臺灣嘉義地方法院民事判決 100年度訴字第72號原 告 陳淑芬被 告 陳貴胤訴訟代理人 邱創典律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國101年7月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣貳萬參仟陸佰柒拾壹元由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：
（一）緣被告前因積欠原告會款等債務，兩造遂於民國98年2月11日簽訂債務清償協議書（下簡稱系爭協議書），約定：「債權人（即原告）同意其債權總金額為新臺幣（下同）200萬元，並同意以被告所提供貴重之玉共62塊（下簡稱系爭玉石），台北縣私立全安泰紀念墓園之金山陵園塔位契約書（永久使用權狀）共10座塔位（下簡稱系爭塔位）及珍貴雞血石（含座）三顆（下簡稱系爭雞血石）等全部總價值，清償前述總債權債務，且業已清償完畢，但債務人（即被告）同意在其有生之年且具還款能力之時應貼補債權人新臺幣參拾萬元正，以作為債務人對債權人之精神補償金（其新臺幣壹拾萬為借貸有本票為憑）」。查被告雖已將系爭協議書所載之系爭玉石、塔位及雞血石等物均交付予原告，並由原告持有中，惟原告並無管道可銷售系爭玉石及雞血石，乃委託被告販售，被告卻於98年10月不小心說出系爭玉石、雞血石為假貨，才會給予原告等語，原告遂於98年12月向臺灣嘉義地方法院檢察署（下簡稱嘉義地檢署）告訴被告詐欺，並將系爭玉石、雞血石送鑑定後，結果每塊玉之價值並無被告所稱至少有2萬塊，雞血石亦係假的而毫無價值，並未如被告所稱每塊上百萬元。另系爭塔位部分，因被告未繳納永久使用費，致系爭塔位無法過戶，則被告所交付系爭塔位之永久使用權狀形同廢紙而無法出售，且訴外人劉素青表示系爭塔位不需再繳納過戶費、管理費等。證人即勇鉅實業股份有限公司（下簡稱勇鉅公司）經理王金蘭亦證述未繳過戶費、管理費則無塔位等語。又依系爭協議書，被告應給付30萬元現金予原告，然被告僅分別於98年2月28日、同年9月14日各交付5,000元予原告後，即未再給付，是被告交付予原告之系爭玉石、雞血石、塔位，均屬無價值之物，顯不足以抵償其所積欠原告之債務，被告行為顯屬對原告詐騙及債務不履行之行為，原告乃依契約、侵權行為規定提起本件訴訟。
（二）爰聲明求為判決：1、被告應給付原告229萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。2、訴訟費用由被告負擔。3、原告願供擔保請准宣告假執行。
（三）對被告抗辯所為之陳述：
1、當初被告要以系爭玉石清償前揭債務，原告並未接受，且要求先將系爭玉石鑑定或由被告自行處分換取現金，再返還現金予原告，然被告表示若原告不接受系爭玉石，則其他債務就不再協商，故原告係迫於被告強制下，始能相信被告所言系爭玉石、雞血石及塔位之價值足夠抵償債務。且被告於簽訂系爭協議書時，一再強調其提出抵償債務之系爭玉石、雞血石為「貴重」、「珍貴」之物，然經鑑定，並無其所保證之價值，故被告交付無價值之物，顯有債務不履行及侵權之情事。
2、被告於刑事案件開庭期間，曾請假出國，則其既有經濟能力出國，是其所謂收入不穩定僅係臨訟推託之詞。
二、被告則以下列等語，資為抗辯，並聲明：1、原告之訴駁回。2、訴訟費用由原告負擔。3、如受不利判決願供擔保，請准予宣告免假執行。
（一）查被告依系爭協議書已將系爭玉石、雞血石、塔位等交付予原告以清償系爭協議書所載債務200萬元，是本件債務既已清償完畢，並無債務不履行，則原告提起本件訴訟顯然欠缺權利保護要件。次查原告以被告提供清償之系爭玉石、雞血石係屬贗品，及訴外人劉素青提供之系爭塔位未繳納永久使用費無法使用等情，對被告提起詐欺得利罪之告訴，業經嘉義地檢署以99年度偵字第2774號、99年度偵續字第45號、100年度偵字第2648號、100年度偵字第2649號、100年度偵續字第78、79號不起訴處分，原告不服聲請再議，復經臺灣高等法院臺南分院（下簡稱臺南高分院）檢察署以101年度上聲議字第392號處分書駁回再議之聲請確定。又系爭玉石、雞血石經原告送「晶斯雅珠寶鑑定中心」鑑定結果，系爭雞血石均屬「天然壽山石」，紅色部分呈染色反應，係仿雞血石；另系爭玉石部分，有22件係天然硬玉翡翠，無染色反應，屬「A貨」等級，有28件係天然軟玉（泛稱和闐玉），天然玉髓、天然透閃石各1件、天然蛇紋玉9件等非合成人造石，並無原告所稱假貨。另系爭塔位經證人王金蘭證述，系爭塔位係送予投資鴻源公司倒閉後有參加自力救濟會之投資人，若要使用需到公司登記，並繳交管理費即可使用，過戶費每張1,200元、管理費每張25,000元，原告隨時可於繳交永久使用管理費後，向該公司辦理過戶手續，以完成系爭塔位過戶，且塔位建議售價不得低於12萬元等語，故原告主張被告提供清償之系爭玉石、雞血石屬贗品、無價值之物及塔位無法過戶等情，顯屬不實，不足採信。況被告並非寶石專家，不具鑑定技術，僅係將其所有之系爭玉石、雞血石等物抵償債務，並無侵權行為，而系爭塔位並非不具價值，是讓與系爭塔位亦無侵權行為之事實。故原告主張被告有侵權行為乙情，亦無理由，應予駁回。
（二）另原告雖提出兩造於討論債務清償之現場錄音，然無論係鈞院勘驗筆錄或原告提出之譯文，被告均無原告所稱其表示系爭玉石、雞血石係「貴重」、「珍貴」等語之錄音，且訴外人劉素青就玉之價格「無價」亦表示是指沒有辦法講價格，並非無價之寶等語，且提及「他（被告）在收的時後，每塊都是好幾萬。妳（指原告）現在要賣別人好幾萬，實在是」等語，被告則接著表示「不可能啦」；至於，系爭雞血石部分，由原告所提錄音譯文觀之，係訴外人即原告二姐陳淑姿提起，被告始提供雞血石為清償，並非被告主動提及此事；另系爭塔位亦係訴外人劉素青為使兩造達成債務清償而主動提供，且表明每個塔位價格有到12萬，但原告並未劃位，可能賣1至3萬，其也不知道可賣多少錢，是要讓原告多少都有錢可拿等語，故其亦未以詐欺方法使原告接受系爭清償方案。
（三）又原告主張30萬元部分，被告依系爭協議書，分別於98年2月27日、同年9月14日各給付原告5,000元，嗣後因被告收入不穩遂無法滿足原告之要求，且原告又對被告提出刑事告訴，故被告難再付款。況系爭協議書所載貼補條件，係以被告「有生之年，且具還款能力之時」，並非一次給付，故原告請求被告一次給付剩餘29萬元，亦無理由。
三、本件依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
（一）兩造不爭執之事項：
1、被告前因積欠原告會款等債務，兩造遂於98年2月11日簽訂系爭協議書，約定原告同意其債權總金額為200萬元，並同意以被告所提供貴重之系爭玉石、塔位及雞血石全部總價值，清償前述總債權債務，且業已清償完畢，但被告同意在其有生之年且具還款能力之時應貼補原告30萬元正，以作為被告對原告之精神補償金（其10萬為借貸有本票為憑）」。
2、上開系爭協議書所載之系爭玉石、塔位及雞血石等物，被告均已交付予原告，現均在原告持有中
3、被告依系爭協議書，業於98年2月28日及同年9月14日各交付5,000元予原告。
4、原告以遭被告詐欺為由，向嘉義地檢署提出刑事詐欺告訴，經該署於99年4月7日以99年度偵字第2774號予以不起訴處分；原告嗣提起再議，復於100年4月12日經同署檢察官以99年度偵續字第45號、100年度偵字第2648、2649號予以不起訴處分；經原告再提起再議，仍於101年2月29日經同署檢察官以100年度偵續字第78、79號、100年度偵續一字第17號予以不起訴處分；嗣原告提起再議後，經臺南高分院檢察署檢察官於101年4月9日以101年度上聲議字第392號駁回再議而確定。
5、上開不爭執事項，有系爭協議書影本、原告業已收受2次5,000元之簽收條影本各1紙及嘉義地檢署99年度偵字第2774號不起訴處分書、99年度偵續字第45號、100年度偵字第2648號、100年度偵字第2649號不起訴處分書、100年度偵續字第78、79號、100年度偵續一字第17號不起訴處分書、臺南高分院檢察署101年度上聲議字第392號處分書影本各1份為證（見本院卷第7、19、35-41、59-63、105-109頁），自堪信為真實。
（二）經兩造協議簡化之爭點：原告依系爭協議書及侵權行為之法律關係，主張被告應交付剩餘之29萬元予原告，及被告交付之系爭玉石、塔位及雞血石，並未有200萬元之價值，請求損害賠償共計229萬元及利息等，有無理由？
四、本院得心證之理由：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條有所明文。又民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，又主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件，應負舉證責任。查本件原告主張被告所交付之系爭玉石、雞血石等物，均係贗品，並無被告所稱之價值，且系爭塔位亦因未繳納永久使用費，致無法過戶，則被告所交付系爭塔位之永久使用權狀形同廢紙而無法出售；另依系爭協議書，被告應給付30萬元現金予原告，然被告僅分別於98年2月28日、同年9月14日各交付5,000元後，即未再給付原告，是被告上開對原告詐騙及債務不履行行為，使原告受有損害，爰依系爭協議書及侵權行為之法則，請求賠償其損害229萬元等語。惟為被告所否認，並以前開情詞置辯，是本院應審究者厥為：被告於簽訂系爭協議書時，是否向原告佯稱系爭玉石、雞血石、塔位之價值，致原告陷於錯誤而受有損害，又被告依系爭協議書有無給付原告剩餘29萬元之義務？茲說明如下：
1、查原告主張被告以無價值之系爭玉石、雞血石、塔位向其施用詐術，被告即有侵權行為云云，固提出系爭協議書影本1紙為證（見本院卷第7頁）。惟系爭玉石、雞血石經原告於詐欺告訴之刑事案件送請「晶斯雅珠寶鑑定中心」鑑定後，認系爭雞血石3顆均屬「天然壽山石」，紅色部分呈染色反應，係仿雞血石；又系爭62塊玉石部分，有22件係天然硬玉翡翠，無染色反應，且屬「A貨」等級；有28件係天然軟玉（泛稱和闐玉）；天然玉髓、天然透閃石各1件；天然蛇紋玉9件等均非合成人造玉石等情，有上開珠寶鑑定中心之鑑定報告附於偵查卷可稽（見嘉義地檢署99年交查字第75號偵查卷第48-113頁），足認聲請人指稱被告所交付之系爭玉石、雞血石均係假貨云云，即不可採。再者，被告所交付之系爭玉石經鑑定後雖非全部均屬「A貨」等級，且系爭雞血石係染色之天然壽山石所仿，惟按寶石之真偽必須依專業儀器鑑識始得確定其真假，一般人即使係長年買賣珠寶玉石之商人亦未必能以肉眼辨識，且縱為珠寶買賣業者亦非當然具有鑑定寶石真偽之專業，準此，系爭玉石62件經鑑定後既均係天然玉石，且其中有22件達「A貨」等級，已難認被告於交付時有何詐騙之舉，另參以被告既非專業之珠寶買賣業者，亦無鑑定玉石、雞血石真偽之專業能力，是其無從查知系爭玉石、雞血石真實之價值，亦無從得知交付之系爭雞血石係染色之天然壽山石所仿，核與常情無違；加以原告亦未舉證證明兩造於簽訂系爭協議書前，被告確已使用專業儀器鑑定系爭玉石、雞血石之真偽後，始交付原告系爭玉石、雞血石，是原告執此而指被告詐騙，尚難認有據。
2、另原告雖主張系爭塔位因被告未繳納永久使用費，致無法過戶，形同廢紙而無法出售云云。惟查，系爭塔位係訴外人劉素青出於排解兩造間債務糾紛之動機，始提供其所有之系爭塔位作為和解條件之一乙情，為原告所不爭執，是系爭塔位縱有無法過戶致形同廢紙之情，亦核與被告無涉；況證人即勇鉅公司經理王金蘭於原告提出詐欺告訴之偵查中證稱：「金安泰紀念墓園金剛舍利寶塔是勇鉅公司之產品。」、「劉素青交付之10張權狀都是真的，這些是勇鉅公司送給投資鴻源公司的投資人，如果要使用的話，到公司辦理登記並繳交管理費即可。」、「上開塔位，若要移轉權利，只要繳納過戶費每張1,200元，塔位管理費每張2萬元，這樣就可以選擇塔位；我們送的是第1層及第10層之塔位，其他樓層要補差價；代書費是取得土地持分時，才要繳納；每座功德牌位，若是沒有買就不用繳；目前寶塔已經完成，若要過戶就需先選位，並繳交永久管理費，才能辦理過戶。」、「權狀所有權人移轉權利時，本人如果不來，可以委託其他人辦理，我們會以電話聯絡，確認本人的意願。勇鉅公司公告靈骨塔位的售價，第1及第10層公告價為12萬元。」、「陳淑芬所稱本公司多次通知劉素青前往完成選位程序，其均未處理並繳清選位費，故其並無擁有任何塔位，自無塔位可賣乙情，與事實不符，目前持有權狀的人都可以來選位，我們都有保留他們的塔位。」、「原告另稱劉素青未辦理更名、轉售登記，故其所交付之塔位所有權狀形同廢紙亦非屬實；只是我們不能讓她過戶，這些權狀仍然有一定之經濟價值，只要完成我剛剛所說的手續就可以自由買賣。」等語（見嘉義地檢署99年度交查字第2681號偵查卷第17、18頁），是依證人王金蘭之上開證述，系爭塔位顯非如原告所指係毫無經濟價值之物，益證前揭原告主張系爭塔位因被告未繳納永久使用費，致無法過戶，形同廢紙而無法出售乙節，核與事實不符；另參以卷附之台北縣私立全安泰紀念墓園金山陵園專案塔位契約書，其中第3條轉售約定：「雙方同意甲方（即訴外人劉素青）之本件納骨塔位，甲方可自由轉讓，惟其建議售價不得低於每座壹拾貳萬元起。為顧及市價之穩定，專案之持有者若有轉售、更名或更換產品、地號時，需先繳交永久使用管理費。已繳交永久使用管理費者，使用時則免繳管理費。若需土地持分者需繳交代書費及土地款每座塔位捌萬貳仟元。且需至乙方公司辦理轉讓登記：每座塔位並得繳付過戶費用壹仟貳佰元整，始得生效。」；又同契約書第5條其他：「係第一層及第十層塔位，如需選位時，應由甲方另行繳付每座塔位如下之選位費予乙方。」（見嘉義地檢署99年度他字第48號偵查卷第6頁），且全安泰紀念墓園永久使用權狀第2條載明：「本權狀採記名方式，可自由轉讓，惟必須至本公司辦理變更名義登記手續方屬有效，變更時應附原契約書並提示本權狀。」（見嘉義地檢署99年度交查字第75號偵查卷第15頁）；是原告既自承訴外人劉素青於和解時，確有交付上揭契約書、身分證影本，權狀正本並蓋妥印章給伊等情事，顯見訴外人劉素青已交付完成系爭塔位過戶之文件，系爭塔位已達到可轉讓之狀態，原告隨時可在繳交永久使用管理費後，向勇鉅公司辦理過戶手續，以完成塔位過戶登記，足認訴外人劉素青所交付之系爭塔位權狀，並非不存在之物。又上揭契約書既已明訂系爭塔位若有轉售，需先繳交永久使用管理費，則原告於接受系爭塔位時，即不能諉為不知，是被告縱有未繳交系爭塔位永久使用管理費之情，亦係被告在評估系爭塔位之客觀價值、轉讓條件後所為之判斷，實難謂被告有何詐騙及原告有何陷於錯誤之情。
3、再者，原告雖迭次陳明被告所交付之系爭玉石、雞血石、塔位等物，並無被告所稱之價值，是被告顯有詐騙原告之情，使原告受有損害，然始終未具體舉證證明被告如何對其施用詐術之行為，尚不得僅以系爭玉石經上開鑑定後非全部為「A貨」及系爭雞血石係染色之天然壽山石，以及系爭塔位尚須繳交永久使用管理費始得移轉，即逕予推論被告有詐騙原告之行為。況原告對被告、訴外人劉素青所交付之系爭玉石、雞血石、塔位等物，並無被告所稱之價值，使原告受有損害等與本案同一事實，已提起刑事詐欺之告訴，業經嘉義地檢署於99年4月7日以99年度偵字第2774號予以不起訴處分；原告嗣提起再議，復於100年4月12日經同署檢察官以99年度偵續字第45號、100年度偵字第2
648、2649號予以不起訴處分；經原告再提起再議，仍於101年2月29日經同署檢察官以100年度偵續字第78、79號、100年度偵續一字第17號予以不起訴處分；嗣原告提起再議後，經臺南高分院檢察署檢察官於101年4月9日以101年度上聲議字第392號駁回再議而確定等情，分別有上開不起訴處分書及處分書在卷可參，又如前述，則被告是否對原告施用詐術而涉有侵權行為，已為否定，故被告之上述行為，並未構成民法第184條第1項前段所規定之侵權行為要件，原告主張被告以系爭玉石、雞血石、塔位抵償伊200萬元之債權，而有民法第184條第1項侵權行為，請求被告賠償，尚非有據。
4、第查，兩造於簽訂系爭協議書時，原告同意其債權總金額為200萬元，並同意以被告所提供之系爭玉石、塔位及雞血石全部總價值，清償前述總債權債務，且業已清償完畢，而系爭玉石、塔位及雞血石等物，被告均已交付予原告，現均在原告持有中等情，為兩造所不爭執，有如前述，是兩造既已達成於系爭玉石、塔位及雞血石交付原告時，被告積欠原告200萬元之債務已清償完畢，即原告同意被告以系爭玉石、塔位及雞血石之交付，代清償其積欠原告200萬元之債務乙情，應可認定，是縱原告日後將系爭玉石、雞血石、塔位變賣，仍乏人問津，亦係原告同意簽訂系爭協議書後所能預期之結果，準此，原告依系爭協議書請求原告給付200萬元，亦屬無理由，應予駁回。
5、又原告主張依系爭協議書，被告應給付原告30萬元現金，然被告僅分別於98年2月28日、同年9月14日各交付5,000元，即未再給付原告，故應再給付剩餘之29萬元予原告云云。惟查，系爭協議書就此部分係約定「債務人（即被告）同意在其有生之年且具還款能力之時應貼補債權人（即原告）新台幣參拾萬元正，以作為債務人對債權人之精神補償金（其新台幣壹拾萬為借貸有本票為憑）」等語（見本院卷第7頁），是被告依系爭協議書固有給付原告30萬元之義務，惟該協議書並未明確約定30萬元之給付期限，亦未約定「還款能力」之認定標準，復未約定原告可1次請求被告給付，是可認被告依系爭協議書給付原告之條件乃為（1）被告有生之年給付即可、（2）被告具還款能力時給付即可，此觀系爭協議書自明。故本件原告不惟未證明被告於有生之年有何不給付之情事，甚且就被告已具還款能力乙情亦未舉證以明，則原告以被告僅分別於98年2月28日、同年9月14日各給付伊5,000元後即未再給付為由，請求被告依系爭協議書履行剩餘29萬元之義務，即非有據。至原告主張被告於刑事詐欺案件開庭期間，曾請假出國乙節縱或屬實，惟姑不論被告出國是否即達系爭協議書所定具還款該力之標準，然原告亦未舉證證明被告該次出國之費用確係被告自己所支出，故原告上開主張亦難逕為其有利事實之認定。
（二）另原告雖主張被告於簽訂系爭協議書後之98年10月間曾告訴伊系爭玉石、雞血石是假的云云，惟就此情未舉證以明，已難盡信；而其雖又提出兩造於簽訂系爭協議書時討論債務清償之現場錄音光碟，然經本院於101年6月25日勘驗該光碟後：
1、其中關於系爭玉石、雞血石部分：
（1）被告於協商過程中雖曾稱：「玉仔一定是正玉仔，不可能灌的」、「我的東西沒有假的，這你盡量去問」等語，惟亦曾提及「阿姿（即原告胞姊），我跟妳說，玉仔是無價的，因為你當時買5萬、6萬，現在你看人要買講出來，你丟在路邊，說不定沒有人要撿，不識貨的人，說不定2、3千，對不對？」等語（見本院卷第114頁背面、第119頁背面，101年6月25日勘驗筆錄）。
（2）訴外人劉素青稱：「無絕對的價錢，無價不是無價之寶唷，是沒辦法去講價格，因為玉仔是真的無法講價格，因為據我所知啦，他在收的時候，每塊都是好幾萬，妳現在要賣別人好幾萬，實在是。」、「‥‥所以我才會說你說這要收多少，沒辦法去‥‥，妳昨天的客人不是跟我說，他一塊玉仔賣客人2萬8啦，人家那個客人玩玩後，過沒1個月賣他同行的12萬，跟他買2萬8，賣他同行12萬喔，這樣妳想，這樣講也是他自己沒辦法呀。因為他沒玩玩，再拿去賣人，所以你們要說這些玉仔價值多少，沒有那個能力出價啦，妳現在一塊幾萬塊，人家有的也不要啦。」、「依你阿姊的個性他有多少，就還你多少，寫這都多的，但是他一定會寫這個，他一定好，只要他有那個能力，他就會還妳，他不會再拖，這些東西給你們就完結了，妳說妳要他寫這些東西價值多少，他沒有能力寫，代書也不敢寫，他不敢寫，因為他也不知道那個價值，是吧。」等語（見本院卷第116頁、第118頁背面，101年6月25日勘驗筆錄）。
（3）是自上開協商過程中，可知不論係被告或訴外人劉素青自始至終均未就系爭玉石、雞血石於將來轉售時確可賣出若干金額乙情作出承諾或保證，甚且亦陳稱伊等不知系爭玉石、雞血石真正之價值若干，故原告既同意被告以系爭玉石、雞血石之交付，代清償被告積欠原告200萬元之債務，自難以系爭玉石、雞血石嗣經鑑定未達其等預期之價值即逕認原告係遭被告詐騙；而系爭協議書上固有系爭玉石、雞血石係「貴重」、「珍貴」等語之記載，惟參以被告既非專業之珠寶買賣業者，實無鑑定玉石、雞血石真偽之專業能力，是被告若以其當時購入價格將系爭玉石、雞血石逕認為「貴重」、「珍貴」，亦難謂與常情有違；準此，原告既就被告於簽訂系爭協議書時即已知悉系爭玉石、雞血石毫無市場價值乙情無法舉證以明，即難謂被告於交付系爭玉石、雞血石時有何詐騙之舉。
2、關於系爭塔位部分：
（1）訴外人劉素青於協商程中稱：「叫你們用的人要自己去過戶，所以我才說這裡有轉讓書，因為這權狀都是我的名字，你們要用時要去轉我們的名字再自己去過戶，‥‥」、「現在塔位本來就是這樣，有人要收，到底人家要收多少，我們不知道。」、「不是，我跟你說，他這就是你要去使用時，要劃位，妳一定要付那個管理費，這又不是我們在用的呀，我們係要賣人。」、「‥‥我的能力我拿這10張，給你看他有沒辦法多少去賣點錢，是這樣，你要是認為那是假的，不要拿也沒關係，我沒差，我剛才就講了，那個我沒差，我也是鼻子摸了給人家拿回來的。」、「我當初拿到這些單的時候，我就知道，我要去使用我還要再繳錢，所以我感覺說我不可能去用。」等語（見本院卷第114頁背面、第115頁背面、第117頁背面、第119頁背面、第120頁正、背面，101年6月25日勘驗筆錄）。
（2）原告亦曾謂：「他現在就想說要去賣人，我還要不要再繳錢，就自己都已經沒錢，怎麼再去繳錢，我老公的意思是這樣啦。反正我們要是要託售，就整個寄人去賣，看賣多少，這樣，我們都不用處理，不用再繳什麼，你不用煩惱這個啦。」等語（見本院卷第120頁背面，101年6月25日勘驗筆錄）。
（3）自上開協商過程中，可知有關系爭塔位日後若欲轉售之細節，均係由訴外人劉素青在解說，且系爭塔位並非被告主動提出為清償兩造間債務之方案，而係訴外人劉素青為使兩造達成債務清償而主動提供，又該系爭塔位亦為訴外人劉素青所有，是原告縱認被告以系爭塔位抵償債務，其有受騙之情，亦難逕認與被告有關；況在上開協議過程中，訴外人劉素青自始至終均未保證系爭塔位日後一定可轉售謀利；亦未保證原告日後若欲將系爭塔位賣出時，每個塔位可賣出若干，復未保證轉售時不須繳納「永久使用費」，且當場亦有提供系爭塔位永久使用權狀影本交予原告及其配偶、兒子查看（見本院卷第116頁背面、第117頁、第118-120頁，101年6月25日勘驗筆錄），又參以上揭契約書內已明訂系爭塔位若有轉售，需先繳交永久使用管理費等語，足認原告係經過評估後，始同意接受系爭塔位清償債務之和解方案甚明。準此，被告於系爭協議書簽訂後，猶執系爭塔位欲轉售尚須先支付「永久使用費」為由，而主張遭原告詐騙，實難認有理由。
3、綜上，原告所提出兩造討論債務清償之現場錄音光碟，經本院勘驗後，亦難資為有利於原告之證據。至被告雖於協商過程中曾謂系爭玉石、雞血石、塔位要不要隨便你們（即原告）等語，惟此語並未有何強迫原告之意，原告亦有當場表示不接受系爭協議書上所載協商內容，而於日後另行訴訟請求被告清償債務之權利，惟原告在其配偶、兒子均在場情況下，最終仍未為反對之表示，反同意系爭協議書之結論，足證本件原告應係因被告無法提出確切之債權證明，及被告表明其剩餘財產僅餘系爭玉石、雞血石等物，若原告不接受，被告亦無法另提出財產以清償債務，原告於衡量接受此和解方案，至少可拿回部分款項，始同意和解乙情甚明，是系爭協議書既係原告自行衡量得失後所做之決定，即無陷於錯誤可言，殊難於日後或因系爭玉石、雞血石未達其期待之價值，或難於脫手，或因系爭塔位尚須繳納永久使用管理費等，即謂被告於簽訂系爭協議書時有詐騙原告之意圖，而認原告依侵權行為之法則請求損害賠償為有理由。準此，原告既就被告於簽訂系爭協議書前，已明確知悉系爭玉石、雞血石、塔位確係無價值之物，仍交付作以清償債務之用等情，未提出說明及舉證，本院即無從認定被告是否真如原告所主張，自始係以詐騙手法欺騙原告，是原告有關主張被告侵權行為之事實，即不可採。
五、綜上所述，原告就其主張被告所交付用以清償積欠原告200萬元債務之系爭玉石、雞血石、塔位，均係贗品，毫無價值可言，使其陷於錯誤而受有損害，及被告尚積欠伊29萬元之債務未清償等節，無法舉證以實其說，是其依契約及侵權行為之法律關係，請求被告應給付其229萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，即無理由，應予駁回。至原告其訴既經駁回，則假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；又法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條第1項分別定有明文。經核本件訴訟費用額為23,671元（見本院卷第10頁收據），原告既受敗訴判決，應負擔上開訴訟費用，爰依上開規定確定原告應負擔之訴訟費用如主文第2項所示。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
民二庭法 官 黃仁勇以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
書記官 黃意雯