臺灣嘉義地方法院民事判決 100年度訴字第445號原 告 張飛龍原 告 張鑽銘原 告 張厚勝原 告 張闐晃原 告 張堉林原 告 張睿傑即張懸仁原 告 張展嘉原 告 張英毅原 告 張英環原 告 張英端原 告 張英謙原 告 張英吾前列十二人共同訴訟代理人 張巧妍律師被 告 張候祭祀公業法定代理人 張順意訴訟代理人 莊安田律師上列當事人間確認派下權存在事件，本院於民國101 年7 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告對於被告張候祭祀公業之派下權存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告方面㈠聲明：如判決主文所示。
㈡陳述
1.查張候為張姓九大房宗祠開台始祖，於滿清康熙時代，張候自大陸福建省泉州府安溪縣獅崎腳，攜帶二子及家眷遷移來台，定居嘉義縣鹿草鄉中寮村，其長子張永盛即傳子孫五房、次子張文盛即傳子孫四房，共計九房之子孫張進成、張招、張訓、張榮川、張岳非、張逐等出資或捐獻購買座落「鹿仔草堡中寮庄第壹叁六番」及「仝同仝庄第八九番」二筆土地，並於明治39年2 月28日申請業主權保存登記，即張進成、張招、張訓、張榮川、張岳非、張逐等人以張候為享祀人設立張候祭祀公業；而上開座落「鹿仔草堡中寮庄第壹叁六番」及「仝同仝庄第八九番」二筆土地嗣經分割及重測為嘉義縣○○鄉○○段重寮小段303 號、304 號、305 號、306 號、307 號、328 號及336 號等
7 筆土地，其中之306 號土地分割出之306 之1 號，其中
307 號分割出307 之1 號及307 之2 號2 筆土地，而306之1 號及307 之1 號均已遭徵收完畢。原告張飛龍、張鑽銘、張厚勝、張闐晃及張堉林之曾祖父為設立人張招，原告張睿傑、張展嘉之太祖父亦為設立人張招。原告張英毅、張英環、張英端、張英謙及張英吾之曾祖父亦為設立人張進成。均為張候祭祀公業之派下子孫，然公業管理人張順意於90年10月間向嘉義縣鹿草鄉公所申報公業時，竟未列原告等人為被告之派下員，經嘉義縣鹿草鄉公所91 年1月2 日90所民字第8713號函核發之派下員名冊，漏未將原告等列入，原告曾請公業管理人張順意向嘉義縣鹿草鄉公所更正派下全員證明書，公所表示尚需檢附派下員半數以上同意書，後因其餘派下員不願出具，原告不得已爰依民事訴訟法第247 條第1 項規定，請求確認原告對張候祭祀公業之派下權存在。
2.關於原告主張得證明原告等確實為張候祭祀公業派下之事證，有「業主權保存登記申請書」、鹿仔草堡中寮庄第壹叁六番及仝同仝庄第八九番二筆土地之「重造前土地登記簿謄本」、「農地重劃區土地所有權人原有土地與新分配土地對照清冊」、「現行土地登記簿謄本」、「選任管理人派下協議書」、「張候四大房公祠外牆之碑文」、「張連捷古居內牆之碑文」、及張連捷古居內及聖德宮祖先牌位、證人張昆林、張順意及林國中之證述等、張順意具名之（申請更正張候之派下員系統表）申請書、「張永盛公業收支簿」等。上開事證，原告補充說明如后：
⑴祭祀公業張候管理人張讚於明治39年2 月28日添付土地
臺帳謄本貳通，就坐落「鹿仔草堡中寮庄第壹叁六番」及「仝同仝庄第八九番」二筆土地申請業主權保存登記，有原告提出之「業主權保存登記申請書」可參，該申請書以肉眼觀之，其上文字均以毛筆書寫，蓋有「台南地方法院嘉義出張所樸仔腳登記所」之公印，並於騎縫處蓋有「樸仔腳登記所」騎縫章，業經鈞院於100 年11月10日當庭勘驗正本，上開文書既為公文書，依法推定為真正。
⑵查張候來台時有長子張永盛及次子張文盛，長子張永盛
傳代五房，次子張文盛傳代四房，此為兩造不爭之事實，並有張候四大房公祠前之碑文載「本宗祠祖先來台歷…張侯攜帶家眷遷移來台定居其長子張永盛即傳代本村五房次子張文盛長大娶廖氏婚後生育四子…」可參。
⑶依坐落「嘉義縣中寮八九地號」及「嘉義縣中寮八九之
二地號」二筆土地之重造前土地登記簿謄本載管理人為張清標、張宙，可推定張清標及張宙為張候祭祀公業之派下子孫。
⑷原告提出之「選任管理人派下協議書」以肉眼觀之，其
上記載內容均係手寫，被告雖否認其真正，惟按私文書經他造否認者，固應由舉證人證明其真正，但如係遠年舊物，另行舉證實有困難，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，判斷其真偽。上開書證原本，紙質相當老舊，依其現狀外觀堪認為長年久遠之物，此經鈞院於100 年11月10日當庭勘驗正本，以肉眼觀之應非臨訟偽造之物，且其內載「祭祀公業張候管理人張清標、張宙，右管理人為張清標大正15年7 月15日死亡、張宙昭和17年1 月16日死亡，民國35年8 月12日派下員一同集合於東石區鹿草鄉中寮村二百七號張刻明宅」，與後附之張清標除戶戶籍謄本載「大正十五年七月十五日死亡」相符，另張刻明之戶籍謄本亦載本籍地「台南州東石郡鹿草庄中寮二百七番地」相符，並有證人即張刻明長男張昆林到庭證述協議書上具名之人分為大房張永盛、二房張文盛後代等語在卷；則上開協議書所載核與上揭土地登記簿謄本、戶籍謄本及證人之證述相符，自堪採信；縱令該協議書內之簽章是否為本人親簽用印，因年代已久已無從考證，但亦無從反證該協議書非屬真正，是該協議書確實為派下員出席決議，當可認定。另張昆林年為85歲（民國00年0月00日生），亦世居於嘉義縣鹿草鄉重寮村，對張候祭祀公業之成立及何人為張候公業之子孫派下成員等，應有從其先人祖先及鄉里間聽聞知悉，且張永盛五房亦推其保管張永盛五房分管耕種之張候公業之嘉義縣○○鄉○○段重寮小段303 號、304號及328 號3筆土地之收益，其將該等土地收益款項存入「五房宗祠管理委員會嘉義縣鹿草鄉農會存摺」內，則其知悉上情，亦無違吾人之經驗，無何違誤之處。
⑸另關於原告為派下乙情，亦經被告法定代理人張順意到
庭證稱張候有二子，一為張文盛、一為張永盛，原告等人為張永盛的子孫；張文盛、張永盛之兒孫有無聯合成立張候公業，在90年間向嘉義縣鹿草鄉公所申報張候祭祀公業之緣由，係因祭祀公業土地為高鐵徵收，要領取補償款，就順便辦理；申報當時，主要是申報四房的土地，派下員名冊所列也只有四房（張文盛）的子孫，當初申報時未將張永盛（五房）的子孫列為派下員，是因為四房跟五房各自有各自的祖厝，都已經分開了等語在卷，其證述之內容亦與前開土地登記簿謄本、張候四大房碑文、派下員會議及證人張昆林之證述相吻合。
⑹又原告前提出之祖先神主牌位照片所示之神主牌均係遠
年舊物，經鈞院於101 年6 月25日現場勘驗明確，按諸本省習俗，祖祠堂之神主牌係祖先之形骸精神象徵，苟非其先人，自不可能記載於神主牌上供奉百年，是原告所供奉神主牌記載當為真正，而張永盛係張候之長子，兩造均無異議，依張永盛、張其祥、張中玉及張連捷之神主牌記載，張永盛屬第十世，張其祥為張永盛之子屬第十一世，張中玉（諡禧齋）為張其祥之子屬第十二世，張連捷為張中玉之子屬第十三世，而張振成、張玉和及張登炎均為張連捷之後代男系子孫，均有捐款修建張連捷之古居，亦有該古居內牆之子孫捐款芳名碑文可參，則原告等確實為張永盛之男係子孫。且由前開原告等之歷代祖先之神主牌既係供奉在嘉義縣鹿草鄉重寮村內之「聖德宮」、「張連捷古居」，一向由原告等祭祀，張候公業所有由張永盛五房分管之土地產業亦全在重寮村內，有土地謄本可按，百年來均由張永盛五房及張文盛四房耕作，亦堪佐證原告主張系爭公業係由其先人所設立為可採。
⑺又按台灣祭祀公業係以祭祀祖先及結合同姓同宗之親屬
為目的而設置，組織鞏固，且富有永續性。其管理人之資格，習慣上固無何項限制，祗需具有意思能力之自然人即可。惟有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，但選任派下以外之人為管理人，亦屬有效（台灣民事習慣調查報告第七三三頁參照），則祭祀公業管理人以選任派下員擔任為原則，此為事實之常態，至選任派下以外之人為管理人，為變態之事實，主張常態事實之當事人，不負舉證之責任，主張變態事實之當事人，應負舉證責任管理祭祀公業之權利及義務，依上開土地登記簿謄本所載「張清標」為管理人，而張清標之孫林國中亦到場證稱張清標為其外祖父，張連捷是張清標的祖先；張地、張登炎與張連捷直屬的祖先關係，均屬二房，能夠確定上開事實，是其母親所告知；張振成、張玉和、張登炎等人有集資翻修張連捷的古厝，並僱請伊進行翻修等語。則張清標既為派下員，且為張連捷之子孫，則同為張連捷男系子孫之原告等當亦為派下員；另關於林國中之母為張連捷子孫乙情，亦有張連捷古居內牆之子孫捐款芳名碑文之捐款人有張清標之女即證人林國中之母「張貝」捐款可證，則證人林國中上證述，亦屬真實可採。
⑻台灣民事習慣調查報告載：派下對於公業財產亦有使用
及收益之權，關於收益權，習慣上為從公業總收益中，開支一切公費後，將其餘額直接按其房份，分配於各派下者（台灣民事習慣調查報告第七四五頁參照）。查張永盛五房分管、耕種及收益張候祭祀公業之嘉義縣○○鄉○○段重寮小段303 號、304 號及328 號3筆 土地，已如前述，並為被告所不爭，則參酌上述台灣民事習慣，亦足以證明身為張永盛五房男系子孫之原告等確實為張候祭祀公業之派下子孫。
二、被告方面㈠聲明
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。㈡陳述
1.依祭祀公業條例第21條第2 項：本條例施行前已核發派下員證明書之祭祀公業視為已依本條例申報之祭祀公業得逕依第25條第1 項規定申請登記為祭祀公業法人。張候祭祀公業於90年10月1 日已向嘉義縣鹿草鄉公所申報，經該所依法公告期滿並於91年1 月2 日90所民字第8713號函核發派下全員證明書，及於91年1 月16日所民字第0910000140號核備張順意為管理人，則依前揭法條規定視為已依祭祀公業條例申報之祭祀公業，有關張候祭祀公業自應受該條例之規範。另依祭祀公業條例第17條：祭祀公業派下員全員證明書核發後，管理人派下員或利害關係人發現有漏列、誤列派下員者，得檢具派下員過半數之同意書並敘明理由，報經公所公告30日無人異議後，更正派下全員證明書，有異議者應向法院提起確認派下員之訴，公所應依法院確定判決辦理。
2.本件張候祭祀公業派下全員證明書業經嘉義縣鹿草鄉公所91年1月2日90所民字第8713號公告，原告如自認為係派下員而為張候派下全員證明書所漏列，則應依前揭條例規定，檢具派下員過半數之同意，並敘明理由，報經嘉義縣鹿草鄉公所公告30日無人異議後，即可更正派下全員證明書，如有異議者始向法院提起確認派下權之訴，今原告竟未依法定程序報請公告，逕予提起確認派下權之訴。則原告所提確認之訴，顯與祭祀公業條例所訂確認派下權之要件不符。
3.祭祀公業或有多房子孫每房子孫均可設立祭祀公業，惟其派下子孫並非同一，例如祭祀公業有二房，則由大房所設立之祭祀公業其派下員與由二房所設立之祭祀公業雖其所祭祀者為同一祖先，但其派下員並非同一，今張候祭祀公業係由張訓、張榮川、張岳非、張逐四人所設立，而此四設立人之父即為張文盛，而張文盛之父即為張候，此有張候派下全員系統表可稽，則凡屬張文盛之子孫即為祭祀公業張候之派下員，除此之外則非屬之。今原告請求確認張候祭祀公業之派下員，除必須證明其祖先為張候之子外，尚須證明其為張文盛之子孫，倘原告未盡舉證責任，則其請求確認為張候祭祀公業之派下員自屬無理由，自應予駁回。
三、本院之判斷：㈠按法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害
之危險，而此項危險得以對於被告確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247 條之規定提起確認之訴。本件兩造系爭之祭祀公業派下權非僅係身分權，並為財產權之一種，被告既否認原告等人之派下權存在，原告等在私法上之地位，即有受侵害之危險，故請求確認其派下權存在，其訴訟標的仍為法律關係，自有即受確認判決之法律上利益，亦無得其他派下全體之同意，或由其他派下全體為原告或被告之必要，合先敘明。
㈡以下事實為兩造所不爭執，可認定為真實：
1.張候祭祀公業之享祀人張候生有二子，分別為長子張永盛、次子張文盛。其中長子張永盛傳子孫五房、次子張文盛傳子孫四房。
2.依張候祭祀公業管理人張順意於90年10月1 日向嘉義縣鹿草鄉公所申報張候祭祀公業時，所提派下全員系統表，其設立人、派下全員均為次子張文盛之後裔子孫。
3.原告等人均為長子張永盛後裔子孫。
4.依原告所提明治39年2 月28日業主權保存登記申請書、重造前土地登記簿謄本、農地重劃區土地所有權人原有土地與新分配土地對造清冊可知，張讚與張清標、張宙（前列
2 人為共同管理人）曾先後擔任張候祭祀公業之管理人（見本院卷一第24至30頁）。
㈢按，依民事訴訟法第277 條前段規定，由主張法律關係存在
之當事人就有利於己之事實負舉證責任。而祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，其設立須有享祀人、設立人及獨立財產之存在。設立人非必享祀人本人或其第二代子孫，且享祀人亦未必係設立人自己之祖先。享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人。又公業之派下權之取得，原則上以祭祀公業之設立人及其繼承人為限，縱為享祀人之後裔，非當然取得派下權。是原告等人主張其等祖先即享祀人張候長子張永盛之後裔子孫亦為「張候祭祀公業」之設立人，渠等對於「張候祭祀公業」有派下權等事實，自應就前開主張有利於己事實，先負舉證之責任（台灣高等法院暨所屬法院93年法律座談會民事類提案第20號研討結果參照）。
㈣又按，有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，
但選任派下以外之人為管理人亦屬有效（參看臺灣民事習慣調查報告，第733 頁，68年7 月再版）。足徵祭祀公業之管理人通常選任派下員擔任為原則，以非派下員擔任為例外。
又按「本件為消極確認之訴，雖應由被上訴人就其為系爭祭祀公業派下員一事負舉證責任。惟上訴人自承被上訴人之祖父... 為系爭祭祀公業之管理人。而祭祀公業之管理人通常選任派下員擔任為原則，以非派下員擔任為例外，依舉證責任轉換之原則，就此例外，即選任非派下員擔任管理人一節應由上訴人負舉證責任。」（最高法院80年度台上字第916號判決意旨參照）。曾任張候祭祀公業管理人之張讚、張清標與原告等人，同為張永盛後裔子孫此情，除據證人林國中到庭證稱：據伊母親告知，張清標為伊外祖父，張連捷是張清標之祖先，但不知隔了幾代；張地、張登炎與張連捷是直屬的祖先關係，均是張連捷的二房傳下來的，張連捷則是張永盛的後代，張振成、張玉和、張登炎等人曾經集資僱請伊前去翻修張連捷的古厝等語在卷（見本院卷一第301 至302頁）。經本院於101 年6 月25日前往嘉義縣鹿草鄉重寮村8號（張連捷古居）、嘉義縣鹿草鄉重寮村21號（聖德宮）、嘉義縣鹿草鄉中寮38之8 號（張候四大房）現場履勘結果所見：張永盛一脈世系，張永盛生子張其祥、張其祥有子張中玉、張連捷則為張中玉之子；曾任管理人之張讚、張清標亦列名於張連捷古居神主牌之上（見本院卷二第45至第47頁及同卷第20頁背面至21頁正面、同卷第42頁所附張連捷古居內神主牌相片）。再核對張連捷古居神主牌與原告所提出相關戶口名簿記載，張讚娶妻王儉亡於大正乙卯年九月二十一日戌時，合為國曆大正四年十月二十九日，除與原告提出之戶口名簿記載死亡日為大正四年十月三十日死亡相差一日之外，其餘相符（見本院卷一第179 至180 頁日據時期中華民國年號對照表、第244 頁戶口名簿）；張清標娶妻陳碖亡於大正丙寅年六月六日丑時，合為國曆大正十五年七月十五日，恰與原告提出之戶口名簿記載相同（見前開日據時期中華民國年號對照表、本院卷一第161 頁所附戶名簿）。張清標第六女名張貝，證人林國中則為訴外人林清語與張貝所生之庶子（見本院卷一第247 頁正面、第249 頁正面所附戶口名簿）。參見前揭客觀事證，證人林國中證述張清標為其外祖父，張連捷是張清標之祖先，張地、張登炎與張連捷是直屬的祖先關係，均是張連捷的二房傳下來的等語可信為真實。再依本院於張連捷古居所見內牆碑文，出資修繕子孫捐款芳名錄列名者有張登炎（即原告張英毅、張英環、張英端、張英謙、張英吾5 人之父）、張振成（即原告張飛龍、張鑽銘、張厚勝等3 人之父）、張玉和（即原告張闐晃、張堉林等2人之父；張睿傑即張懸仁、張展嘉等2 人之祖父）、張貝等人（見本院卷一第87至92所附戶籍謄本、同卷第60至63頁所附戶籍謄本、同卷第70至81頁所附戶籍謄本、同卷第155 頁所附相片），更可徵見，原告12人確實與曾任祭祀公業管理人之張讚、張清標相同，同屬張永盛一系後裔子孫。
㈤再依原告所提前開明治39年2 月28日業主權保存登記申請書
、重造前土地登記簿謄本、農地重劃區土地所有權人原有土地與新分配土地對造清冊可知：
1.系爭祭祀公業所屬土地於日據時代地號為鹿草堡中寮庄第
136 番、仝堡仝庄第89番，於明治39年2 月28日由管理人張讚向主管機關辦理業主權保存登記完畢。
2.其後歷經更迭，前開2 筆土地於光復後地號改編為嘉義縣○○鄉○○段○○○號、同段136 地號，並自89地號土地分割出89之1 、89之2 、89之4 、89之7 、89之8 等5 筆土地，而張候祭祀公業原有之89、89之1 、89之2 、89之4、89之7 、89之8 、136 等7 筆土地，於嘉義縣農地重劃後，新分配土地地號分別為嘉義縣○○鄉○○段重寮小段
303 、304 、305 、306 、307 、328 、336 地號。㈥又，經本院依職權向嘉義縣鹿草鄉公所函查結果，張候祭祀
公業已由該公所依祭祀公業條例核發派下全員證明書，但依該公所檢送之祭祀共財產清冊，前開原屬張候祭祀公業之嘉義縣○○鄉○○段重寮小段303 地號、304 地號、328 地號等3 筆土地，並未列入張候祭祀公業之財產清冊；且其中30
6 、307 等2 筆土地，又分割出306 之1 地號、307 之1 地號、307 之2 地號等3 筆土地，其中306 之1 地號、307 之
1 地號2 筆土地均由高鐵徵收（參見本院卷一第111 至122頁）。依原告補提之交通部高速鐵路工程局100 年10月20日高鐵五字第1000 02496號函文內容（見本院卷一第110 頁），遭高鐵徵收之前開2 筆土地，306 之1 地號部分地價補償費為新台幣（以下同）137,500 元、四成獎勵金55,000元、農作物補償費2,500 元；307 之1 地號土地地價補償費為1,447,600 元、四成獎勵金579,040 元、農作物補償費26,320元。合計兩筆土地因高鐵徵收領得知補償費總額為2,274,96
0 元【計算式：（137,500+55,000+2,500 ）+（1,447,600+579,040+26,320 ）＝2,247,960 】。參以依鹿草鄉農會10
1 年3 月3 日鹿供字第1010000101號覆函指出：依行政院農業委員會頒佈之「農戶申請更正耕地面積須知」耕地資料卡之建立，確由各鄉鎮農會建立，並以戶長為申請人以為農委會農糧署辦理各項公糧收購或各種補助之依據。觀諸該農會同時檢送之農戶耕地資料卡、土地建物查詢資料，自74年12月1 日即有張振成耕作張候祭祀公業所有嘉義縣○○鄉○○段重寮小段303 地號、328 地號土地之記載（見本院卷一第
236 至241 頁）。如前所述，張振成為原告張飛龍、張鑽銘張厚勝之父親。準此，張候祭祀公業管理人張順意在申報祭祀公業財產清冊時，竟漏未將同屬祭祀公業祀產由張振成耕作之303 地號、328 地號土地列入，而列為祭祀公業財產之
4 筆土地，其中306 地號、307 地號土地部分因高鐵徵收而可取得土地補償費共2,274,960 元；參照證人張順意於本院證稱：90年間申報祭祀公業，是因為土地為高鐵徵收，要領取補償款，順便辦的。申報時，僅將四房（即張文盛後裔）系統子孫列為派下員，所報財產，主要是申報四房的土地。
其在申報祭祀公業時，已知悉張文盛、張永盛子孫有聯合成立祭祀公業，沒有將張永盛子孫列為派下員，是因為四房跟五房各自有各自的祖厝等語在卷（見本院卷一第299 至301頁）；及張永盛、張文盛子孫確實各有張連捷古居、張候四大房為其祖厝等情，已據本院勘驗無訛（見本院卷二第2 頁正面至第3 頁背面）。則張順意前開證述，張候祭祀公業是由張文盛、張永盛子孫所聯合成立一節，亦可信為真實。
㈦綜上各情，張候祭祀公業原始設立時間歷時久遠，應在日據
之前，原始規約已付諸闕如，原始設立人究竟何人，兩造均不清楚等情，為兩造所不爭執（見本院卷一第175 至176 頁）。張順意遲至90年間始檢具資料，向嘉義縣鹿草鄉公所申報張候祭祀公業，其動機乃因祀產306 地號、307 地號土地有部分為高鐵徵收，可獲土地補償款共2,274,960 元，有如前述。而同屬公業祀產由張振成耕作之303 地號、328 地號土地及304 地號土地未被列入公業財產清冊，及張順意自承申報時只報四房（張文盛後裔）土地等節，原告等人主張張候祭祀公業之設立人，除二房張文盛子孫外，亦包括大房張永盛子孫在內，故原告等人亦為張候祭祀公業之派下員之事實，可以認定。被告主張原告均非張候祭祀公業派下，委無足取。從而，原告請求確認對於張候祭祀公業之派下權存在，尚無不合，應予准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，無庸逐一論究，併予敘明。
五、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 9 日
民二庭法 官 陳思睿以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 8 月 9 日
書記官 張富喆