臺灣嘉義地方法院民事判決 100年度訴字第535號原 告 張惠玲訴訟代理人 黃逸柔律師被 告 遠東機械工業股份有限公司法定代理人 莊國輝訴訟代理人 林春發律師上列當事人間請求給付違約金事件，經本院於中華民國100年12月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹拾柒萬參仟捌佰伍拾玖元及自民國一００年八月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣壹拾柒萬參仟捌佰伍拾玖元為原告預供擔保後，得免為假執行。
訴訟費用由被告負擔新臺幣壹仟玖佰零貳元，餘由原告負擔。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或縮減應受判決事項之聲明者不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件原告起訴聲明原為：被告應給付原告新臺幣（下同）654,528元，及自民國100年8月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於100年11月15日本院行言詞辯論時，當庭更正聲明為：被告應給付原告654,528元，及自100年8月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息，核原告所為，屬減縮應受判決事項之聲明，依前揭規定，其訴之變更應予准許。
乙、實體事項：
一、本件原告起訴主張：
（一）緣出賣人即被告遠東機械工業股份有限公司就其所有坐落嘉義市○○段○○○○號，面積92平方公尺，及同段222地號，面積97平方公尺之兩筆土地（下合稱系爭土地），授權訴外人即代理人郭明新與原告即買受人張惠玲，於100年3月22日，簽訂不動產買賣契約書（下簡稱系爭買賣契約），總價金1,030萬元，簽約款60萬元，尾款970萬元。兩造並於100年3月29日與訴外人永豐商業銀行股份有限公司（下簡稱永豐銀行）共同簽立信託契約，由受託銀行以信託財產（買方匯入信託帳戶之款項）代為履行價金給付之義務。查原告於100年5月25日，已將系爭土地原告應給付之買賣價金10,227,000元全部匯入信託帳戶，而剩餘款項73,000元，則因兩造於100年5月25日前已協議由被告作為瑕疵擔保給付之補貼，且於同年5月26日簽立協議書（下簡稱系爭協議書），約定由被告負擔給付上開剩餘款項73,000元予永豐銀行之義務，是依系爭買賣契約第3條第4點第
（一）項、同條第4點第（三）項約定，原告既已於上開期日給付全部價金，則被告應自原告履約完成後，立即向永豐銀行辦理清償貸款及抵押權塗銷。且依理兩造既係於100年5月25日前即已達成協議當已生效力，原告又已於上開期日給付全部應給付之價金（同年5月27日產權移轉登記完成），被告亦應於同日給付其應負擔之73,000元，以清償其貸款，並開始辦理塗銷抵押權登記。縱被告未能與原告同日給付，亦應於上開簽立系爭協議書之100年5月26日為給付，且因款項已信託予貸款銀行即永豐銀行，及原告可隨時簽立指示通知書撥付信託款清償，則辦理貸款清償僅需1日之工作天即可完成《100年5月26日即為系爭買賣契約第3條第4點第（一）項所載之「清償日」》，是依系爭買賣契約第3條第4點第（三）項約定，被告最遲應於清償日起7日內即100年6月2日完成塗銷抵押權，故自100年6月3日起被告應就抵押權塗銷之履行義務負遲延違約責任，即依系爭買賣契約第7條約定，每天按買方已支付買賣價金千分之一即10,227元，計算違約金。嗣被告於100年6月30日始將上開73,000元匯入永豐銀行信託帳戶，致永豐銀行順延辦理抵押權塗銷相關作業，於100年8月5日抵押權之塗銷始辦理完畢，此遲延之責並非基於不可抗力之事由，應由被告承擔，故依上開約定，被告應給付自100年6月3日起至同年8月5日止，合計遲延64天之違約金654, 528元（10,227×64＝654,528）。另原告於100年7月21日、同年8月16日、25日，分別以嘉義中山路郵局第237、
269、280號存證信函告知被告違約乙情，並催告其於文到3日內依約履行及給付違約金，被告於100年7月25日收受，卻遲至100年8月5日始完成抵押權之塗銷，且於同年8月26日最後一次收受原告要求給付違約金之意思表示，迄今仍未給付，故原告依民法第203條、第233條規定，請求被告給付自100年8月30日起按年息5%計算之遲延利息。
（二）爰聲明求為判決：1、被告應給付原告654,528元，及自100年8月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。2、訴訟費用由被告負擔。3、原告願供擔保，請准宣告假執行。
（三）對被告抗辯所為之陳述：依雙方簽立的信託契約與本身擔保授信契約之約定，塗銷系爭土地抵押權登記，要匯入總價金，係雙方均有的認知，本件買賣價金為1,030萬元，而信託帳戶載明要入帳總金額才發生清償的效力，系爭協議書雖協議買賣價金減少73,000元，但並不影響當初簽立信託契約之約定，此部份涉及到銀行，故賣方應該要補足。況塗銷抵押權登記係賣方的義務，要如何塗銷，賣方應該要配合，買方不需要配合，且原告認為系爭契約第3條第4點第（三）項之清償日係以100年5月26日為清償日，故100年5月26日被告即有將剩餘款73,000匯入永豐銀行信託帳戶之義務。
二、被告則以下列等語，資為抗辯，並聲明：1、原告之訴駁回。2、訴訟費用由原告負擔。3、如受不利益判決請准予供擔保免為假執行。
（一）緣兩造與訴外人永豐銀行於100年3月29日簽定信託契約，原告為履行不動產買賣契約給付價金之義務，同意將資金信託給永豐銀行，期使兩造間所簽訂之不動產買賣契約得順利完成交易，是依信託契約第3條規定，原告負有完整匯入1,030萬元至信託帳戶之義務。而兩造再於100年5月26日簽署系爭協議書，就買賣標的物上有被占用排除事宜協商，由賣方即被告補貼73,000元作為瑕疵擔保給付，並自買賣總價1,030萬元中扣除，原告確於100年5月25日將全部應給付之價金10,227,000元匯入信託帳戶完畢。然因永豐銀行並未通知被告應將兩造協議之差額73,000元匯入信託帳戶，被告嗣於100年6月30日將73,000元匯入信託帳戶。又因永豐銀行進行部分塗銷聲請須7至10個工作日，且買方即原告於100年7月12日才簽署撥款指示通知書通知永豐銀行執行撥款，將款項償還被告於永豐銀行之中期擔保放款，永豐銀行才將部分塗銷同意書等文件交由代書進行部分塗銷，始於100年8月5日塗銷完畢。
（二）查依系爭買賣契約第3條第4點第（一）、（三）項約定，該第（一）項清償自係指清償被告向永豐銀行之原有貸款，而非指原告將應付款項於100年5月25日匯入信託帳戶即算清償。原告雖於100年5月25日將全部應給付之價金匯入信託帳戶，惟原告於100年7月12日始簽署撥款指示通知書通知永豐銀行執行撥款，將款項償還上開被告於永豐銀行之中期擔保放款，換言之，在原告100年7月12日簽署撥款指示通知書前，原告匯入之10,227,000元根本無法用為清償上開被告之中期擔保放款，故在100年7月12日前被告根本毋庸負遲延塗銷責任。況系爭協議書係兩造私自簽立，並無拘束永豐銀行效力，且系爭協議書文字為「就土地遭佔用所造成之瑕疵擔保責任，雙方協議由賣方補貼買方1/3即柒萬參仟元整而免責，並自買賣總價款中扣除」，即73,000元係「自買賣總價款中扣除」，亦即買方應付之價款減少73,000元，然協議並未約定賣方應將差額73,000元匯入信託帳戶，至為明確，故原告主張賣方應將73,000元匯入信託帳戶，顯乏依據。而訴外人永豐銀行係信託契約之受託人，若該73,000元應由被告匯入信託帳戶，按理應由永豐銀行通知被告，惟永豐銀行並未通知被告應將兩造協議之差額73,000元匯入信託帳戶，故此顯然不可歸責於被告，且被告於100年6月30日將73,000元匯入信託帳戶，亦早於原告100年7月12日簽署撥款指示通知書前，亦無違約遲延可言，故在100年7月12日前被告根本毋庸負遲延塗銷責任。又永豐銀行出具100年7月15日抵押權部分塗銷同意書，而該同意書係由永豐銀行台北總公司所核發，再郵寄至其嘉義分行，嘉義分行再行通知承辦代書何銘儒領取，又因本件抵押權部分塗銷登記手續繁雜，牽涉到上百筆以上房地，代書亦需時間準備相關資料及表格文件，被告亦需依內部行政程序呈核，是承辦代書於100年8月3日向地政機關送件申辦抵押權部分塗銷登記，於同年月5日辦理塗銷完畢，均屬正常之作業流程，應無違約可言，故原告請求違約金顯無理由，應予駁回。
三、本件依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
（一）兩造不爭執之事項：
1、被告授權訴外人即代理人郭明新與原告於100年3月22日，就系爭土地簽訂系爭買賣契約，總價金1,030萬元，簽約款60萬元，尾款970萬元。
2、兩造於100年3月29日與訴外人永豐銀行共同簽立信託契約，由受託銀行以信託財產代為履行價金給付之義務。
3、系爭買賣契約第3條第4點第（一）項約定：「買方應於所有權移轉登記完竣後三日內，會同清償賣方原有貸款，俟完成抵押權塗銷後三日內，支付剩餘尾款並同時點交買賣標的物結案。」。上開信託契約第3條第1項「第一期款」欄位則約定：「買方應於買賣契約簽署暨信託專戶開立完成後，將款項存入信託專戶。」。
4、系爭買賣契約第3條第4點第（三）項約定：「抵押權塗銷事宜，由賣方配合代書辦理，並應自第（一）項清償日起七日內完成，否則應負遲延違約責任。」。
5、系爭買賣契約第7條第1款約定：「除因不可抗力之事由外，若有可歸責賣方之事由，致違反本契約書所定各項義務之履行日期約定時，應負遲延責任，每逾一日（自逾期日起算至完全給付日止）賣方應按買方已支付價款千分之一計算違約金予買方，買方並得於該期支付之價款中逕為扣除‥‥。」。
6、原告於100年5月25日止，共計已給付系爭土地之買賣價金10,227,000元，尚餘尾款73,000元。兩造並於100年5月26日簽立內容為：「‥‥就土地（即系爭土地）遭佔用所造成之瑕疵擔保責任，雙方協議由賣方（即被告）補貼買方（即原告）1/3即柒萬參仟元整而免責，並自買賣總價款中扣除；而對鄰地之越界情形所造成之私權等爭議，亦同時移交由買方全部承受處理，爾後一概與賣方無涉。」之系爭協議書，系爭土地於100年5月27日移轉登記予原告名下。
7、永豐銀行有通知被告應將上開協議書約定之73,000元匯入永豐銀行；被告於100年6月30日匯入73,000元予永豐銀行，原告於100年7月12日簽署撥款指示通知書。
8、被告於100年8月3日送件，於同年8月5日辦妥系爭土地之塗銷抵押權事宜。
（二）經兩造協議簡化之爭點：
1、被告有無匯73,000元入信託專戶之義務？
2、系爭契約第3條第4點第（一）項之「會同清償賣方原有貸款」及同條點第（三）項之「抵押權塗銷事宜，由賣方配合代書辦理，並應自第（一）項清償日起七日內完成，否則應負遲延違約責任。」。其中「清償日」所指為何？
3、原告依據系爭買賣契約及信託契約，請求被告給付654,528元之違約金及利息，有無理由？
四、本院得心證之理由：
（一）原告主張被告授權訴外人即代理人郭明新與原告於100年3月22日，就系爭土地簽訂總價金1,030萬元，簽約款60萬元，尾款970萬元之系爭買賣契約；兩造並於同年月29日與訴外人永豐銀行共同簽立信託契約，由受託銀行以信託財產代為履行價金給付之義務。原告於100年5月25日止，共計已給付系爭土地之買賣價金10,227,000元，尚餘尾款73,000元。兩造嗣於100年5月26日簽立系爭協議書，而系爭土地於100年5月27日移轉登記予原告名下；又永豐銀行有通知被告應將上開協議書約定之73,000元匯入永豐銀行；被告於100年6月30日匯入73,000元予永豐銀行，原告於100年7月12日簽署撥款指示通知書；被告於100年8月3日送件，於同年8月5日辦妥系爭土地之塗銷抵押權事宜等情，為兩造所不爭執，並有原告所提出系爭買賣契約書、永豐銀行信託契約、永豐銀行信託部「交易安全信託業務」辦理事項通知、指示通知書、系爭協議書、永豐銀行嘉義分行100年8月1日永豐銀嘉義分行（100）字第00012號函、系爭土地之土地登記第二類謄本等影本為證（見本院卷第3-17頁），復有嘉義市地政事務所100年10月25日嘉地一字第1000009212號函及後附系爭土地於100年5月26日收件嘉地字第064200號所有權移轉登記申請書、100年8月3日收件嘉地字第095150號抵押權塗銷登記申請書、嘉地字第095160號抵押權內容變更登記申請書影本3份等在卷可參（見本院卷第48-102頁），自堪信為真實。
（二）被告有無匯73,000元入信託專戶之義務？
1、原告固主張依據系爭買賣契約第3條第4點第（一）、（三）項、第7條第1項，及信託契約與擔保授信契約之約定，塗銷系爭土地抵押權登記，須匯入買賣總價金，係兩造均有之認知，即信託帳戶須入帳買賣總價金1,030萬元，始發生清償的效力，而系爭協議書並不影響信託契約之約定，又塗銷抵押權登記係被告之義務，要如何塗銷，賣方應配合，買方不需要配合，故100年5月26日被告即有將剩餘款73,000元匯入信託專戶之義務等語。惟查：
（1）按兩造所簽訂之系爭買賣契約第3條第4點第（一）、（三）項、第7條第1款固分別約定：「買方應於所有權移轉登記完竣後三日內，會同清償賣方原有貸款，俟完成抵押權塗銷後三日內，支付剩餘尾款並同時點交買賣標的物結案。」、「抵押權塗銷事宜，由賣方配合代書辦理，並應自第（一）項清償日起七日內完成，否則應負遲延違約責任。」、「除因不可抗力之事由外，若有可歸責賣方之事由，致違反本契約書所定各項義務之履行日期約定時，應負遲延責任，每逾一日（自逾期日起算至完全給付日止）賣方應按買方已支付價款千分之一計算違約金予買方，買方並得於該期支付之價款中逕為扣除‥‥。」（見本院卷第3頁正、反面），惟系爭買賣契約第3條第4點第（一）、
（三）項之約定分別係規範買方之「會同清償賣方原有貸款」義務，及賣方「抵押權塗銷」義務，而第7條第1款則係賣方違反系爭買賣契約且有可歸責事由時，所應負之遲延責任，是上開系爭買賣契約條文均未就本件系爭剩餘款73,000元究應如何解決、處理為明確之約定，則原告上開主張，顯有誤會。
（2）次依兩造於100年5月26日簽立之系爭協議書，其內容略為：「‥‥就土地（即系爭土地）遭佔用所造成之瑕疵擔保責任，雙方協議由賣方（即被告）補貼買方（即原告）1/3即柒萬參仟元整而免責，並自買賣總價款中扣除；而對鄰地之越界情形所造成之私權等爭議，亦同時移交由買方全部承受處理，爾後一概與賣方無涉。本協議書經雙方簽章同意後，視為原買賣契約之一部」，有兩造所不爭執真正之協議書影本1紙附卷可參（見本院卷第14頁），是上開系爭協議書僅有「雙方協議由賣方（即被告）補貼買方（即原告）1/3即柒萬參仟元整而免責，並自買賣總價款中扣除」之記載，而未約定原告扣除後，被告給付73,000元之方式應自行繳納現金予原告，或匯入上開金額至受託銀行，復未約定被告補貼73,000元之時間，故被告是否有依系爭協議書匯入73,000元之義務，已有疑問。又兩造雖就簽訂系爭協議書時，究有無達成73,000元應由被告匯入永豐銀行之約定乙情，各執一詞，且當時在場之證人即代書何銘儒、被告公司顧問郭明新亦就當時兩造有無約定上情乙節為相異之證詞，然證人何銘儒尚證稱兩造為系爭協議時，雖有73,000元應由被告匯入信託專戶之口頭約定，但未約定應於何時匯款等語（見本院卷第131、132頁，100年11月25日言詞辯論筆錄），是縱認被告依系爭協議書有匯入73,000元至信託帳戶之義務，惟亦未有何時應匯入之約定，則被告於100年6月30日匯款，難認有何違反系爭契約或協議書之約定。
（3）又按「本信託契約所稱信託財產，係指甲方（即原告）依買賣契約約定應移轉予乙方（即被告）之各期買賣價金《第一期款（簽約款）60萬元，甲方應於買賣契約簽署暨信託專戶開立完成後，將款項存入信託專戶。第二、三期款（用印及完稅款）0元，甲方應於土地增值稅稅單核發及乙方交付印鑑證明予指定之代書後，將款項存入信託專戶。但甲乙雙方買賣契約另有約定者，從其約定。第四期款（尾款）970萬元，甲方應於乙方辦妥產權移轉登記前將款項存入信託專戶。但甲乙雙方買賣契約另有約定者，經乙方於本契約特別聲明同意者，從其約定。合計1,030萬元整。》註1：甲方應俟乙方履行買賣契約約定時/後，自行將買賣價金存入下列信託專戶。如甲方未存入款項時，應由甲乙雙方自行處理，丙方未就買賣價金提供催款或保證存入信託專戶之服務。註2：甲方如以部分應付價金為乙方代償對金融機構之欠款者，則以代償後剩餘款項存入信託專戶」，信託契約第3條定有明文（見本院卷第5頁背面、第6頁）。是依上開約定，信託帳戶之信託財產，僅指原告依系爭買賣契約應存入之總價金1,030萬元，並未包括被告應存入之款項乙情，應可確定；依此，原告依信託契約本即有匯入全部買賣價金1,030萬元至信託帳戶之義務；況信託契約第8條亦約定：「不動產買賣契約係甲方與乙方自行簽訂，悉與丙方（即永豐銀行）無涉，除本信託契約約定外，甲方及乙方均不得就買賣契約而對丙方有任何主張或要求。」（見本院卷第7頁背面），足認系爭協議書縱有前揭被告應匯入73,000元之約定，亦無拘束訴外人永豐銀行之效力，即永豐銀行依信託契約並無催告或通知被告匯款之權利與義務，準此，證人即任職於永豐銀行之副理丁皇文到庭為伊於100年5月25日及同年6月23日有通知被告公司應匯款73,000元乙節縱或屬實（見本院卷第143頁，100年12月2日言詞辯論筆錄），然依上說明，兩造之系爭協議書尚難逕認已變更信託契約中約定原告應匯入全部買賣價金1,030萬元之義務，是證人丁皇文上開所證，亦難資為有利於原告事實之認定。
2、準此，系爭協議書並未有被告應匯入73,000元之明文約定，加以原告依信託契約第3條本即有匯入全部買賣價金1,030萬元至信託帳戶之義務，則被告於本件應無將系爭73,000元剩餘款匯入信託帳戶之義務；又縱認於原告100年5月25日匯入9,618,000元後，系爭土地僅剩塗銷抵押權登記係屬被告之義務，而認被告應匯入73,000元剩餘款至信託帳戶，惟系爭協議書亦未有被告應於何時匯入之明文，即難認被告於100年6月30日匯款，有何違反系爭買賣契約或協議書之約定。
（三）系爭契約第3條第4點第（一）項之「會同清償賣方原有貸款」及同條點第（三）項之「抵押權塗銷事宜，由賣方配合代書辦理，並應自第（一）項清償日起七日內完成，否則應負遲延違約責任。」。其中「清償日」所指為何？
1、系爭買賣契約第3條第4點第（一）、（三）項分別約定：「買方應於所有權移轉登記完竣後三日內，會同清償賣方原有貸款，俟完成抵押權塗銷後三日內，支付剩餘尾款並同時點交買賣標的物結案。」、「抵押權塗銷事宜，由賣方配合代書辦理，並應自第（一）項清償日起七日內完成，否則應負遲延違約責任。」，已見前述，是依上開約定，本件系爭土地抵押權之塗銷，應自原告會同清償被告原有貸款之日起7日內完成，至為明顯。
2、至原告主張伊於100年5月25日即已匯入其應負擔之尾款9,618,000元，故被告本應於翌日即同年月26日將系爭剩餘款73,000元匯入信託帳戶，而辦理貸款清償僅需1日，故系爭契約第3條第4點第（一）項之「清償日」應自100年5月27日起算云云。惟查，本件被告依系爭買賣契約、系爭協議書及信託契約，均無將系爭剩餘款73,000元匯入信託帳戶之義務，已見上述，是原告主張「清償日」應自100年5月27日起算，尚嫌無據；復參以系爭土地之抵押權塗銷申請，係於100年6月30日被告將系爭73,000元匯入信託帳戶即開始受理，於第8個工作日即100年7月11日完成部份塗銷抵押權申請，永豐銀行並於同日通知原告簽署撥款指示通知書，嗣原告於翌日即同年月12日簽署撥款指示通知書，永豐銀行再於同日依原告上開指示償還被告永豐銀行部份貸款等情，業據證人丁皇文到庭證述明確（見本院卷第145、146頁，100年12月2日言詞辯論筆錄），並有永豐銀行嘉義分行100年8月1日永豐銀嘉義分行（100）字第00012號函影本1紙在卷可證（見本院卷第15頁），可知本件被告縱於100年5月26日將系爭剩餘款73,000元匯入信託帳戶，永豐銀行亦須8個工作日始可完成部份塗銷抵押權之申請，是原告上開自被告匯入系爭73,000元之翌日起算「清償日」之主張，核與本件辦理部份塗銷抵押權之流程不符，尚難遽採。
3、至證人何銘儒固到院證稱上開清償日應自兩造將應負擔之款項匯入信託帳戶之日起算云云（見本院卷第131頁，100年11月25日言詞辯論筆錄）。然其所證述不惟與兩造所簽訂之系爭買賣契約不符，且與前揭永豐銀行辦理部份塗銷抵押權登記之流程不符，為本院所不採，併予說明。
4、準此，依系爭買賣契約第3條第4點第（一）、（三）項之約定，可知前揭「清償日」，即本件系爭土地之塗銷抵押權登記，應自永豐銀行依原告於100年7月12日簽署之撥款指示通知書，指示償還被告於永豐銀行部份貸款之日起算7日內完成，殆無疑義。
（四）原告依據系爭買賣契約及信託契約，請求被告給付654,528元之違約金及利息，有無理由？
1、查一般土地之買賣，自撥款、還款清償、塗銷抵押登記完畢，通常約需2-7日，而承辦代書何銘儒於本件撥款、還款清償，其再向永豐銀行取得抵押權部分塗銷同意書、契約書及他項權利證明書後，尚需3-4日之作業期間始得用印乙節，業經證人何銘儒證述明確（見本院卷第129、132頁，100年11月25日言詞辯論筆錄），再參諸本件塗銷抵押權係於100年8月3日送件，於同年月5日塗銷完畢乙情，復如前述，是上開取得抵押權部分塗銷同意書、契約書及他項權利證明書後，代書何銘儒尚需3-4日之作業期間，加上抵押權塗銷送件至塗銷完畢需時3日，共計約需6-7日，與前述證人何銘儒證述一般土地之買賣，自撥款、還款清償、塗銷抵押登記完畢，通常約需2-7日完成等語相符，足認系爭買賣契約第3條第4點第（三）項約定本件系爭土地抵押權之塗銷，應自原告會同清償被告原有貸款之日起7日內完成，與實務作業並無違背，尚屬合理。
2、而按「除因不可抗力之事由外，若有可歸責賣方之事由，致違反本契約書所定各項義務之履行日期約定時，應負遲延責任，每逾一日（自逾期日起算至完全給付日止）賣方應按買方已支付價款千分之一計算違約金予買方，買方並得於該期支付之價款中逕為扣除‥‥。」，系爭買賣契約第7條第1款定有明文。查本件系爭土地抵押權於100年8月5日始塗銷乙情，為兩造所不爭執，有如前述，因此，系爭土地抵押權之塗銷事宜，若有可歸責於被告之事由，而未能依系爭買賣契約第3條第4點第（一）、（三）項約定，於100年7月12日原告簽署撥款指示通知書，指示償還被告於永豐銀行部份貸款之日起算7日內完成，被告自應依系爭買賣契約第7條第1款負擔遲延塗銷之違約金；而本件雖係於100年7月12日即已清償被告於永豐銀行之貸款，惟本院審酌永豐銀行於翌日即100年7月13日始通知代書何銘儒領取抵押權部分塗銷同意書、契約書及他項權利證明書等文件辦理抵押權塗銷登記（見本院卷第146頁，100年12月2日言詞辯論筆錄），故代書於該日起始可開始辦理抵押權塗銷登記，若苛責被告於永豐銀行通知前之100年7月12日即負擔遲延責任，並不合理，故本件被告應於100年7月13日起負給付遲延之責任。承上，被告應於100年7月13日起7日內即100年7月19日，辦妥系爭土地抵押權之塗銷登記，詎被告竟於100年8月5日始辦妥，復未證明本件有何無法於100年7月19日前（含），辦妥抵押權塗銷登記之不可抗力事由，自應依系爭買賣契約第7條第1款，支付每逾1日按原告已支付買賣價款10,227,000元千分之一計算之違約金予原告。準此，本件自系爭土地抵押權應塗銷之翌日起算即100年7月20日至同年8月5日，共計17日，則被告依系爭買賣契約第7條第1款應支付原告之違約金共計173,85 9元（計算式：10,227×17=173,859）。
（五）至被告辯稱永豐銀行於100年7月15日始出具抵押權部分塗銷同意書，而該同意書係由永豐銀行台北總公司所核發，再郵寄至其嘉義分行，嘉義分行再行通知代書何銘儒領取；且本件抵押權部分塗銷登記手續繁雜，牽涉到上百筆以上房地，代書亦需時間準備相關資料及表格文件，被告亦需依內部行政程序呈核，是承辦代書於100年8月3日向地政機關送件申辦抵押權部分塗銷登記，於同年月5日辦理塗銷完畢，均屬正常之作業流程，應無違約可言；且本件辦理抵押權塗銷事宜，縱有遲延，亦係代書之個人因素，核與被告無涉云云。惟查：
1、按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第528條定有明文。兩造雖均否認代書何銘儒為其等所指定，惟代書何銘儒係接受兩造之共同委任處理系爭土地買賣、過戶、塗銷登記等業務，為兩造所不爭執，並經證人何銘儒到庭證述明確（見本院卷第127頁，100年11月25日言詞辯論筆錄），足認兩造就系爭土地之買賣、過戶、塗銷登記等事宜，均係委任何銘儒處理，即代書何銘儒同時身兼兩造辦理系爭土地所有權移轉登記、抵押權塗銷登記等事宜之使用人乙情，應可認定。然何銘儒雖係受兩造之委任，惟兩造委任何銘儒之事宜並非同一，就本件土地買賣過戶而言，系爭契約書之擬定雖可認係受兩造共同委任之事項，然就將系爭土地移轉登記至原告名下、報繳增值稅、塗銷抵押權等事宜，原即屬被告之義務，故何銘儒受任辦理此類事項時，即係受被告之委任；而同意並配合被告將土地移轉登記至原告名下、報繳契稅等係屬原告之義務，何銘儒受任辦理此類事項時，即係受原告之委任。
2、又本件系爭土地之塗銷抵押權登記，於永豐銀行依原告100年7月12日簽署之撥款指示通知書，指示償還被告於永豐銀行部份貸款後之翌日即100年7月13日，永豐銀行即已通知代書何銘儒可領取抵押權部分塗銷同意書、契約書及他項權利證明書等文件辦理抵押權塗銷登記，惟代書遲至100年7月15日始向永豐銀行領取上開文件乙情，業據證人丁皇文到庭證述綦詳（見本院卷第146頁，100年12月2日言詞辯論筆錄），是代書何銘儒原於100年7月13日可開始辦理系爭土地抵押權塗銷登記，惟其遲至同年月15日始領取上開文件，難謂無疏失。
3、再者，本件系爭土地抵押權塗銷登記之所以於100年8月3日始送件，係因被告方面認系爭土地買賣事宜尚有爭議，遂決定暫緩用印，而遲至代書通知一至兩周後始用印乙情，雖為被告所否認，惟上情業經證人何銘儒到院證述明確（見本院卷第126頁，100年11月25日言詞辯論筆錄），是被告此單方面暫緩用印之決定，自非屬不可抗力之事由甚明，則被告對未能依約履行系爭買賣契約，自屬有可歸責之事由。
4、末按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限，民法第224條定有明文；其立法理由係基於本人既藉由第三人以擴張其活動範圍而取得利益，自應承擔該第三人活動時對他人造成損害之賠償責任。故本件即令被告辯稱伊未有遲延用印及本件係因代書個人因素導致辦理抵押權塗銷遲延乙情屬實，惟代書何銘儒於系爭土地辦理抵押權塗銷登記方面，既係受被告之委任，自為被告之使用人，則代書何銘儒縱因個人因素，致無法如期完成抵押權塗銷登記，依上開民法第224條規定，代書何銘儒既同時係被告之使用人，則如其關於債之履行有故意或過失時，被告自應與自己之故意或過失負同一責任。準此，被告所辯上情，亦無理由。
五、按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」，第229條第2項、第233條第1項前段及第203條定有明文。本件原告於100年7月21日、同年8月16日、25日，分別以嘉義中山路郵局第237、269、280號存證信函告知被告違約，並催告於文到3日內依約履行及給付違約金，被告則分於100年7月25日、同年8月17日、同年8月26日收受，故原告請求自100年8月30日計算利息，核無不合。從而，原告依系爭買賣契約第7條之法律關係，請求被告給付原告173,859元，及自100年8月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬於法有據，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，應由法院依職權宣告假執行，故自毋庸命原告供擔保而逕由本院依職權宣告之；至被告上開陳明，核與法律之規定相符，爰酌定相當擔保金額准許之。
惟原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
七、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文，參酌同法第91條第1項規定法院未於訴訟費用之裁判確定其費用額者，第一審受訴法院於該裁判有執行力後，應依聲請以裁定確定之立法意旨，本院應於本件判決時，一併確定兩造應負擔之訴訟費用額。查本件訴訟費用即裁判費業經核定為7,160元（見本院卷第35頁收據），原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依職權確定上開訴訟費用由兩造各自負擔。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 16 日
民事第二庭法 官 黃仁勇以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 16 日
書記官 黃意雯