月13日啟用阿里山車站，但辦理啟用後，原告仍有部份工程未施作完成，自不得以被告機關辦理啟用即率謂原告已完工。
（二）原告未依約履行完工程序，亦未依約施作工程項目及改善各項工程缺失，被告依約自無法辦理驗收：
1、按「（一）廠商履約所供應或完成之標的，應符合契約規定，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，且為新品。（二）驗收程序：1.廠商應於履約標的預定完成履約日前或完成履約當日，將完成履約日期書面通知監造單位及本處，。本處應即會同廠商，依據契約核對完成履約之項目及數量，以確定是否完成履約。2.履約標的完成履約後有初驗程序者，廠商應於完成履約後七日內，將相關資料送請本處審核。本處應於收受全部資料之日起三十日內辦理初驗，並作成初驗紀錄。3.初驗合格後，本處應於二十日內辦理驗收，並作成驗收紀錄。4.無初驗程序者，本處應於接獲廠商通知備驗或可得驗收之程序完成後三十日內辦理驗收，並作成驗收紀錄。」系爭契約第15條定有明文。可見系爭契約並無分段進度或分段完工使用等約定，在完工之前，原告得按實際施工進度提出估驗申請，經被告會同監造單位核符後給付估驗款（需扣除百分之五作為保留款）。
2、本件原告於94年12月10日提出第17次估驗申請，被告並已給付原告第1 期至第17期之估驗款共82,997,228元，此後原告並未依約完成全部工程項目，亦未填具完工報告與制式表格等文件報請監造單位作正式竣工查驗，監造單位亦未製作正式竣工報告予被告，是原告並未履行上開約定之驗收程序，故被告實無從會同原告核對完成履約之項目及數量以確定是否完成履約，更無從依約辦理初驗、驗收等程序，是系爭工程僅辦理17次估驗程序，並未辦理初驗或正式驗收程序，原告主張系爭工程正式驗收只驗收到第17期，第17期與最後一期有辦理初驗但沒有辦理正式驗收云云，與事實不符。
3、本件雖因監造單位之建議於95年6 月29日進行「部份初驗」，惟系爭契約並無任何有關「部份初驗」之約定且該次「部份初驗」亦非原告書面通知完成履約後所辦理，原告自不得據此主張被告應辦理驗收程序，退步言，縱認該「部份初驗」屬系爭契約約定之「初驗」，然原告部份完成履約之工程項目、數量均與契約不符，更有多達87項水電工程缺失與214 項其他缺失，對此監造單位曾多次發函要求原告改善，甚至就系爭契約應施作工程項目亦有多項未完成，故部份初驗之工程項目並未達上開約定「初驗合格」之標準，被告自無須辦理驗收，原告主張依民法第101條第1 項規定認應視為驗收條件已成就，顯無理由。
（三）原告主張結算金額與實情不符：
1、依監造單位核算結果，系爭工程實際完成履約金額為87,403,207.7元（附表七），惟依系爭契約第3 條（二）加減帳之約定核算後，結算金額為94,407,077元（附表五）。
原告請求被告給付物價指數調整款部份，先係於起訴時請求1,651,386 元，嗣於101 年11月27日又變更為1,736,61
0 元，不但前後主張不一，且僅為原告提出自己製作之明細表，並未提出任何證據以實其說，被告對其形式與實質上之真正均爭執，原告請求物調款並無理由。至於被告給付予原告之第17期估驗款，依發票及憑證所示均為82,997,228元，原告主張少領30萬元，並未提出相關證據，仍有爭執。
2、兩造雖曾於行政院公共工程委員會進行調解，但調解時未就結算數量、金額或工程結算明細表達成共識，被告否認有提出原證8 之工程結算明細表，故原告主張被告於調解中無爭執云云，與事實不符，且兩造調解後原告自知所請顯無理由，遂自行撤回調解申請，自不得再以調解過程中兩造之陳述為主張。
（四）縱認原告請求給付工程款有理由，被告亦主張以至100 年
6 月29日止之逾期違約金合計共1,239,130 元（677,164元＋58,727＋53,536＋449,703 ＝1,239,130 ，元以下四捨五入）抵銷，是原告僅得請求之工程款金額為7,511,61
0 元：
1、按「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部份之使用者，得按未完成履約部份之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金…第一款扣底方式，本處得自應付價金中扣除。」、「廠商履約結果經本處初驗或驗收有瑕疵者，本處得定相當期限，要求廠商改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。逾期未改正者，按逾期日數，每日按契約價金總額千分之一計算逾期違約金。但逾期未改正仍在契約原訂履約期限內者，不在此限。未完成履約之部分不影響其他已完成部份之使用者，得按未完成履約部份之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金。」系爭契約第17條（一）、第15條（八）定有明文。
2、查系爭工程係於91年11月1 日開工，依系爭契約第7 條（一）規定，系爭工程應於94年10月20日前全部完工，惟至94年10月20日止原告未完成履約之總金額仍達2,719,535.
1 元（詳如附表六），故依系爭契約第17條（一）約定，原告自94年10月20日起至95年6 月26日止共逾期249 天，被告自得依上開規定扣抵逾期違約金677,164 元（2,719,
535.1 ×1 ÷1000×249 ＝677,164 ）。
3、復查，被告曾於95年8 月25日發函要求原告於同年月31日前將工程缺失改善完成，惟原告逾期仍未改正，且未完成履約之總金額為324,461.1 元（詳如附表七），故依系爭契約第15條（八）約定，原告自95年9 月1 日起至96年2月28日止共逾期181 天，被告自得依上開規定扣抵逾期違約金58,727元（324,461.1 ×1 ÷1000×181 ）；另原告自96年4 月1 日起至同年9 月12日止共逾期165 天，被告自得依上開規定扣抵逾期違約金53,536元（324,461.1 ×
1 ÷1000×165 ）；又原告至96年9 月13日至100 年6 月29日共逾期1386天，且原告迄今均未改正前述工程缺失，是被告自得依系爭契約第15條（八）約定扣抵逾期違約金449,703 元（324 ,461.1×1 ÷1000×1386）。
4、原告所引最高法院85年台上字第2280號判決係因廠商有提出竣工報告書等文件，並經監造單位建築師簽認等情，原審法院始認定該工程已於約定期限完成，最告法院始依原審認定之上開事實謂「縱令該工程有瑕疵，仍難謂係於瑕疵修補完成之日始完工」云云，與本案原告根本未於約定期限內完工，亦未填具完工報告與制式表格等文件報請監造單位做正式竣工查驗，而監造單位更多次發函表示原告並未完成履約之情形顯然有別，至於被告主張至94年10月20日止原告未完成履約之總金額達2,719,535 元，係指未依系爭契約施作完成之部分，無須再如原告主張加以區分為「未施作完成」與「施作完成有瑕疵需改善」。況無論原告係未依約完工或逾期未改正瑕疵，依系爭契約第17條
（一）、第15條（八）約定，均應給付被告逾期違約金，故原告主張瑕疵修補無遲延違約金罰款問題云云，顯與上開規定不符，無足採信。
三、兩造不爭執事項：
（一）原告承包被告之「森林鐵路阿里山車站復健工程（工程編號90嘉道復字第10號）」，雙方於91年10月22日簽訂工程採購契約，原合約金額為8,750 萬元，嗣經辦理變更設計追加預算為8,976 萬元。
（二）原告自91年11月1 日開工，至96年9 月12日完全退出系爭工程，第二期工程承包廠商於94年12月27日進場施作，系爭工程實際施作項目及數量超過89,760,000元，經兩造會同監造單位結算金額為94,407,077元，有開工報告書一份在卷一第95頁可參。
（三）系爭工程至94年10月20日止，原告未完成履約之總金額為2,719,535.1 元（詳如被告民事答辯七狀所附附表六，本院卷二第140 頁）。
（四）因原告與其下游廠商之訴訟糾紛，被告依嘉義地方法院執行命令辦理扣押款項計有：邱基祥部份30萬元已扣發、詠慶鋼鐵有限公司1,962,698 元已扣發、詠慶鋼鐵有限公司396,411 元應於系爭工程結算時辦理扣除，合計被告辦理扣押款項共2,659,109 元。
（五）系爭工程於95年6 月29日經行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處會同原告及監造單位作成初驗紀錄。
（六）系爭工程已辦理17次估驗程序，共計00000000元，被告已給付原告，此有行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處憑證黏存單、統一發票、估驗請款單等附於卷一第122 頁第123 頁。
（七）原告曾就系爭工程相關爭議向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會申請調解，嗣原告撤回申請。
（八）被告與訴外人宏翔營造股份有限公司簽立森林鐵路阿里山車站裝修工程，為二期工程，於94年12月27日二期工程開工，此有開工報告影本在卷二第75頁可參。
四、兩造之爭點厥為，（一）原告於合約完工期日是否已全部完成工程? （二）原告可否主張依民法第101 條第1 項規定視為系爭工程驗收條件已成就? （三）原告可否請求被告給付工程款? 兩造各執一詞，本院經查:
（一）系爭工程未全部完工
1、原告主張系爭工程於94年11月28日已實際完工云云，為被告所否認。經查系爭工程之監造單位為楊欽富建築師事務所，該事務所於94年12月12日函知原告，「直至94年11月28日止，系爭工程並未完工，累計完成工程進度為94.43%，契約工期500 工作天已使用526.5 天」; 嗣於95年1 月20日函知被告，「系爭工程直至95年1 月18日止並未完工」; 被告雖於95年6 月29日就系爭工程會同原告、監造單位辦理初驗，不僅月台長度、寬度與圖面不符，且缺失項目多達214 項，水電工程缺失項目亦達87項；原告雖主張於95年10月22日改善完成，然該事務所於95年11月20日再次函知兩造，「有多項缺失項目還未改善，尤其水電工程之缺失至今均未改善，請儘速依契約規定施工; ．．．尚未完成消防檢查並取得相關合格證明文件，請儘速趕工完成相關工作。另本工程所有出廠證明書、進口證明書、檢試驗證明書等全部相關文件資料，尚有部份未補齊，請儘速備齊提送，以便報業主主辦單位辦理完工查驗」; 又於96年1 月18日函知兩造，「部份缺失項目還未改善．．．另水電工程之全部二線式控制設備箱體、回路監控基板組尚在重新安裝配線中，消防機房、發電機室配電盤箱體也在重新安裝配線中，台電配電場地坪RC未完成澆置，受電箱箱體及電表箱箱體無法安裝配線，進、排水管堵塞不通處仍在改善，消防排煙風管也未完成，弱電設備工程亦未完成．．．（並檢附部分初驗缺失表、契約未完成項目表）」; 再於96年7 月30日函知兩造，「本工程至94年11月28日止並未完工，至今確實尚有表列建築、水電工程原契約尚未施作項目，且並無任何協議由他方施作之情事、紀錄，完全是升皇營造有限公司一廂情願、推施之詞，如今已無任何工程介面，．．．水電工程部分初驗缺失，經本所機電顧問於96年3 月16日再次複驗並提出水電工程複驗缺失表後，至今已逾四個多月，升皇營造有限公司均未再派員進場改善，請升皇營造有限公司儘速加派人手進改善，以利早日完工辦理驗收」。此有該事務所94年12月12日楊建里字第0000000000號函、95年1 月20日楊建里字第0000000000號函、95年6 月29日初驗紀錄及所附缺失表、95年11月20日楊建里字第0000000000號函、96年1 月18日楊建里字第0000000000號函、96年7 月30日楊建里字第0000000000號函在卷可參（卷一第76頁至93頁），足證原告主張顯非真實。
2、兩造於本案訴訟期間，會同監造單位彙算結果，其中（1 ）建築工程部分，原訂29,094,384元，原告完成27,989,462元，未完成部分金額為204,602 元; （2 ）木作部分原訂33,028,757元，原告完成33,026,462元，其餘由二期承包商完成。（3 ）景觀舖面工程部分，原訂2,214,440 元，原告完成1,571,597 元，其餘由二期承包商完成; （4 ）水電工程費部分，原訂5,848,174 元，原告完成5,472,705.9 元，未完成部分金額為88,020.8元; （5 ）勞保安衛環保費部分，原訂242,003 元，原告完成235,626.7 元，未完成部分金額為
877.9 元; （6 ）工程管理費及利潤部分，原訂4,045,488元，原告完成3,938,892.8 元，未完成部分金額為14,675元; （7 ）營業稅部分，原訂4,247,763 元，原告完成4,135,
837.8 元，未完成部分金額為15,408.8元（8 ）工程品管費部分，原訂241,657 元，原告完成235,289.5 元，未完成部分金額為876.6 元, 此有兩造會同監造單位彙算單（即被告民事答辯七狀所附附表七在卷二第159 頁可參）。足證，原告於96年9 月12日退出系爭工程時，確實有上開工項未完工無誤，原告空言系爭工程於94年11月28日早已完工云云，委不足採。
3、原告主張系爭工程因受二期施工影響，部分工程需待二期施作完成後始能進行云云，為被告所否認。查系爭契約書第7條（一）載明「廠商應於本處通知日起十日內開工，並於開工之日起500 工作天內全部完工。以工作天計者，．．」，是本件原告之履約期間為開工後500 工作天無誤。足證，按系爭契約，原告應完工期日為94年10月20日，且屬限期完工之工程，非經被告書面同意，不得延長工期。而原告於承攬系爭工程時，既已詳細調查及勘查工地及環境無誤，則對於系爭工程限期於94年10月20日完工一事，應知之甚詳。然原告於96年9 月12日退出系爭工程前，因未全部完成工程，履經監造單位即楊欽富建築師事務所發函通知，迨96年1 月18日，該事務所以楊建里字第0000000000號函再次通知原告，「系爭工程項目尚有多項未完成，實無法辦理驗收且與二期工程無關，請儘速趕工完成相關工作後再辦理驗收手續」，此有該事務所函文在卷可參（卷一第92頁）。足證，原告未履行契約應辦事項且未改善履約瑕疵實與二期工程無涉。況原告係承包一期工程，依約應於94年10月20日前施作完成，而二期工程於94年12月27日才進場施作，原告之主張顯非真實。原告就此有利之事實迄本件言詞辯論時，均未舉證供本院查證，尚難作為有利原告之認定。
4、原告又主張系爭工程於96年9 月13日已移交被告正式啟用，被告卻以部分工程未完工自無道理云云，惟查，本件原告亦自承並未辦理驗收，且於96年9 月12日退出工地，於翌日將工地移交被告，被告於96年9 月13日正式啟用阿里山車站，固為被告所不爭執，惟被告是否正式啟用阿里山車站，亦與系爭工程是否經完工無必然相關，被告承攬之系爭工程既有上開多項工程未完工，已如前述，尚不得執此遽認系爭工程已全部完工。
（二）系爭工程尚未驗收，是否可歸責於被告
1、按「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為，阻其條件之成就者，視為條件已成就」民法第101 條第1 項定有明文。又按「（一）廠商履約所供應或完成之標的，應符合契約規定，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，且為新品。（二）驗收程序：1.廠商應於履約標的預定完成履約日前或完成履約當日，將完成履約日期書面通知監造單位及本處，本處應即會同廠商，依據契約核對完成履約之項目及數量，以確定是否完成履約。2.履約標的完成履約後有初驗程序者，廠商應於完成履約後七日內，將相關資料送請本處審核。本處應於收受全部資料之日起三十日內辦理初驗，並作成初驗紀錄。3.初驗合格後，本處應於二十日內辦理驗收，並作成驗收紀錄。4.無初驗程序者，本處應於接獲廠商通知備驗或可得驗收之程序完成後三十日內辦理驗收，並作成驗收紀錄。」系爭契約第15條定有明文。
2、原告雖主張於98年12月31日已通知被告辦理驗收云云，為被告所否認，查原告98年12月31日函文主旨載明「本公司承攬貴處森林鐵路阿里山車站復建工程」，請依合約第十五條規定，辦理驗收程序，作成驗收紀錄，並將無爭執部分扣除保固保證金後，支付．．．」有該函附於卷一第24頁，然揆之前揭1 之說明，原告之函文不符上開契約書之驗收程序，尚難以該文認定原告已通知被告驗收。
3、原告雖主張於100 年4 月26日通知被告驗收，然查該函文亦不符上開契約書之驗收程序，且原告上開函文說明欄第四項又載明「本案實際完成履約日為94年11月28日，受二期施工影響工程之實際完成履約日為96年9 月12日（此部分工程實際上是陸續完成）」有原告之函附於卷一第26頁。則原告主張完成履約日期，究竟是何日，已不得確定，況且系爭工程迄今尚有多項未完工，為兩造所不爭執。而監造單位自94年起至96年，多次函知原告系爭工程未完工，已如前揭（一）
1 所述，而原告於96年9 月12日正式退出工地時，未再施作任何工程，足證原告退場時系爭工程確實未完全完工無誤，如何要求被告進行驗收程序？是縱使原告於98年12月31日及
100 年4 月26日通知被告驗收，而被告未辦理驗收，實難認定有何可歸責於被告之事由。
（三）原告不得請求剩餘工程款按系爭契約第5.（一）.1（2 ）固載明：「估驗以已施工完成者為限，如另有規定其半成品或進場材料得以估驗計價者，從其規定。該項估驗款每期均應扣除百分之五作為保留款，並於工程完成，本處驗收合格，廠商繳納保固金保證金後，於七日內一次無息結付尾款。」然同條（一）.4亦載明:廠商履約有下列情形之一者，本處得暫停給付契約價金至情形消滅為止．．．（2 ）履約有瑕疵經書面通知改善而未改善者。（3 ）未履行契約應辦事項，經通知仍延不履行者。．．．」。系爭工程迄今均未辦理驗收已如前述，且本件原告承攬之系爭工程不僅瑕疵未改善，甚且多項工程並未完工，經監造單位楊欽富建築師多次函催均未改善或完工，已如前揭（一）之說明，實難認定原告可依契約書第5 條之規定請款。
五、綜上所述，原告依據契約書第5 條規定請求被告給付之工程款11,341,896元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失其附麗，一併駁回之。
六、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1 項定有明文。本件第一審裁判費111,880 元，應由敗訴之原告負擔，爰判決如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本件判決結果不生影響，爰不一一論敘。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 20 日
民事第二庭法 官 柯月美以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 20 日
書記官 黃怡禎