臺灣嘉義地方法院民事判決 100年度訴字第76號原 告 陳明仁訴訟代理人 蔡碧仲律師複代理人 陳振榮律師複代理人 江易勳被 告 何舜民
林永智呂岳霖前列二人共同訴訟代理人 蕭道隆律師複代理人 鄒宗育被 告 蕭振輝訴訟代理人 楊漢東律師複代理人 林堯順律師
林威廷上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國100 年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲請者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。原告起訴聲明第一項原請求被告應連帶返還原告如附表所示之犀牛角兩支，如前開犀牛角不能返還者，被告應連帶給付原告新臺幣（下同）300 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之
5 計算之利息。嗣於民國100 年4 月19日言詞辯論時當庭減縮利息起算日為自100 年2 月15日起算，復於100 年6 月7日當庭表示犀牛角價值依行政院農委會林務局100 年4 月22日函文所示單價計算，減縮請求為2,375,783 元，核其所為，係屬減縮應受判決事項之聲明，揆之首揭規定，自屬可許。
二、原告起訴主張：
（一）被告何舜民確有竊取原告所有之犀牛角一對：查被告何舜民意圖為自己不法所有，於民國97年11月4 日21時至同年月11日20時30分間之某時，趁嘉義市○○街○○號房屋因隔壁進行整修，屋外搭有鷹架，且四樓窗戶未上鎖之際，自上開窗戶攀爬入內，竊取原告所有而由訴外人廖祿植監督管理如附表所示之犀牛角一對（下稱系爭犀牛角）得手。嗣經警方續行追查，查知被告何舜民曾於97年11月中旬拿一批藝品，包含2 至3 支寶劍、2 支類似牛角之物至被告林永智家中，將系爭犀牛角交給被告林永智幫忙販售，被告林永智繼而於97年11月、12月初左右，將該犀牛角攜至本身為中藥師之被告蕭振輝住處，要求其鑑定是否為真品並尋找買主，蕭振輝則於97年底以電話與草藥業務員即被告呂岳霖聯繫表示有犀牛角待售，並將之賣予被告呂岳霖，是被告何舜民應無從未看過系爭犀牛角之理。
（二）被告四人應負連帶賠償責任：
1、按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」、「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者，亦同。」，民法第
179 條、第184 條第1 項及第185 條第1 項分別定有明文。次按，「保育類野生動物及其產製品，非經主管機關之同意，不得買賣或在公共場所陳列、展示。前項保育類野生動物及其產製品之種類，由中央主管機關公告之。」、「有下列情形之一，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金：一、違反第二十四條第一項規定，未經中央主管機關同意，輸入或輸出保育類野生動物之活體或其產製品者。二、違反第三十五條第一項規定，未經主管機關同意，買賣或意圖販賣而陳列、展示保育類野生動物或其產製品者。」，野生動物保育法第35條、第40條亦定有明文；再者，最高法院例變字第1 號亦明載：「民事上之共同侵權行為，（狹義的共同侵權行為，即共同加害行為，下同）與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為。最高法院五十五年台上字第一七九八號判例應予變更。至前大理院五年上字第一○一二號及最高法院二十年上字第一九六○號判例，則指各行為人既無意思聯絡，而其行為亦無關連共同者而言，自當別論。」，查被告何舜民之上開行為，係故意不法侵害原告之財產權，亦係故意以背於善良風俗之方法加損害於原告，依民法第184 條第1 項規定，自應對原告負損害賠償之責，且被告何舜民之上開行為亦屬無法律上之原因而受系爭犀牛角價值之利益，並致原告受有損害，自應返還原告系爭犀牛角價值之利益2,375,783 元。
2、次依野生動物保育法第35條及89年11月14日行政院農業委員會（89）農林字第890031092 號函，犀牛角係屬非經主管機關同意不得買賣之物品，且於現行交易市場上甚為稀少，受委託幫忙銷售之人，依法應即詢問該犀牛角是否業經主管機關允許得為買賣及其來源，以免遭受刑事訴追處罰，或避免受到贓物之牽累。本件被告林永智、蕭振輝及呂岳霖三人所涉犯之贓物案件，雖經嘉義地檢署檢察官為不起訴處分，其所憑據理由無非是以犀牛角有條碼而認定其來源合法，被告等人無故買贓物之犯意，然條碼僅是便於主管機關列管、清查之標示，只能證明最初取得犀牛角之來源合法，惟系爭犀牛角係被告何舜民交予被告林永智代為託售，既未獲主管機關得為買賣之許可，且依被告何舜民之財力及生活情況，被告林永智應已對系爭犀牛角之來源產生懷疑而有係為盜贓物之認知，而被告蕭振輝為中醫師，對於犀牛角買賣之規定及稀有之程度，更應知之甚稔而無不知之道理，其應被告林永智要求鑑定系爭犀牛角之真偽，亦應已對其來源產生懷疑而有係盜贓物之認知，其等二人顯然知悉系爭犀牛角為盜贓物，自有牙保盜贓物之故意或未必故意；另被告呂岳霖從事中草藥業，對於犀牛角為保育類動物製品及相關買賣規定及稀有程度當知之甚詳，其向被告蕭振輝買受系爭犀牛角時，理應已對其來源產生懷疑而有係盜贓物之認知，自有買盜贓物之故意或未必故意。退萬步言，縱被告林永智、蕭振輝及呂岳霖三人非明知，然其等既均知悉有條碼，為何未向主管機關詢問可否買賣，亦有應詢問系爭犀牛角之來源及是否業經主管機關允許得為買賣卻未為詢問之過失，並已違反野生動物保育法第35、40條規定，顯見其等上開行為，係故意或過失不法侵害原告之財產權，亦係故意以背於善良風俗之方法加損害於原告，依民法第184 條第1 項，自應對原告負損害賠償之責。
3、此外，依前揭條文及判例所示，縱令被告何舜民、林永智、蕭振輝及呂岳霖相互間無侵害原告權利之意思聯絡，惟其侵權行為均為原告所生損害之共同原因，其行為關連共同，亦足成立共同侵權行為，是被告等對原告成立共同侵權行為，應足堪認定，自應對原告連帶負損害賠償責任。
（三）復比對嘉義市政府建設處野生動物登記卡檢附之陳明仁犀牛角照片與台灣嘉義地方法院98年度訴字第932 號刑事卷中「嘉義縣警察局嘉縣警刑偵二字第0980075358號卷」第42頁失竊犀牛角照片，由兩組犀牛角之形狀、外觀、大小、色澤及紋路等綜合判斷，應屬同一對犀牛角。其次，由訴外人陳明文提出之聲明書，可知98年度訴字第932 號刑事卷失竊之犀牛角失竊地點雖在陳明文住處，但係因原告位於嘉義市○○路○○○ 巷○ 號房屋需整修，而搬移至隔壁訴外人陳明文所有之力行街72號房屋存放，再由台灣省嘉義市保育類野生動物產製品登記卡記載放置地址為嘉義市○○路○○○ 巷○ 號之犀牛角登記所有人為原告陳明仁，即可推知該失竊之犀牛角實際上應屬原告所有，且遍觀上開刑事判決，庭訊重點在於查明被告何舜明是否涉犯竊盜罪刑，並未細究該犀牛角一對之所有權歸屬，始誤認該犀牛角為陳明文所有，實則本案遭被告何舜民竊取之犀牛角確屬原告所有無誤。至於被告蕭振輝在99年10月6 日99年度偵字第1263號贓物案之供述為其片面之詞，且未經具結，僅能證明其曾以被告身份為該陳述，不足以證明其所交易之犀牛角即為7 斤半，而謂非原告所有之犀牛角，況刑事被告並無受偽證罪相繩之危害可能，民事庭被告豈能以其於刑事偵查階段之自白供述進而佐證民事案件有利於被告之待證事實，是上開供述實不得作為民事審判之基礎。
（四）至於證人李雅齡及證人陳雅惠於鈞院100 年9 月22日之證述，因其等於被告蕭振輝等交易牛角現場僅目光浮掠而過未予細看，且照片之犀牛角係等比例縮放，證人以其等記憶與照片圖像互核，豈能得出原告所遺失之犀牛角較大之事實，況舉凡犀牛角大小、色澤，被告蕭振輝應較二位證人更為熟悉，但被告蕭振輝亦不敢否認此一犀牛角非原告所有，何以證人未仔細端詳且在遠距離觀看，竟仍清楚證述多年前系爭犀牛角非原告所有，足顯係當日庭訊時被告訴訟代理人先提出重量差異之爭執，證人等證述時已受到如何答辯之誘導。又證人分別為被告蕭振輝太太及被告蕭振輝僱請之員工，兩人除均未具結外，亦未依民事訴訟法第316 條第1 項規定隔離訊問，衡諸證人二人為老闆娘與員工之關係、證人李雅齡證述時，證人陳雅惠在旁聽聞均附和其詞，各證人等所為交易當天系爭犀牛角與照片圖像不同之證述顯然不足採憑，故被告等人即應連帶返還原告系爭犀牛角。
（五）末以，倘系爭犀牛角不能返還，則依民法第213 條第1 項「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。」、同法第215 條「不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。」之規定，被告等人亦應以金錢賠償原告所受損害，而依行政院農委會林務局100 年4 月22日函文，犀牛角每公斤平均單價為378,189 元，再依據嘉義市政府建設處野生動物登記卡記載，系爭犀牛角重量分別為3147公克、3135公克，共6282公克，價值為2,375,783 元（計算式：378,
189 ×6282＝2,375,783 元，元以下四捨五入），故被告如無法返還系爭犀牛角，則應連帶賠償原告2,375,783 元。
（六）並聲明：被告應連帶返還原告如附表所示之犀牛角兩支，如前開犀牛角不能返還者，被告應連帶給付原告2,375,78
3 元，及自100 年2 月15日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告方面：
（一）被告林永智、呂岳霖略以：當初查獲被告何舜民竊盜陳明文案時，並無當場起出系爭犀牛角，且刑事案件歷經審判多年，原告從未主張遺失任何物品，也未見陳明文及廖素惠委任律師就此部分出面表示意見，至此刑事判決均認定失竊之兩支犀牛角為訴外人陳明文所有，今原告再於民事訴訟主張犀牛角為其所有，顯然與刑事認定有違，況依陳明文助理在鈞院刑事庭99年2 月2 日詰問之證詞，亦可知其不可能對系爭犀牛角為陳明文所有且為其20幾年前所購買有不知或誤認之理，訴外人陳明文及廖素惠之聲明書不實在，否認系爭犀牛角為原告所有。另被告林永智於警訊時並無承認有犀牛角，而是將系爭像牛角之物品當成藝品；被告呂岳霖部分則不知系爭犀牛角係何人拿來，也確實未向被告蕭振輝購買過系爭犀牛角，被告蕭振輝係為推卸責任始稱將系爭犀牛角賣予被告呂岳霖，此由被告蕭振輝在警訊時稱自己僅屬仲介，當場見呂岳霖將錢交予林永智等語，與其在本案審理時之供述及被告林永智稱「不認識呂岳霖、是將類似犀牛角之物交給蕭振輝、蕭振輝分二次給付」等語均不符等情可知，被告林永智、呂岳霖、蕭振輝三人贓物罪部分經嘉義地檢署檢察官為不起訴處分並無違誤，不可因其等不知買賣犀牛角需經過主管機關同意即認有過失。並答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
（二）被告蕭振輝略以：
1、承認曾在97年底介紹被告呂岳霖買下被告林永智友人託售之2 支犀牛角，但不認識被告何舜民，對於犀牛角是否來自被告何舜民不得而知，縱認被告林永智等三人買賣之犀牛角即為陳明文失竊之犀牛角，亦否認該二支犀牛角為原告所有，因系爭犀牛角失竊案查獲後，曾有失主廖素慧（應為惠之誤植）之胞兄廖祿植在警訊供稱為訴外人廖素惠所有，並供稱係97年11月11日20時30分在嘉義市○○街○○號失竊、同日23時35分至嘉義市一分局竹園派出所報案，且本案刑事被告何舜民起訴書記載之犯罪事實亦載明被告何舜民在97年11月11日於嘉義市○○街○○號所竊取之古董屬陳明文、廖素惠所有而由廖祿植所監督管理，從未有原告報案失竊犀牛角之紀錄，竊案失主陳明文、廖素惠並以犀牛角所有人身份對被告提起刑事附帶民事起訴請求損害賠償，惟因無法提出合法持有之登記資料乃撤回起訴，撤回後乃又由原告以其另有合法登記持有之不同犀牛角頂替提起本件訴訟。再依鈞院向嘉義市政府調取登記為原告所有之二張犀牛角登記卡記錄所載，原告所有之二支犀牛角登記代號為000000000000000 與000000000000000 ，重量分別為3147公克與3135公克，共6282公克，換算為台斤單位共10.49094台斤，與被告蕭振輝在99年10月6 日嘉義地方法院檢察署99年度偵字第1263號贓物案明確供述其向林永智購買之牛角重量為7 斤半，每斤16萬元共120 萬元，再以每斤175,000 元、整數共130 萬元賣予被告呂岳霖，兩者重量相差甚多等情，均可見被告買賣交易之牛角應非犀牛角，且絕非原告所有之犀牛角。
2、另依當時擔任陳明文助理之陳燕熏在鈞院刑事庭99年2 月
2 日詰問之證詞稱：知道陳明文嘉義市○○街○○號住處遭竊之事，當時因陳明文嘉義市○○路○○○ 號（整編前為嘉義市○○路○○○ 巷○ 號）舊房子要整修，而把所有東西搬到嘉義市○○街○○號，有常去並有拍照片作編號以便將來整理（庭呈照片67張），遭竊損失約幾百萬元，失竊的有清朝茶壺，犀牛角是20多年前買的等語，可知本案刑事二審判決書雖記載部分由何舜民偷竊自陳明文家中之物品係因嘉義市○○路○○○ 巷○ 號房屋需整修而搬移至隔壁力行街72號房屋存放，並由廖祿植定期前往勘查，但該兩間房子均為陳明文所有、屋內物品均自民族路房屋搬移至力行街、且均有拍照編號存證，陳明文助理陳燕熏不可能對系爭犀牛角為陳明文所有且為其20幾年前所購買有不知或誤認之理，故系爭犀牛角確實非原告所有。此外，被告並否認被告呂岳霖購得之2 支犀牛角造成原告受有2,375,783元之損害。
3、又因被告林永智家中經營「福本」中草藥店，在被告經營行業之中草藥界相當有名望，且該犀牛角均有合法編號，故認為該犀牛角屬被告林永智託售之友人合法收藏之藝品，應可買賣，並不知該二支犀牛角為盜贓物，否認有牙保盜贓物之故意或未必故意，此部分被告及被告林永智、呂岳霖等三人已獲檢察官為不起訴處分，不可因被告等三人不知買賣犀牛角要經過主管機關同意即認有過失責任，至於有無違反野生動物保育法則不得作為損害賠償請求權之基礎。
4、並答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
（三）被告何舜民則以：承認有偷竊訴外人陳明文之物，但所偷之物僅為被警當場查獲物品，從未看過也未偷竊犀牛角，遑論在刑事審判中未見過原告更未見過原告之犀牛角，亦未曾拿原告之兩支犀牛角託售，刑事判決亦僅針對偷竊陳明文及廖素惠而遭判刑，與原告無關，原告不得向我求償，且訴外人陳明文於警局製作筆錄時稱只損失30萬元，未提及有失竊犀牛角一事，何來受有2,375,783 元之損害。
至於拿給被告林永智販售之物為二支像牛角、有雕刻之藝術品。並答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執事項：
（一）原告持有犀牛角二支，放置於嘉義市○○里○○路○○○ 巷○ 號，其中一支編號000000000000000 ，重量3147公克，另一支編號000000000000000 ，重量3135公克，此有嘉義市政府100 年4 月22日函及所附之臺灣省嘉義市保育類野生動物產製品登記卡及照片各二在卷可稽。
（二）嘉義縣警察局移送被告林永智於97年11月中旬，明知何舜民交付之犀牛角二支係陳明文、廖素惠所有，竟基於牙保贓物之故意，委託被告蕭振輝代為出售，被告蕭振輝將二支犀牛角出售被告呂岳霖，因認被告被永智、蕭振輝涉嫌刑法第349 條第2 項之牙保贓物罪嫌，被告呂岳霖涉嫌同法之故買贓物罪嫌，經臺灣嘉義地方法院檢察署以99年度偵字第1263號處分不起訴確定，經本院調閱上開卷宗核閱無誤。
（三）被告何舜民與某不詳姓名之成年人共同意圖為自已不法所有，二人事前同謀，於97年11月4 日21時至同年11月11日20時30分間之某時，趁嘉義市○○街○○號房屋因隔壁進行整修，屋外搭有鷹架，且該屋4 樓窗戶未上鎖之際，推由該不詳姓名之人，自上開窗戶攀爬入屋內，竊得陳明文、廖素惠所有，而由廖祿植所監督管理之古董、藝品一批得手，所涉竊盜等罪，經臺灣高等法院臺南分院99年度上訴字第481 號判處有期徒刑一年二月確定，有判決書影本一份在卷可參，並經本院調閱上開卷宗核閱無誤。
五、本件爭點厥為被告何舜民是否竊取原告之犀牛角2 支，並委託被告林永智、蕭振輝轉賣被告呂岳霖？兩造各執一詞，本院經查：
（一）臺灣高等法院臺南分院99年度上訴字第481 號判處被告何舜民共同踰越安全設備竊盜，處有期徒刑一年二月，認定被告何舜民所竊取之犀牛角2 支（見上開刑事判決附表編號23），係被害人陳明文、廖素惠夫妻所有，原放置於嘉義市○○路○○○ 巷○ 號（門牌整編前為909 號）房屋需整修之故，故搬移至隔壁陳明文所有之力行街72號房屋存放，由廖素惠之兄廖祿植所監督管理等情，業據被害人廖祿植以及證人陳燕熏供述甚詳（見臺灣高等法院臺南分院99年度上訴字第481 卷內所附嘉義縣警察局嘉縣警刑偵二字第0980075358號警卷，下稱75358 號警卷第9 至10頁，上開卷二第94至100 、188 至192 頁）。足證，臺灣高等法院臺南分院99年度上訴字第481 號竊盜案件中認定被告何舜民於97年11月4 日21時至同年11月11日20時30分間之某時，至嘉義市○○街○○號房屋所竊取之犀牛角二支係訴外人陳明文、廖素惠夫妻所有。
（二）退步言，縱認陳明文所有之力行街72號房屋存放之犀牛角
2 支，為原告依台灣省嘉義市保育類野生動物產製品登記卡記所合法持有，訴外人陳明文、廖素惠係誤認，方認為原告所合法持有之犀牛角2 支為陳明文、廖素惠二人所有之事實為真。然臺灣高等法院臺南分院99年度上訴字第48
1 號被告何舜民竊盜等案件判決書理由貳有罪部分第二項第1 點載明「又本件經警方續行追查，查知綽號「狗舜」之被告何舜民曾於97年11月中旬拿一批藝品，包含2 至3支寶劍、2 支類似牛角之物至林永智家中，並將如附表編號23之犀牛角2 支交給林永智幫忙販售，林永智則於97年11月、12月初左右，將該2 支犀牛角攜至本身為中藥師之蕭振輝住處，要求蕭振輝鑑定是否為真品並尋找買主，蕭振輝曾於97年底以電話與草藥業務員呂岳霖聯繫表示其有犀牛角待售等情，有林永智、蕭振輝、呂岳霖於警詢中供述明確，以及警員陳合興於原審審理中證述甚詳。綜上，堪認如附表所示之物確係陳明文夫婦失竊之贓物，且均係由被告何舜民保管或加以處分甚明。」，再核99年度上訴字第481 號判決書附表編號23載明「犀牛角（底部有類似條碼之阿拉伯數字編號）」，足證該臺灣高等法院臺南分院99年度上訴字第481 號判決，認定被告何舜民所竊取之犀牛角2 支，並交由被告林永智幫忙販售，被告林永智攜至被告蕭振輝住處鑑定是否為真品並尋找買主，最後由被告呂岳霖購得之犀牛角2 支，僅係底部有類似條碼之阿拉伯數字編號，至於犀牛角2 支究竟條碼為何？重量、顏色及外型各為何？均不得而知，實難逕認臺灣高等法院臺南分院99年度上訴字第481 號刑事判決附表編號23之犀牛角
2 支與原告所有之犀牛角2 支是相同之犀牛角。
（三）被告蕭振輝於臺灣嘉義地方法院檢察署訊問時供稱：「（在97年年底時，他（即被告林永智）有請你託售犀牛角?）有。是他打電話給我，要我過去，他告訴我說，他有犀牛角要我代為轉售，因為我是中醫藥從業人員，經我判斷確實是犀牛角，我知道這是保育類的，所以我有問他來源是否合法，他說犀牛角底部有編號，所以確實是可以買賣的，之後我幫他問行情，向他報行情，他說價錢偏低，可否再高一點，後來我們談好價錢一台斤16萬，總價約120萬出頭，之後我再以總價130 萬賣給我的下家呂岳霖。」、「（你如何跟呂岳霖講東西何來? ）我先打電話跟他講，我這邊有犀牛角，問他現在行情多少，他說大概一台斤
17、8 萬元，那時大概是早上十點多，後來我就打電話給林永智，跟他說算我一台斤16萬元，這樣我才會有利潤，之後呂岳霖大概在下午一、二點到我家拿事西」（見臺灣嘉義地方法院檢察署99年度偵字第1263號贓物案件99年10月6 日訊問筆錄）。則若以每台斤16萬，換算總價120 萬元，則被告何舜民交由被告林永智，再交予被告蕭振輝轉賣予被告呂岳霖之犀牛角2 支，重量約為7.5 台斤，互核原告所有犀牛角2 支，總重量6282公克（一支重量3147公克，另一支重量3135公克），約10.47 台斤，兩者重量相差甚多，若以每台斤16萬元計，總金額亦不相符。益證被告何舜民交付被告林永智交予被告蕭振輝轉賣予被告呂岳霖之犀牛角2 支，應非原告所有之犀牛角無誤。
（四）被告呂岳霖雖矢口否認自被告蕭振輝處購得犀牛角云云，然證人即被告蕭振輝之配偶及員工李雅齡及陳雅惠到庭證稱：「（為何會認識被告呂岳霖？）（李雅齡）因他跟我先生認識，都是在從事中藥工作。」、「（認識被告呂岳霖多久？）（李雅齡）很久了。（陳雅惠）我看過被告呂岳霖很多次，他都到我們店裡。」、「（於九十七年十一、十二月時，有無看過被告呂岳霖到你們店裡？）（李雅齡）有看過。（陳雅惠）有看過。」、「（為何這麼清楚知道被告呂岳霖到你們店裡？）（李雅齡）因為是朋友，常會往來，有時候會向我們調中藥材我們也會向被告呂岳霖要濾帶，九十七年十一、十二月當時我知道被告林永智有拿東西來我們家，我先生向他買了之後再轉賣給被告呂岳霖，起先我不曉得是什麼東西，但他們對話中我有聽到類似牛角或木頭雕的東西，直到我先生因刑事案件被地檢署偵訊時才知道是犀牛角。（陳雅惠）據我所知當時被告呂岳霖是來向我老闆買牛角，但是什麼牛角我不曉得。」、「（是否知道被告蕭振輝賣給被告呂岳霖兩支類似牛角的東西賣多少錢？）（李雅齡）一百三十萬上下。（陳雅惠）我不知道。」、「（是否親眼看到被告蕭振輝賣給被告呂岳霖兩支類似牛角的東西？）（李雅齡）沒有很清楚看到，是看到帶子裡有二支黑深色像牛角的東西，並沒有仔細近看，並沒有玻璃框框住，只記得是用帶子裝二支牛角的東西。（陳雅惠）用帶子裝著牛角的東西，並沒有仔細看是什麼東西，是類似木頭的東西。」、「（提示九十九年偵字第1263號偵查卷、警卷所附照片及嘉義市保育類野生動物登記卡）所看到類似牛角東西是否如照片所示？）（李雅齡）應該是很類似，但沒有向照片所示這麼大支，因我只是稍微看到，牛角東西都長的很像。（陳雅惠）我 只有稍微看到，應該沒有如照片所示這麼大支。」、「（當初被告蕭振輝賣犀牛角賣130 萬，一台斤為何？）（李雅齡）應該是十七萬多，我們藥材都是用台斤計算，包括檀木等東西，至於他們細節如何談我不曉得，只知道收到130 萬左右，我先生就拿120 萬給被告林永智，交待我二萬元是給被告林永智之紅包，一共是122 萬。」（見本院100 年9 月22日言詞辯論筆錄）。足證，被告呂岳霖確實曾向被告蕭振輝購得2 支像牛角之物品事實無誤，被告呂岳霖空言否認不足採信。惟證人李雅齡及陳雅惠之證詞，亦僅足證明被告呂岳霖曾至被告蕭振輝處購得像牛角之物2 支，亦無從遽認渠等間之買賣物為犀牛角，亦無法推斷即是原告所有之2 支犀牛角。
（五）本院將原告所提出之犀牛角照片及向嘉義市政府函調之臺灣省嘉義市保育類野生動物產製品登記卡及照片各二份送請行政院農業委員會林務局比對，無法由其所示外觀比對據以判定是否屬同一對犀牛角，亦有行政院農業委員會林務局100 年5 月23日林保字第1000132077號函在卷。被告林永智雖坦承於97年10月間，被告何舜民拿兩支像牛角的藝品，說價金90萬元，叫伊幫忙問看看有沒有人要買，兩支像牛角的藝品是用袋子裝著等語，然經本院提示原告所提出之犀牛角照片，被告林永智稱只知何舜民交付的是藝品（見本院100 年8 月30日言詞辯論筆錄）；被告蕭振輝雖坦承自被告林永智處收到犀牛角2 支，然經本院當庭提示原告所提出之犀牛角照片及嘉義市野生動物登記卡由被告蕭振輝確認，亦無法確定即是被告林永智轉交予被告蕭振輝之犀牛角。（見本院100 年7 月28日言詞辯論筆錄）。則被告何舜民交付被告林永智之物究竟為像牛角之物？抑或是牛角之藝品? 不得而知。縱認被告何舜民交付被告林永智轉交被告蕭振輝轉賣之物為「犀牛角」，亦無法逕行推認渠等所交付2 支犀牛角即為原告所有2 支犀牛角。
六、綜上所述，原告未舉證證明被告何舜民所竊取犀牛角2 支為原告所有，並委託被告林永智、蕭振輝轉賣被告呂岳霖之事實，則原告依不當得利及共同侵權行為之法律關係，請求被告應連帶返還原告如附表所示之犀牛角兩支，如前開犀牛角不能返還者，被告應連帶給付原告2,375,783 元，及自100年2 月15日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。
七、本件判決結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 31 日
民事第二庭法 官 柯月美以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 10 月 31 日
書記官 黃怡禎附表:
┌────────────────────┬───┐│種類 │數量 │├────────────────────┼───┤│犀牛角（底部有類似條碼之阿拉伯數字編號）│2支 │└────────────────────┴───┘