臺灣嘉義地方法院民事判決 100年度訴字第552號原 告 賈書恒建築師事務所即賈書恒被 告 嘉義縣朴子市公所法定代理人 王如經訴訟代理人 黃逸柔律師上列當事人間請求給付設計費等事件，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆拾壹萬玖仟捌佰元，及其中新臺幣貳拾萬玖仟柒佰元自民國九十九年一月二十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十二，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣肆拾壹萬玖仟捌佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第1款定有明文。查本件起訴時依起訴狀原告之姓名載為賈書恒，嗣於本院100年11月24日言詞辯論期日，經本院闡明後當庭更正其名稱為賈書恒建築師事務所即賈書恒（見本院卷一第139頁），且查賈書恒建築師事務所為獨資商號，負責人為賈書恒，有高雄縣建築師開業證書可證（見本院卷一第117頁），被告同意原告此項變更，且亦不礙被告之防禦及訴訟之終結者，此項變更應予准許，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：
(一)原告以契約總價新臺幣（下同）466,000元承接被告之「98年城鄉風貌─朴子市鄉街特色空間景觀改造規劃設計」標案，兩造於民國98年6月16日簽訂「公共工程技術服務契約」（下稱系爭契約），履約期限為簽約後85個日曆天內完成規劃設計（履約分段進度為：簽約後第10天期初簡報、期初後25天期中簡報、期中後25天期末簡報（期末簡報前辦理參訪教育學習活動）、期末後15天總結報告、總結後10天提出成果報告），而被告審查時間不列入履約時間。原告依契約相關期程提出期初、期中、期末、總結及成果簡報，並依規定執行完畢，被告卻遲不給付設計規劃費及履約保證金。又於98年12月15日原告即已將成果報告交付被告，並依被告98年12月18日審查意見修正後，於同年12月23日補正，惟被告承辦人員不僅未依政府採購法及施行細則組成驗收小組辦理驗收程序，且未經正式會議審查，卻長達半年數次以互相矛盾且不同之理由要求原告修正，有被告函文為證（見本院卷一第82至97頁），其並以個人主觀之逾期不補正或補正不完全之理由對原告計罰，故被告實有違政府採購法第71、72、73條及施行細則第90之1、91、93、94、95、96及97條之相關規定。另查被告早已審查期中報告完成，卻未依約支付原告期中款，已明顯違約，卻於合約執行結束後逕行解約且沒收履約保證金，明顯有違公平對等及誠信原則。
(二)被告於合約期限到期後仍以不合法及不合常規（即未一次告知修正意見）之作為要求原告修正，原告仍不厭其煩修正完畢，惟被告承辦人員卻一再依其個人主觀意見列舉似是而非之項目計罰而不依法辦理驗收，有審查會議記錄可參。其甚至向原告職員表示：「是不是最後一次意見我不知道，而且並不一定要按照我的意見修改，而是依照你們的專業自己全盤考量，再者並不是你們交過來的成果，我就一定要收」等語，況於99年4月20及23日與被告承辦人員協調時，其亦未明示其修正標準，令原告無所適從。履約期間被告承辦人員曾明確要求原告職員將原預定30人由公款支付之教育行程，部分變更為旅遊行程，惟查參與者多為與本設計案不直接相關之一般民眾，甚至包括全家大小及兒童，且原定該行程於鄉鎮市長選舉前（嗣因部分因素延遲），原告為恐有圖利違法之嫌而明確拒絕，併予敘明。
(三)被告所指遲延部分經原告向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申訴已獲平反，然被告仍一再以其片面錯誤認定或不可歸責予原告之意見，認定原告未完成履約。嗣經高雄高等行政法院判決及社團法人中華民國建築技術學會（下稱建築技術學會）之鑑定結果，除兩造無爭執之第1、2、3、9、24項外，認定被告所列之其餘22項缺失中，原告補正後未達足以驗收程度為第4 、18項；原告補正後未達可工程發包程度為第18項；兩造各有疏失請法院裁決者為第25、27項，惟查：
１、關於第4項缺失：被告雖數次函請原告補正缺失，惟被告僅於最後1次命原告補正即99年4月15日函所附被告99年3月26日之補正審查意見中首度要求原告補正此項缺失，而此項為新增意見，若被告明確告知具體量化標準為何，原告可輕易補正，然被告未予第二次補正機會，於法不符，況前開鑑定報告亦指出此項疏失可輕易再補正，亦符合工程常規且達可發包程度，應不可歸責原告。
２、關於第18項缺失：該項為校園周圍，使用強度極高，學校平時亦會對其進行修補，故數次現場調查狀況均不同，於發包時現況將更不同，為免日後施工爭議，故以式編列，本項應不可歸責原告。又本項為獨立項目，而本項所編列之費用共21萬元佔系爭工程所需總經費不到1%，故原告此項編列縱有缺失，依比例原則觀之，應認亦未重大致須刊登政府採購公報之程度，亦不可歸責原告。
３、關於第25項缺失：因地籍圖與現況不同，原告遂行文被告，被告不願答覆，故原告分別依地籍圖及現況圖作2種不同之設計圖，原告已善盡履約義務。於前開被告未能提供適時協助之情況下，被告就此部分實難謂無過失，故本項缺失不應全部歸責於原告。
４、關於第27項缺失：本項缺失係包含前述各項爭議內容之總結論，原告雖於部分項目確有疏失，然該等缺失或屬誤算等可輕易補正者，或係屬佔總預算經費極小部分項目上之設計缺失，均難謂達重大程度。且被告於第25項缺失部分亦有未能協助原告進行調查之過失，故非全部可歸責於原告。
(四)依系爭契約第9條第4項第1款規定，懲罰性違約金金額應依查核小組查核之品質缺失扣點數計算之，每點扣500元，故被告應僅扣除1,000元（即5002＝1,000），其餘款項及保證金自應支付予原告。況系爭合約第13條第3款約定，逾期違約金之總和（含逾期未改正之違約金），以契約價金總額之百分之20為上限，故被告亦不能扣除20%以上之價金。再者，依高雄高等行政法院100年度訴字364號及最高行政法院103年度判字第308號判決亦認為原告縱有疏失，亦未達情節重大之情事，且數項缺失不應歸責原告，故被告片面解除系爭契約，不支付任何款項，並沒收保證金之行為，不僅違反比例原則，亦違反民法第259條規定及系爭合約第16條約定。另查，縱認系爭契約已經解除，然系爭契約為民法第482條之僱傭關係，仍應依民法第259條規定以金錢償還之；又民法第259條並未限定何種勞務關係才有給付義務，若認系爭契約為承攬或委任關係，依民法第505條或第548條，被告亦應支付原告勞務費用或款項等語。
(五)並聲明：⒈被告應給付原告規劃設計費466,000元，及自98年12月15日起算至清償日止按年息百分之5計算之利息。⒉被告應退還履約保證金47,000元，及自98年12月15日起算至清償日止按年息百分之5計算之利息。⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
(一)原告主張已依契約相關期程及規定執行完畢云云，惟查工程之設計圖標明「測繪地形圖（含地形、地貌及工程用地地籍套繪圖或套都市計畫關係位置）」及「用地邊界樁的放樣及施工控制樁位之埋設及座標資料建立。」乃屬必要之事項，原告最後一次於99年4月25日提出之預算及施工圖說，卻付之闕如，該設計圖當屬未完成，且被告要求原告補正之項目核屬本案工程之履約標的重要內容。又政府採購法第71條及施行細則第92條雖規定勞務採購準用之，惟第94條並未排除完工與否之確認程序之適用，參酌系爭契約第12、13、7條、第5條第15項、第9條、第16條第1項第9款，被告承辦人員當有就原告最後履約階段所提出之成果報告，初步審查是否完成之權利及必要，故原告於未依嘉義縣政府景觀總顧問（下稱景觀總顧問）總結報告審查意見修正前，當無法認定原告成果報告已完成而要求進入驗收程序，嗣系爭契約因原告經多次通知補正瑕疵均未能補正完全，無法辦理驗收，被告已於99年5月24日正式函文依系爭契約第16條約定而解除契約、沒收保證金及依政府採購法之規定通知刊登政府採購公報。
(二)本件經工程會採購申訴審議判斷，亦認被告解除系爭契約符合契約之約定，再依建築技術學會於行政訴訟程序中所提出之鑑定報告，可知在原告拒絕再補正之項目中至少確有項次
4、18二項仍未達足以驗收之程度、項次18未達可工程發包者無訛，查：
１、項次4部份：原告主張該項可輕易補正，然被告卻未給予第二次補正之機會云云，然查原告本即有依系爭契約第8條（被告誤載為第18條）第14款約定編列預算書之義務，且於被告函告應予以補正後，在其可輕易補正之情況下，仍拒不補正且堅持無須補正，則顯非被告不予再為補正之機會而是原告早已拒絕再補正。
２、項次18部份：設計者以一式方式編列預算，常於工程施作後，面臨施作費用超出預算，申請變更契約增加工程金額時計價標準無據之困難，或廠商囿於工程金額太少致使施工品質低落衍生日後工程爭議，故原告之主張不可採。又該項早於景觀總顧問98年12月11日之諮詢意見第9點即已提出，被告自98年12月18日即檢送予原告參考補正，嗣更檢附嘉義縣政府函告知原告總結報告須經景觀總顧問審核通過後始能結案。被告於99年1月15日、27日均檢附「嘉義縣環境景觀總顧問計畫─審查(工程現勘)諮詢建議記錄」函催原告補正，原告於99年2月24日協商會議後之補正仍未完全補正，被告遂於99年4月15日函覆請於文到10內再補正，逾期辦理解除契約、沒收履約保證金。原告於99年4月25日函送總結（成果)報告書，然仍有上開事項未完全補正，被告於99年5月10日函覆並於同年5月12日辦理解除契約協商會議，惟會議中原告仍不認同被告補正之要求而拒絕補正，原告亦未再提出補正之成果、預算書圖等履約標的成果。
３、原告依約應提供完整正確成果給被告，而本設計案為一整體之設計工作，無法分割設計點位分開驗收亦無法切割發包，且本設計案有年度結案時間壓力，逾越縣政府年度計畫案之申請，即無法申請工程補助款發包，該設計案即無意義，被告就本件成果書圖之審查作業均未曾耽擱，均盡速審查而函請原告辦理補正，並均加以載明應修正之處，原告既有部份之履約未達足以驗收及發包之程度，且拒絕補正，顯為不完全給付，其違約情節重大，依系爭契約條文第2條、第5條、第7條、第8條、第9條、第12條、第16條第1項第6款、第9款、第11款及第3項，被告解除系爭契約於法有理，復參照最高法院84年度台上字第3002號、75年度台上字第358號裁判要旨，本件原告所提出之給付不符合契約約定之履約標的，亦不符被告招標之需求，未經被告驗收完成，即屬未能依債務本旨提出給付，被告拒絕受領於法有據。
(三)就系爭契約之行政訴訟乃係針對被告以原告履約有政府採購法第101條第1項第10及12款之情，而依採購法第102條第3項將原告事務所之名稱及相關情形刊登政府採購公報乙情，是否有理所為之裁判。雖行政法院判決認原告違約情節非重大而未達採購法第102條之刊登要件，然亦不否認原告確實有履約未完成之情形，且亦未認定被告之解除契約違法，故被告依系爭契約之性質及成果需求，於依約催告原告補正瑕疵遭原告拒絕後，被告依系爭契約行使契約解除權當屬合法，且與比例原則無涉。另原告主張被告所提補正意見多為片面錯誤認定，然原告99年4月25日覆函，並未如此主張。
(四)查建築技術學會所提出之鑑定報告書，被告就其內容之正確性尚有多項質疑，除引用被告於另案101年10月12日行政訴訟答辯狀（見本院卷一第328至331頁）所載，就項目4、5、
6、7、8、10、11、12、13、14、15、16、17、19、20、21、22、23、25及26等項表示與鑑定報告不同意見，並補充如下：
１、項次5部分：鑑定機關既認此項次確有設計圖未標示回填沃土之厚度事實，僅在數量計算表上才顯現，顯見設計圖與計算式確實有無法對照之處。又原告就回填沃土厚度部份之數量計算係標示於數量計算表，棄方數量依鑑定報告載稱係以「樹穴打除挖掘廢土運棄」工程項目於詳細價目表﹝預算﹞及單價分析表﹝預算﹞分列，然查德興里卻無此工項之編列。另依單價分析表﹝預算﹞第20/32頁之「樹穴打除挖掘廢土運棄」之工作項目亦未見有棄土方數量之登載，故本項次原告所提出之設計圖及數量計算表及預算書，確有疏漏待補正之處，則鑑定報告顯與事證不符，該項鑑定意見無可採。
２、項次6部份：鑑定機關係經原告分析解釋後推論而得之鑑定意見，表示依原告預算書形式上之編列方式確有不明確之處，則此不明確當不能待工程履約發生爭議後，再請原告到庭作證補充，況就被告通知本項之補正時，原告並未明確指出何工項已包含「AC回復工項」，且觀詳細價目表1/4項次10所載之「現況復原費」之範圍及內容均無單價分析，則被告為避免日後審查項目不明確之爭議，要求原告補正明確當有理由。
３、項次7部份：式與組雖為工程慣常稱呼，然一式是否等於一組仍有辨明之必要，而倘原告就工項植槺榔樹之單價分析既以「組」編列，則相對應之「單位」當應以「組」對應俾符明確，且亦屬舉手之勞之修正，該項要求並無為難之虞。
４、就項次25部份：本項補正事項就閒置派出所節點之設計範圍並無不明確，該用地乃公家地，故無協調即取得使用同意書之問題，被告係要求就該閒置用地之現況需加以測量後套繪地籍圖，並保留原樹種，以利審查設計是否符合「簡易綠美化」之設計精神。原告因該閒置地樹木雜草茂盛，未進行現況測量，直接以地籍圖或現況外圍為界線設計，根本未將該地之現況確實測量，所為之設計均為平面設計，未能依現況地形(係有坡度之地形)，日後即有是否須將該地整平之爭議，為此被告始一再要求須就現況測量以明該地地形及植栽現況，而非在於施作範圍之界線問題，鑑定意見實非針對被告要求之補正事項而為判斷，當無可採。
(五)另就行政訴訟之裁判被告亦於102年3月21日以行政訴訟補充上訴理由續狀提出具體意見（見本院卷二第207至216頁）。
上開鑑定意見及行政法院之判斷就原告應補正事項（除了項次4、18外)應補正與否及被告應有再溝通義務等情實有違誤，系爭契約涉及日後發包工程驗收，當應具體明確而無模糊空間避免履約爭議，且亦涉及工程款1800餘萬元之公帑，被告當慎之再慎，焉能於明知日後會有爭議之情形下仍將之發包。
(六)又查原告於98年8月6日函申請第一期設計服務費，被告隨即整理相關資料向縣政府申請核撥，經縣政府於98年11月30日函覆業經撥付209,700元，98年12月22日始入被告公庫。被告於98年12月23日請領第二期設計服務費，茲此期間因被告履約遲延及未依期限完全補正成果書圖，依契約第13條第3項之規定原告逾期違約金將達契約價金總額20%之上限(詳下述），故依契約第5條第3項規定暫停給付，直到99年4月15日暫停給付之原因尚未消滅，嗣於99年5月24日被告再依契約第16條第1項第9款及第11款之約定而解除契約。依系爭契約第16條第3項，參照最高法院84年度台上字第3002號、75年度台上字第358號裁判要旨，於系爭契約解除後，被告無需給付原告契約價金。再者，本件技術服務契約重在成果書圖之完成及提出，俾供委託人招標發包工程，較符承攬及委任之性質而與單純之僱傭契約無涉。又不論依委任關係或承攬關係，受任人或承攬人均有依委任人或承攬人之指示完成一定事務之處理或工作，才能受領報酬，並非有勞務之給付即有報酬請求權。然因原告未能未完成工作，縱然原告於履約過程中有勞務之給付，依委任及承攬之相關規定（即民法第548條、第490條、第505條）亦不能據此即主張有報酬請求權，故原告主張於回復原狀並依其所提供之勞務給付取得報酬為無理由。復查系爭契約第11條約明保證金依「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」規定辦理，依該辦法第20條第2項第4款規定：「機關得於招標文件中規定，廠商所繳納之履約保證金（含其孳息），得部分或全部不發還之情形如下：因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」系爭契約既經被告依法解除全部之契約，依系爭契約第16條第3項規定，被告當得沒收全部之保證金，原告要求返還亦屬無由。
(七)本件倘認被告解除契約無理由，然依系爭契約第13條規定被告得扣除逾期違約金，且原告之履約亦確有逾期而得扣抵違約金之情事：
１、第一階段逾期部份為98年9月15日至98年11月14日，合計為51日：
(１)原告於98年8月12日函送參訪教育學習活動之建議行程，被告於98年08月20日函覆因受「莫拉克颱風」災害影響，相關期程請配合於期末簡報提出討論。原告於98年9月7日函送8月28日期末會議紀錄及參訪教育學習活動─建議行程；被告於98年9月9日朴市工字第0000000000號函覆（見本院卷二第249頁反面）要求於文到3日內就「8月28日期末會議紀錄及參訪教育學習活動建議行程」如說明所示補正，逾期依契約第13條規定辦理，並加計8月28日（即期末簡報日）至9月8日（即被告收文日）違約金。
(２)被告多次函催原告補正。兩造嗣於98年11月5日召開協商會議並作成結論略以：履約逾期爭議，初步結論建議依相關規定，寬鬆認定不計「遲延履約」罰處逾期違約金，並於業務課簽會依核定辦理。會議紀錄經被告內部陳核後（見本院卷二第278頁反面），於98年12月17日朴市工字第0000000000號函以：逾期部分被告核定「加計8月28日至9月8日計12日逾期天數應可免除，而僅計9月15日至11月4日計51日逾期天數。」
(３)另查工程會採購申訴審議判斷係以逾期51日尚非全可歸責申訴廠商為由而撤銷原異議結果，並非原告無任何逾期行為。而被告就教育學習活動相關之流程均係依約辦理，至於教育行程日期之展延及酌定，係因風災及原告遲延之因素，與選舉無涉。該活動目的係要社區居民藉參訪學習社區美化之效益及如何配合及維護，故本件原告針對承辦人員諸多臆測之指控，毫無事實根據，亦與本件完工與否之審查事項無涉，併予敘明。
２、第二階段逾期部份為98年12月24日至99年1月26日，合計為34日：
(１)被告審查原告98年12月15日函送之成果報告、預算書等，並於98年12月18日朴市工字第0000000000號函覆請其於98年12月23日前依說明補修正。原告復於98年12月23日函送預算書圖。被告分別於98年12月24日、98年12月30日、99年1月12日函覆略以：因補正不完全，全案加計逾期；總結報告送嘉義縣政府景觀總顧問審核通過始能結案；遲延履約情形嚴重，第一期款暫停辦理支付等語。原告嗣於99年1月7日再函送成果書圖，被告99年1月15日函轉嘉義縣政府審查，並副請原告儘速補正。
(２)原告質疑逾期罰款不合理，被告以99年1月20日朴市工字第0000000000號、99年1月27日朴市工字第0000000000號函覆略以：第二次補正提送之成果尚未完全補正，故持續累計逾期；未依前開被告98年12月18日函補修正(補正未完全)，計罰98年12月24日至99年01月26日止34天，合計應罰85,000元等語。
３、第三階段逾期部份，因至今仍未完成，逾期天數無從計算：被告99年1月27日朴市工字第0000000000號函要求「全案含被告98年12月18日通知補正事項（原遲延履約計至99年1月26日止)，請確於99年2月24日前補修正完全」。原告99年2月1日函送書圖，兩造於99年2月24日辦理審查補正之書圖及解釋履約質疑會議，依該會議結論第3點：全案成果書圖限於99年3月17日前專人送被告辦理審查，經審查合格後再依合約規定完整補齊相關文件。惟原告99年3月17日函實際上卻於3月26日始寄達被告，經審查後，被告於99年4月15日檢送27項審查意見予原告請於文到10日內辦理補正，故相關成果書圖未於3月17日補正完全，致解除契約期間亦無完成成果書圖，應可歸為延遲履約。
４、依系爭契約第13條規定，逾期以每日1,000元計，逾期違約金總額以契約價金總額之百分之20為上限，原告依第一、二階段之逾期日數合計為85日，違約金已達85,000元，系爭契約總價金為466,000元，百分之20為93,200元，而原告依上述總逾期之天數已超過百日，被告得扣抵之逾期違約金應為93,200元。
(八)末查，原告尚有未完成之履約事項，依上開鑑定報告至少就項次4 及18部份未完成，就此部份之價款當無請求之餘地，而依原告預算書所編列系爭設計案之工程總經費約為1,295萬元，項次4之工程經費為274,200元(91,4003)，項次18之工程經費為21萬元(12萬＋9萬)，合計為484,200元，佔總工程經費之3.73%，以此比例計算，原告就此二項之價金請求權應予扣除17,382元(466,0003.73% )。
(九)並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔：願供擔保免為假執行。
三、本件爭執及不爭執事項：
(一)不爭執事項：
１、兩造就「98年城鄉風貌－朴子市鄉街特色空間景觀改造規劃設計」工程，於98年6月16日簽立「公共工程技術服務契約」，契約總價466,000元。履約保證金為契約總價10％（即47,000元）。
２、原告於98年6月22日函送期初報告書、98年6月29日辦理期初簡報、98年7月20日原告函送期中報告書、被告98年7月22日函送原告期初簡報記錄、98年7月29日辦理期中簡報、被告98年8月14日函送原告期中簡報記錄、98年8月18日原告函送期末報告書、98年8月28日辦理期末簡報、98年11月13日被告函送原告期末簡報記錄（及98年12月8至9日辦理教育學習活動行程表、報名表等）、98年11月27日原告函送總結報告書、98年12月7日辦理總結報告簡報、98年12月15日原告函送成果報告書、預算書。98年12月17日被告函送原告總結報告簡報記錄（並檢附「嘉義縣景觀總顧問」會後提供之相關指導意見1紙請原告遵照修正）。
３、兩造履約期間所往來之函文（含函文附件及嘉義縣政府函文）。
４、被告於99年5月24日以朴市0000000000000號函通知依契約第16條解除契約，解約事由為原告履約遲延又未能完全補正成果。
(二)爭執事項：
１、被告解除系爭契約是否有理？
２、被告得否扣除逾期為約金？應扣除之金額為何？
３、被告應否給付原告契約價金466,000元及履約保證金47,000元？
四、本院得心證之理由：
(一)查兩造就「98年城鄉風貌－朴子市鄉街特色空間景觀改造規劃設計」工程，於98年6月16日簽立「公共工程技術服務契約」，契約總價466,000元，履約保證金為契約總價10％即47,000元等情，業據原告提出該契約、被告函、送款憑條、決標記錄、估價單、投標廠商聲明書、投標須知等件為證(本院卷一第10頁至第48頁)。嗣原告依契約於98年6月22日函送期初報告書、98年6月29日辦理期初簡報、98年7月20日原告函送期中報告書、被告98年7月22日函送原告期初簡報記錄、98年7月29日辦理期中簡報、被告98年8月14日函送原告期中簡報記錄、98年8月18日原告函送期末報告書、98年8月28日辦理期末簡報、98年11月13日被告函送原告期末簡報記錄（及98年12月8至9日辦理教育學習活動行程表、報名表等）、98年11月27日原告函送總結報告書、98年12月7日辦理總結報告簡報、98年12月15日原告函送成果報告書、預算書。98年12月17日被告函送原告總結報告簡報記錄（並檢附「嘉義縣景觀總顧問」會後提供之相關指導意見1紙請原告遵照修正）等情，業據原告提出事務所函、被告函文、簡報記錄及審查意見等資料為證(本院卷一第49頁至第71頁)，復為被告所不爭執，自均堪信為真實。
(二)原告主張契約業已履行完畢，因而請求給付契約價金及退還履約保證金47,000元，被告則辯稱原告履約遲延又未能完全補正成果，因而業已發函原告解除契約，故被告依契約約定自無須給付價金及退還履約保證金，則本件應判斷者係兩造間之契約是否業已解除？如未解除，原告得請求多少金額？應否扣除逾期為約金？等爭執。茲分點論述如下：
１、被告解除系爭契約是否有理？
(１)被告已發函解除契約：查被告辯稱本件工程設計圖之標明乃屬必要事項，惟原告提出之圖有缺漏，該設計圖當屬未完成，且被告要求原告補正之項目核屬本案工程之履約標的重要內容，被告承辦人員參酌政府採購法及系爭契約當有就原告最後履約階段所提出之成果報告，初步審查是否完成之權利及必要，故原告於未依景觀總顧問總結報告審查意見修正前，當無法認定原告成果報告已完成而要求進入驗收程序。又原告依約應提供完整正確成果給被告，而本設計案為一整體之設計工作，無法分割設計點位分開驗收，亦無法切割發包，且本設計案有年度結案時間壓力，逾越縣政府年度計畫案之申請，即無法申請工程補助款發包，該設計案即無意義，被告就本件成果書圖之審查作業均未曾耽擱，均盡速審查而函請原告辦理補正，並均加以載明應修正之處，原告既有部份之履約未達足以驗收及發包之程度，且拒絕補正，顯為不完全給付，其違約情節重大，爰依系爭契約條文第2條、第5條、第7條、第8條、第9條、第12條、第16條第1項第6款、第9款、第11款及第3項，予以解約，被告已於99年5月24日以朴市0000000000000號函通知原告依契約第16條解除契約，解約事由為原告履約遲延又未能完全補正成果，亦有該函附卷可稽(本院卷一第172頁)。
(２)被告發函解除契約並無依據：查被告雖主張依系爭契約條文第2條、第5條、第7條、第8條、第9條、第12條、第16條第1項第6款、第9款、第11款及第3項解除解約，惟查依系爭契約解除契約之條文主要是第16條，則被告主張依第16條第1項第6款、第9款、第11款解除契約是否有據，爰依契約條文內容具體比對涵攝如下：
Ａ、系爭契約第16條第1項第6款：按系爭契約條文第16條第1項約定「乙方履約有下列情形之一者，甲方(即被告)得以書面通知乙方(即原告)終止或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失」，其中第6款約定「因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」被告雖辯稱原告針對本件系爭契約履約標的未依景觀總顧問總結報告審查意見修正等諸多缺失，惟查本件經高雄高等行政法院送建築技術學會鑑定結果，認定原告補正後未達足以驗收程度者為第4、18項；原告補正後未達可工程發包程度為第18項；兩造各有疏失請法院裁決者為第25、27項，業經本院調閱最高行政法院102上字第301號卷，有卷內所附該建築技術學會鑑定報告可稽(影本亦附於本院卷一第260頁至第290頁)。足見被告雖抗辯原告對於系爭契約履約標的有27項缺失，惟經前揭鑑定結果顯示，原告補正後未達足以驗收程度者為第4、18項；原告補正後未達可工程發包程度為第18項，故本件被告於履約過程中雖提出大量缺失項目要求原告補正，惟客觀上僅有極少數之項目無法驗收，且其中僅第18項無法發包，故此項工程之延誤，即不當然全部可歸責於乙方即原告之事由，致延誤履約期限，且亦非符合「情節重大」之解除契約構成要件。又政府採購法第101條第1項第10款雖有「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」部分。而依該法施行細則第111條規定有關本法第101條第1項第10款之「情節重大」要件，略以：
延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。招標文件未載明情節重大者，於勞務採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達10日以上，而前述百分比之計算，屬尚未完成而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善，屆期未改善者，依逾期日數計算之。查本件雖有部分工程有瑕疵而有延誤履約期限之情形，惟如前所述，此項延誤履約不當然全部可歸責於廠商即原告之事由，被告仍應負大部分責任，故被告當亦無法僅基於前述政府採購法及施行細則之規定，認為形式上似符合該等規定，即主張原告之履約有延誤履約期限，而屬情節重大之情形，解約之前提仍須符合「可歸責於廠商之事由」之要件，本件被告因不合理之要求補正而同有可歸責之事由，如以此事由而認為原告延誤履約期限情節重大，亦不符合契約公平合理之原則。故被告執前揭契約條款欲解除兩造系爭契約，當屬無據。
Ｂ、系爭契約第16條第1項第9款、第11款：按系爭契約條文第16條第1項第9款約定「審查、查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者」、第11款約定「乙方未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知之次日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改善者」。被告雖以前揭理由主張解除契約，惟契約之履行應本諸公平合理，此有系爭契約第17條可資參照，又行使權利及履行義務應依誠實及信用方法，亦為民法第148條所明定。查兩造於訂約後，原告即於98年6月22日函送期初報告書、98年6月29日辦理期初簡報、同年7月20日函送期中報告書、同年7月29日辦理期中簡報、同年8月18日函送期末報告書、同年8月28日辦理期末簡報、同年11月27日函送總結報告書、同年12月7日辦理總結報告簡報、同年12月15日函送成果報告書、預算書等情，已如前述，則觀諸原告履約之情形，應屬積極，嗣被告雖列出諸多缺失(本院卷一第150頁背面、第162頁)要求原告補正，惟鑑定結果，被告要求補正之大部分缺失，均非缺失，僅有極小比例之項目確有缺失，則於履約過程被告要求補正之項目，在大部分之情形均非須補正之情形下，從原告之觀點而言自屬無理由及不合理之要求補正行為，而此等被告於一開始即有大量在客觀上非需補正之項目要求原告補正，卻於原告不補正之後，反得基於契約之前揭條款主張解除契約，顯非公平，故被告主張依前揭系爭契約條文第16條第1項第9款及第11款之約定解除契約，衡之契約之公平合理及誠實信用之履行原則，尚非有據，故前揭被告之解除契約函文並不生解除契約之效力，應堪認定。
Ｃ、至被告雖爭執前揭建築技術學會鑑定報告之鑑定內容，並就項目4、5、6、7、8、10、11、12、13、14、15、16、17、
19、20、21、22、23、25及26等項表示與鑑定報告不同意見，並引用行政訴訟答辯狀之答辯內容(本院卷一第324頁至第331頁)，其主要內容業已如前揭被告之陳述，惟被告之主張仍不為高雄高等行政院法院所採，經被告上訴後亦經最高行政院法院駁回等情，亦經本院調閱卷最高行政院法院102年度上字第301號卷核閱在卷，亦有各該行政法院之判決書附卷可稽(本院卷二第4頁至第30頁、本院卷三第17頁至第42頁
)，被告猶執相同之論點而抗辨，且查被告之該等論點僅係其意見，並未有進一步之證據足以佐證其說法，故被告此部分抗辯仍屬無據，爰予駁回。
２、被告得否扣除逾期為約金？應扣除之金額為何？如前所述，被告之發函解除契約之行為既不生解除契約之效力，兩造之契約仍屬有效，則原告基於契約而請求被告給付價金，依契約自屬有據，惟被告抗辯應扣除逾期為約金，本院逐項審查，判斷如下：
(１)查本件系爭契約原告補正後未達足以驗收程度者為第4、18項；原告補正後未達可工程發包程度為第18項，有前述建築技術學會鑑定報告可稽，則原告確有二項履約標的缺失之情形，則究竟違反契約何項條款？應如何扣款等情，仍非無疑？原告雖主張依系爭契約第9條第4項第1款規定，懲罰性違約金金額應依查核小組查核之品質缺失扣點數計算之，每點扣500元，故被告應僅扣除1,000元（即5002＝1,000），其餘款項及保證金自應支付予原告云云，然為被告否認。經查，系爭契約第9條係有關履約標的品管之約定，而依該條第4項第1款之約定「懲罰性違約金金額，應依查核小組查核之品質缺失扣點數計算之。每點扣款新臺幣伍佰元」有系爭契約條款可稽。然查，本件系爭契約並無查核小組，亦無經查核小組查核品質缺失扣點數之情形，業經原告自承在卷，且為被告所不爭執(本院卷三第90頁倒數第9行至第3行)，則既無查核小組，且無因查核後品質之缺失而扣點數，則原告主張依系爭契約第9條第4項第1款，應僅扣除1,000元云云，自屬無據，尚難採信。
(２)被告則抗辯應依系爭契約第13條因遲延履約而扣款，並主張原告有三階段逾期違約部份，第一階段逾期部份為98年9月15日至98年11月14日，合計為51日，其主要理由為原告在補正期末簡報會議紀錄及參訪教育學習行程簡報二項逾期，此有被告98年12月17日朴市工字第0000000000號函可稽(本院二第278頁)。惟查簡報會議紀錄之製作，契約並未約定由原告負責製作，此為被告所自承(本院卷三第91頁)，則原告同意製作紀錄係屬協商性質，被告機關如認為格式內容不妥或不同意，應本於職責逕行修正核發，故以此而計入履約逾期並無依據。至於補正參訪教育學習行程簡報部分，原告已於98年8月12日將「98年城鄉風貌－朴子市鄉街特色空間景觀改造規劃設計」參訪教育學習活動建議行程函送被告，此有原告98年8月12日第00000000000號函可稽(本院卷二第240頁至第242頁)，嗣於同年8月20日被告函復因受颱風影響，相關期程配合於期未簡報提出，亦有被告98年8月20日朴市工字第0000000000號函可稽(本院卷二第243頁背面)。而被告亦自承已收受原告提出之前揭參訪教育學習活動建議行程，則被告自可將該份資料於期末簡報時提出，惟被告並未於期末簡報提出討論，卻一再要求原告補正，故此項要求補正之行為是否妥適尚非無疑。嗣被告於98年11月5日召開協商會議，協商結論為「1.事務所應於五日內（11月10日前）函文提報『期末簡報會議結論』及『參訪教育學習建議行程』。…3.履約逾期爭議，會中事務所強烈表達其持續履約事實，不得視為逾期違約主張，業務課亦評估尚屬合理，初步結論建議依相關規定，寬鬆認定不計『遲延履約』罰處逾期違約金，並於業務課簽會依核定辦理」(本院卷二第279頁背面至第280頁背面)，足見會議結果已認定原告針對參訪教育學習建議行程等爭議不計遲延履約罰處逾期違約金，惟被告卻仍於98年12月17日以朴市工字第0000000000號函(本院卷二第278頁)計罰9月15日至11月4日合計51天逾期違約金。而被告雖辯稱僅是寬鬆認定，並非完全不計入，而其認定違約之標準由承辦人員認定云云(本院卷三第92頁背面)，惟被告此項主張不僅與前揭會議結論不符，且竟由被告承辦人員片面認定即欲扣原告違約金，顯屬濫權，且無依據，故被告主張原告第一階段逾期51日，應扣除違約金部分，並無依據，應予駁回。
(３)至被告主張第二階段逾期部份為98年12月24日至99年1月26日，合計為34日及第三階段逾期部份，逾期天數無從計算等情，查其理由主要是依98年12月18日朴市工字第0000000000號函附景觀總顧問審查意見，要求原告補正而仍未補正等理由(本院卷三第93頁)。經查：
Ａ、系爭契約第12條係有關驗收之規定，依第12條第4項之約定：「乙方履約結果經甲方審查有瑕疵者，甲方得要求廠商於一定期限內改善。逾期未改正者，依第十三條規定計算逾期違約金」；另依系爭契約第13條第1項及第3項之約定，逾期以每日1,000元計，逾期違約金總額以契約價金總額之百分之20為上限，有各該契約條款可稽。故應審酌者係原告對於系爭契約之履約標的是否有瑕疵，而依前揭建築技術學會鑑定報告，本件系爭契約原告補正後未達足以驗收程度為第4、18項，原告補正後未達可工程發包程度為第18項。原告雖主張係品質缺失，應以扣點數處理，然查此二項缺失，依鑑定報告既已達無法驗收及發包之程度，此項缺失自難僅以品質不佳論斷，而應認為是履約之瑕疵，則既然是履約之瑕疵，被告已依系爭契約第12條第4項之約定，分別以諸多函文，其中包括98年12月18日朴市工字第0000000000號函附景觀總顧問審查意見(本院卷二第282頁背面至第283頁背面)及99年4月15日朴市工字第0000000000號函附審查意見共27點，要求原告於一定期限內改善等情，有各該函文附卷可稽。而查其中第4、18項經鑑定後仍有缺失，至今仍未補正，則被告辯稱應依系爭契約第12條第4項及第13條第1項及第3項之約定扣除逾期違約金等情，自屬合乎前揭契約條款之約定，被告此部分辯稱應有可採。
Ｂ、查第4項之缺失，被告第一次要求補正時係在前揭被告於99年4月15日朴市工字第0000000000號函附審查意見27點中之第4點，而該函要求原告應於文到10日內補正，則自原告收受後10日內未補正時開始逾期，逾期以每日1,000元計算。
另第18項缺失部分，依被告所述第一次要求補正時係在前揭被告以98年12月18日朴市工字第0000000000號函請原告補正，而其中景觀總顧問審查意見之第9點即為鑑定報告之第18項，業經被告陳述在卷(本院三第93頁)，經核對景觀總顧問審查意見第9點之內容確係有關人行道鋪面之標示須補正事項，與被告於99年4月15日朴市工字第0000000000號函附審查意見27點中之第18點及鑑定報告所稱之第18項，確係指涉相關之事項，而被告以98年12月18日朴市工字第0000000000號函要求原告於98年12月23日前補正，惟原告至今仍未補正，故應依系爭契約第12條第4項及第13條第1項及第3項之約定，逾期以每日1,000元計算違約金。又縱認前揭景觀總顧問審查意見第9點之內容並非99年4月15日朴市工字第0000000000號函附審查意見27點中之第18點及鑑定報告所稱之第18項，然依前揭被告於99年4月15日朴市工字第0000000000號函附審查意見27點中之第18點，要求原告應於文到10日內補正，則自原告收受後10日內未補正時開始逾期，逾期以每日1,000元計算違約金。綜上，無論第4項或第18項瑕疵，如以每日1,000元計算，從99年算至目前，均已逾違約金之上限，即總額以契約價金總額百分之20為上限，其金額為93,200元，故被告辯稱應扣除93,200元，依契約自屬有據。
３、被告另抗辯因原告尚有未完成之履約事項，依鑑定報告至少就項次4及18部分未完成，就此部份之價款當無請求之餘地，而依原告預算書所編列系爭設計案之工程總經費約為1,295萬元，項次4之工程經費為274,200元(91,4003)，項次18之工程經費為21萬元(12萬＋9萬)，合計為484,200元，佔總工程經費之3.73%，以此比例計算，原告就此二項之價金請求權應予扣除17,382元(466,0003.73% )云云。惟查，從系爭契約第12條第4項及第13條第1項及第3項之約定扣除逾期違約金等內容觀察，並未提及此項違約金之性質，按「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。」民法第250條第2項前段定有明文，故原則上違約金為損害賠償預定性違約金，除非契約當事人另有約定，而查前揭系爭契約第12條、第13條並未有特別約定，且觀諸系爭契約第9條第4項內容有「懲罰性違約金」之特約，而第12條、第13條則無相同之約定，亦足見第12條、第13條之違約金性質為損害賠償預定性違約金，被告雖主張係懲罰性違約金云云(本院卷第三第93頁背面)，並無可採。從而，第12條、第13條之違約金既為損害賠償預定性違約金，而如前所述，項次4及18瑕疵部分業已扣除93,200元作為違約金，而此項違約金為損害賠償之預定，被告自不得重複另行主張應扣除項次4及18部份未完成之價金17,382元，被告此部分主張顯屬無據，應予駁回。
４、原告得否請求履約保證金47,000元？按履約保證金47,000元之發還條件，依被告所述為全部工程驗收完成，結算款項後再發還，而所謂結算係指扣除已付半數金額，如有逾期依約加計違約金，計算受託人所得領取之款項為何等情。原告對此發還履約保證金之條件亦不爭執(本院卷二第50頁、卷三第87頁背面)。而兩造由於履約爭議致未驗收，惟被告要求補正之事項，僅項次4及18部分原告補正後未達足以驗收程度，有鑑定報告可稽，則原告已完成大部分履約標的，至於項次4及18部分，雖未完成，惟經本院判處應扣除93,200元損害賠償預定性違約金，則應認本件業已結算，原告應得依前開條件請求返還履約保證金47,000元，故原告此部分請求，應屬有據，爰予准許。
５、綜上，原告除項次4及18部份有瑕疵外，既已完成履約標的，其依約請求給付價金應屬有據，而原告得請求之金額依系爭契約第3條第2項之約定為466,000元，扣除93,200元，原告應得請求契約總價為372,800元(466,000-93,200=372,800)。另得請求返還履約保證金47,000元。
６、遲延利息之起算：原告雖主張自98年12月15日起算利息，而其理由係依契約第7條從98年12月15日提出成果報告時起算云云(本院卷三第86頁背面)，惟查：
(１)查依系爭契約第5條第1項之約定「期中簡報完成，檢附憑證給付契約總價50%，工作完成後給付尾款。上級補助款撥到後付款」，此項條款約定之給付期限，其性質究竟為何？按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」民法第229條定有明文。查兩造前揭第5條第1項之付款約定，並未特定其付款日期，僅約定期中簡報完成或工作完成等期限，此項給付期限之到來雖屬可得確定，惟到來之時則仍不確定，尚不能認為有確定期限，而係定有不確定期限之情形，自應適用民法第229條第2項之規定以資判斷，亦即被告於原告得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，始負遲延責任。
(２)依前開系爭契約第5條第1項之約定「期中簡報完成，檢附憑證給付契約總價50%」、「上級補助款撥到後付款」，故此項付款條件須被告上級補助款撥到後付款，此除有前開契約約定外，並為兩造所不爭執，故兩造間本件定有不確定期限之付款條件為「被告上級補助款撥到後付款」，而被告須自受催告時起，始負遲延責任，應堪認定。查被告機關於98年12月22日業已經其上級機關針對期中簡報完成後之款項撥付209,700元，此項事實除經被告自承外(本院卷二第238頁)，復有嘉義縣政府98年11月12日府研綜字第0000000000號函可稽(本院卷一第第177頁、卷二第271頁至第272頁)，至於為何嘉義縣政府僅撥款209,700元，而非契約總價466,000元之一半，被告亦不清楚，且僅有申請該筆撥款，之後款項均未申請撥款等情，亦為兩造所不爭執(本院卷三第87頁)，故可資確定者係被告業已經其上級撥付209,700元，被告依約應給付原告，而原告於嘉義縣政府撥款209,700元後，於99年1月18日即發文催告被告給付第一期款，而經被告於99年1月19日簽收，此有原告99年1月18日賈(朴子)字第0000000000號函可稽(本院卷一第181頁背面)，然被告於99年1月19日經原告催告後仍未給付款項，故被告應自99年1月20日起負遲延責任，因而原告針對209,700元部分自得請求被告自99年1月20日起加計週年利率百分之五之遲延利息。至於第一期款雖應為233,000元，惟209,700元以外之金額既仍未經被告之上級嘉義縣政府撥款，自仍未符合契約第5條第1項之得請求付款之約定，既尚未符合得請求給付之要件，被告自無遲延可言。同理，第二期款即工作完成後給付尾款部分，被告上級嘉義縣政府亦未撥款；而返還履約保證金部分，涉及結算與否，亦難認為被告有遲延可言，故原告對於第一期款209,700元以外之其餘款項、第二期款項及返還履約保證金部分，自無請求遲延利息之依據，原告此部分請求，為無理由，爰予駁回。
７、從而，原告請求被告給付372,800元及請求返還履約保證金47,000元，合計為419,800元，核屬有據，應予准許。而所請求372,800元其中209,700元自99年1月20日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，亦為有理由，應予准許。逾前開範圍之請求則屬無據，應予駁回。
五、本件判決所命被告給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。並依被告聲請酌定相當擔保金額，宣告被告如預供所定擔保金額，亦得免為假執行。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，業經本院審酌，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 103 年 11 月 25 日
民事第二庭法 官 黃義成以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 25 日
書記官 李宗軒